蘇麗婭·居來提

（新疆師范大學政法學院,新疆 烏魯木齊 830017）

近年來，隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的不斷修訂完善，《民法典》第一千一百八十五條對知識產權懲罰性賠償制度自上而下作了一般性規(guī)定[1]，體現了對侵犯知識產權行為的嚴厲制裁和對權利人的有效保護。這反映了我國對知識產權保護的重視。此外，我國知識產權法各領域的專門法律也對懲罰性賠償作出了規(guī)定。目前我國知識產權的發(fā)展呈積極態(tài)勢，知識產權法律制度也越來越完善。2021年9月22日，中共中央、國務院印發(fā)《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》（以下簡稱《綱要》），其中“制度完善”是發(fā)展和建設的目標之一。不論是保護知識產權持有人的合法權益，還是承擔建設知識產權強國和確保創(chuàng)新型國家高質量發(fā)展的重要任務，懲罰性賠償適用和賠償數額的確定都亟待解決。

1 問題的提出

1.1 懲罰性賠償與法定賠償的界限

懲罰性賠償不同于一般民事賠償的原因在于其具有懲罰性。一般來說，法律中的懲罰性制度在私法中相對較少，在公法中更為常見。為了實現在知識產權領域建立懲罰性賠償制度的目標，必須對懲罰性賠償和審慎賠償給予同等的重視。作為一個引論體系，大多數學者在研究和探討域外法律適用問題時都參考了域外法律的相關實踐。無論一個國家的文化和社會價值觀如何，知識產權保護制度都必須與國家的發(fā)展實際相適應。

知識產權法定賠償的適用基于一個前提，即很難以其他方式有效地確定侵權人應支付的賠償金額。換句話說，法定賠償的適用是在既沒有權利人遭受損失的證據，也沒有侵權人獲利的證據情況下采用。由此不難發(fā)現，這種不以實際證據證明為基礎的損害賠償承擔方法，本身便體現出對知識產權人利益的保護和對侵權人的打擊和制裁，也在一定程度上體現出制裁和懲罰知識產權侵權的目的。

在立法中引入法定賠償解決了補償計算方法不足的問題。在中國知識產權立法的第一階段，三部獨立的知識產權相關法律都沒有引入法定賠償制度。當時法律只規(guī)定賠償金額應根據權益人的實際損失和侵權者的非法利潤這兩種方法確定。然而，權利人難以提供證據，這使得法官難以客觀公正地確定賠償金額。因此，為了減輕權利人的舉證責任，減輕案件處理審判的壓力，確保知識產權保護制度的實施，最高人民法院提出了“定額賠償”。1998年7月20日，全國部分法院知識產權審判工作座談會上首次提出確定侵權損害賠償金額的法律規(guī)則。在未來幾年的立法活動中，在制度規(guī)范下三種計算方法無法確定賠償金額，法官可以根據侵權的實際情況在一定程度上估計賠償金額。

由此可見，法定賠償只是根據基本賠償原則確定權利人實際損失的一種手段，是補償性賠償而不是懲罰性賠償。此外，適用于法定賠償的判決推理部分也面臨著一些共同問題：對適用條件與數額之間的因果關系沒有嚴格、明確的推理，對主觀過錯、侵權過程和結果沒有進行具體的分析和論證，導致對方或潛在侵權人很難在沒有明確解釋主觀故意和賠償數額因果關系的判決里領悟到懲罰性的意圖，無法達到預期的預防和制裁效果。法律規(guī)定的懲罰性賠償制度是對故意和嚴重侵權行為進行處罰和控制，并利用實質性賠償防止權利人以外的任何人侵犯權利人的知識產權。在這一歷史背景下，運用法定賠償制度，法院應當對侵權人所承擔的賠償是其為惡意或故意侵權行為所付出的代價進行說理，而不是簡單解釋幾個審判原因，這會使得法定賠償制度幾乎不可能承擔懲罰性賠償責任。

1.2 懲罰性賠償原則下賠償數額的認定難點

目前，知識產權侵權案件中存在著許多“定性”和“定量”的問題。由于侵犯知識產權行為具有復雜性和隱蔽性，因此很難準確地衡量損害程度。懲罰性賠償金的數額由損害賠償基數和損害賠償倍數組成，是兩者相乘的結果，即損害賠償額＝損害賠償基數×損害賠償倍數。因此，懲罰性賠償的基數和倍數也是知識產權侵權懲罰性賠償金額的構成要件，這會直接影響補償級別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》對知識產權民事案件中懲罰性賠償的適用范圍，故意、情節(jié)嚴重地認定，計算基數、倍數的確定等作出了具體規(guī)定。正確界定要件是實施懲罰性賠償制度的前提，為知識產權領域各級法院更加明確、統(tǒng)一實施懲罰性賠償制度提供了思路引導。

1.2.1 賠償基數難以認定

重視懲罰性賠償的實施是知識產權司法面臨的一個重要問題。確定知識產權損害的數額，首先要確定損害的基本數額標準。目前，知識產權懲罰性賠償基數的依據難以確定。在司法實踐中，首先，賠償依據的適用順序不明確，缺乏計算方法，這就要求權利人具有較高的訴訟能力，能夠清楚地計算賠償金額和事實說理。這不僅削弱了對權利人利益的保護，而且使懲罰性賠償請求權的實現變得困難。其次，無侵權獲利便無懲罰之必要。在計算侵權利潤賠償額時，如何確定侵犯的知識產權對侵權利潤的貢獻率也是一個主要問題，侵權獲利計算公式為：侵權人所獲利潤＝侵權產品的銷售量×侵權產品的單位利潤（在無法查明時以正品單位利潤代替），可以看出按以上計算公式查實侵權人獲利是非常困難的。最后，權利人一般可以證明現有的侵權事實，但大多數證據掌握在侵權人手中，難以獲得有利于權利人的事實證據，從而使實際損失的計算更加困難[2]。此外，法律界始終堅持精準、嚴謹、充分的慣性思維。當三種計算方法得出的依據不能使法官信服時，法官往往會反復尋找足以證明和分析的證據，并交換參考推理，以獲得適當數額的判決。然而，我國知識產權侵權案件中長期存在著“法定賠償泛化”的問題，在穩(wěn)定有效審判的基礎上，法官更傾向于選擇法定賠償方式作出判決，所以就存在法定賠償數額吸收懲罰性賠償數額的現象。

1.2.2 合理開支作為賠償基數的認定

關于侵權行為中止產生的合理費用是否包括在賠償基數里也是極具爭議的話題。合理費用主要是指侵權人為追究其侵權責任而發(fā)生的費用，包括財產保全費、訴訟費、律師費等，主要發(fā)生在訴訟開始后。這條規(guī)定與我國知識產權與財產賠償等直接損失相比，合理費用與侵權造成的間接損失更為相似。然而，沒有無損害的程序啟動，讓侵權人承擔合理費用的原因是為其提起的訴訟。比如不同法律的規(guī)定并不完全一致，《中華人民共和國商標法》第六十三條規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定”。與之類似的，《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條規(guī)定：“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定”。但是，《中華人民共和國著作權法》第五十四條和《中華人民共和國專利法》第七十一條并沒有限制權利人實際損失和侵權人獲得利益的適用順序，也就是說，兩種方法確定的賠償金額在計算賠償金額時順序必須相同。上述四項法律規(guī)定，知識產權領域索賠人的懲罰性賠償金額包括權利人因終止侵權行為而發(fā)生的合理費用。在具體數額上，侵權行為的調查應遵循“彌補差額”的原則，其主要目的是彌補受害人所受的損害。雖然從文本解釋的角度來看，將合理費用納入懲罰性賠償金的數額并無不合適，也有利于懲罰性賠償金的統(tǒng)一適用，但也不能以文本本身的解釋中得出相應的結論就以偏概全，就有必要尋找其他的解釋途徑。從法律基礎上看，懲罰性賠償是以侵權損害賠償為基礎的，索賠是以侵權損害賠償為基礎的。然而，就合理費用而言，可以將索賠的依據歸結為侵權損害賠償。就侵權時間而言，請求賠償的權利和要求合理費用的權利不以同一時間為基礎。前者應在權利持有人知情的情況下開始，后者應在決定生效后進行。因此從法律效力上看，侵權行為中止的合理開支不應納入懲罰性賠償基數中，是否將其納入懲罰性賠償基數還有待進一步考證。

1.2.3 賠償倍數難以認定

懲罰性賠償倍數的確定也是司法實踐中的一大難題。我國知識產權各個單行法規(guī)定懲罰性賠償倍數為“1倍以上5倍以下”（這里要注意的是倍數不一定是整數，補償倍數主要是整數倍數，很少是非整數倍數。不同的知識產權法規(guī)定了“1倍以上5倍以下”的賠償倍數，但對于如何確定這一范圍內的合理倍數卻沒有統(tǒng)一、明確的規(guī)定），賠償倍數依據“主觀故意和情節(jié)嚴重”來確定[3]。然而，在立法中對于不同的“主觀故意和嚴重情節(jié)”沒有相應的賠償倍數，因此現階段賠償倍數的確定仍有待法院依據原告的主張和具體案情進行判斷。既要考慮侵權的嚴重性，又要考慮侵權人的主觀過錯程度。如果沒有合理的理由和具體的可操作性標準，同一案件甚至可能有不同的判決。例如，加倍罰款將大大增加懲罰性賠償金的數額，直接影響到企業(yè)的生存。因此科學合理地確定“倍數”是實現懲罰性賠償功能的關鍵。通過對全國人民法院判決的回顧，我們發(fā)現很少有判決能夠詳細地證明賠償的倍數，而只是作為結論出現。在實踐中，我國法院在對懲罰性賠償倍數問題上的自由裁量權存在諸多差異和空間，這將阻礙懲罰性賠償制度的發(fā)展，影響司法公正。

1.3 權利人舉證困難

判斷侵權人是否因故意侵權行為獲利是決定是否對侵權人適用懲罰性賠償制度的關鍵，往往權利人在舉證方面陷入困境，承擔著極大的敗訴風險。知識產權侵權作為侵權法上的一般侵權行為，適用于我國民事訴訟法上的一般舉證責任分配制度，即原告必須出庭作證。在司法實踐中，由于證據不足也難以確定三種賠償額的計算方式。權利人作為原告，主張讓侵權人承擔懲罰性賠償，這時就需要收集并提交被告侵權獲利情況的相關證據。然而，實踐中很難獲得有利的證據。知識產權作為一種無形財產，侵權人通常從實施侵權行為之始便能盈利，而權利人往往在侵權范圍、影響較大時，才逐漸意識到自己的權益遭到侵犯，維權時機的滯后無疑增加了證據滅失、損毀的概率，權利人證明侵權人實際獲利的難度大大增加[4]。以侵權獲利為例，銷售的數量，臺賬，機密數據等內部數據都掌握在侵權人手里，權利人很難獲得真實有效的數據，甚至有些侵權人在責令披露中偽造數據以逃避法律責任。這是法院審理案件過程中經常會出現的僵局。

2 法定賠償作為懲罰性賠償數額的適用

懲罰性賠償與法定賠償在立法上的區(qū)別，實際上是確定知識產權損害賠償依據的根本難點。我國現行知識產權立法規(guī)定懲罰性賠償與法定賠償并存，相互獨立，共同承擔損害賠償的功能。所以在此探討利用重合模式解決上述問題的措施和應用方法。上文提到法定賠償是一種補償性賠償原則而非懲罰性賠償原則。但檢索到的案件數據表明，權利人主張適用懲罰性賠償而真正適用懲罰性賠償的案件極少，很明顯法定或者酌定數額中擔負著懲罰性功能的案件很多。由此可以看出，法定賠償既是補償性的，也兼具懲罰性。在案件中選擇具體法條時按適用規(guī)則以及法條的先后順序來看，懲罰性賠償的條款優(yōu)先適用于法定賠償的條款。但在實踐中，由于其他三種計算方法難以提供可靠、充分的證據，無法直接適用懲罰性賠償，最終選擇法定賠償條款來實現懲罰賠償的目的。對于嚴重的惡意侵權行為，可以根據確定的賠償金額給予懲罰性賠償。大量的司法實踐表明，即使已經達到主觀上惡意的這一要件，仍有大量的案件采用法定賠償規(guī)則。隨著時間的推移，權利人權利得不到充分的保護，導致懲罰性賠償特別條款被事實上“架空”，從而給法定損害賠償規(guī)則懲治侵權行為帶來沉重的負擔。

懲罰性賠償對侵權人的適用比一般民事責任更為嚴厲。因此，這項規(guī)定應附有更嚴格的先決條件，并應謹慎適用。在法定賠償的情況下，“惡意”和“嚴重”只能被視為確定賠償金額的適當因素，而不是先決條件。將法定損害賠償納入懲罰性賠償計算基礎的第四種計算方法，重疊模式下法定賠償作為替代與兜底性質的規(guī)則，與其他三種基本計算方法性質相同，屬于損害賠償規(guī)則，擴大懲罰性賠償的適用范圍。在嚴重侵犯知識產權的情況下，法定賠償規(guī)定的損害賠償額可以作為懲罰性賠償的依據，通過要素累加法確定的數額也可以作為懲罰性賠償的倍數（倍數不一定是整數），法院可以通過將法定損害賠償金規(guī)則確定的數額乘以若干倍來計算懲罰性賠償金的數額。重疊損害賠償額的確定程序簡單明了，充分發(fā)揮懲罰性賠償規(guī)則的作用，及時保護權利人利益。在這種模式下，懲罰性賠償倍數與侵權人的故意程度密切相關，敦促法官加強這部分的說理，使雙方充分了解賠償數額的判決依據，從而發(fā)揮懲罰性賠償制度的評價功能。

3 完善懲罰性賠償證據制度

因為知識產權侵權行為具有技術性強、范圍廣、類型多樣等特點，所以制度構建時契合舉證責任證明規(guī)則，為權利人提供更好的保護。

3.1 建立酌定賠償規(guī)則

鑒于懲罰性賠償基數計算的困難和證據提供的困難，有必要放棄對賠償金額準確性的過分要求，通過賦予法官更多的自由裁量權來加強自由裁量賠償的適用。自由裁量賠償并不等同于法定賠償。自由裁量賠償的相關證據是受害人實際損失和侵權人獲得利益的事實證據。這是一種自由裁量的賠償方法，不受法定最低或最高限額的限制。法定賠償是在沒有充分的證據去證明損害具體事實但是侵權行為確實存在且有大致范圍時采取的一種裁量賠償方式，受最低或最高賠償限額的限制。如果在立法和實踐中運用自由裁量損害賠償原則，作為懲罰性賠償基礎的第五種計算方法，可以有效地解決懲罰性賠償基礎難以確定的問題。在無法確定但有足夠證據能夠證明侵權人因侵權獲利的部分事實時,就該事實由法官酌定所需要的其他數據，從而確定公平合理的賠償數額，然后根據案件情況確定相應的倍數。

自由裁量賠償制度有助于積極引導法院盡可能多地采用計算實際損害賠償額或侵權利潤的方法，而不是因為當事人不能提供罰款證據而直接選擇法定賠償，使本應適用的懲罰性賠償最終向法定賠償“逃逸”。

3.2 證明妨礙推定規(guī)則

證據妨害推定規(guī)則，是指由于對方當事人、第三人的作為或者不作為，而使得原告并不能夠證實自己的主張或者證實變得很困難，但最后由法庭做出有利被妨害的當事人的判決的規(guī)定。例如，權利人已盡最大努力證明與侵權事實相關的臺賬、數據資料和其他證據等侵權行為，且相關信息掌握在侵權人手中，侵權人采取了某些行動，去掩飾或隱藏對權利人有利的事情，實際上這是人之常情，不容道德綁架?？墒钱敺ㄔ贺熈钜笄謾嗳伺队嘘P獲利證據時，侵權人若仍不配合提供或者提供虛假的數據資料，此時作為原告的權利人的主張就會被法院認可，推定成立。

侵權人不提供證據是舉證的重點和難點，阻礙了推定規(guī)則的適用，也就是對侵權人是主觀上不愿意提供證據還是侵權人客觀上無法提供證據進行區(qū)分，因此不能直接推定權利人的主張成立，需要法官具體問題上綜合裁量判斷。如果侵權人已盡最大努力配合舉證，權利人相對應的主張就不會被直接推定為成立。但是侵權人不依照法院要求披露證據時，也就意味著其主觀上拒絕或不出示證據，可以同時適用證據損害推定和證據披露制度。只有在這種情況下，法官才有權適用基于證據的損害推定。

3.3 適用優(yōu)勢證據規(guī)則

利益證明不是對原告和被告向法院提供的證據數量進行比較，而是對案件本身和提供更多證據的一方當事人進行徹底地審查。如果當事人提供的證據不足以反駁對方提供的證據，不足以維護自己的利益，法院最終將認定一方當事人的高級證據是本案的事實，并不排除認定錯誤的可能性。例如，在知識產權侵權案件中，權利人能夠證明侵權者侵權行為已經發(fā)生，但雙方提供的證據不完整、不充分、不確定，法院應酌情使用一方當事人提供的高覆蓋率證據來適用主要證據規(guī)則。

在司法實踐中，有許多案件中假冒產品的數量和利潤率是根據現行證據規(guī)則，參照行業(yè)協(xié)會公布的目錄來確定的。當侵權人隱瞞或提供虛假陳述，并且數據對其有利時，適用優(yōu)勢證據規(guī)則可以有效降低證據標準。

3.4 納入許可使用費倍數適度規(guī)則

許可使用費倍數作為懲罰性補償的基礎有必要性意義。一些學者發(fā)現，在德國和美國的專利侵權實踐中，合理的許可費作為損害賠償金的比例分別達到95%和81%，這與我國的情況完全相反。我國應借鑒國外經驗，改進計算方法，提高合理許可費倍數的適用率。許可費倍數作為賠償基數的使用率低，主要有以下兩個原因：第一，權利人認為許可費倍數與侵權行為的實際損失和賠償基數不同，許可費倍數與侵權行為的實際損失和賠償基數有較大差異，基本數量減少；第二，法院難以確定合理的許可費倍數。我國《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十二條規(guī)定：“當事人主張參照知識產權許可使用費的合理倍數確定賠償數額的，人民法院可以考量下列因素對許可使用費證據進行審核認定，（一）許可使用費是否實際支付及支付方式，許可使用合同是否實際履行或者備案；（二）許可使用的權利內容、方式、范圍、期限；（三）被許可人與許可人是否存在利害關系；（四）行業(yè)許可的通常標準?！?/p>

優(yōu)化懲罰性賠償的計算途徑，是豐富知識產權侵權懲罰性賠償數額計算的核心，有助于懲罰性賠償制度的穩(wěn)定實施。（一）侵犯知識產權的，可以先根據權利人與他人事先約定的許可權、區(qū)域和行業(yè)的經營習慣或者與侵權人建立許可關系的假設方法確定許可權；然后根據侵權的持續(xù)時間、侵權的程度和侵權的方式，可以自由判斷許可費的合理倍數，從而無限接近并彌補權利人的損失。最重要的是，在權利人完全掌握侵權事實的情況下，很容易收集到合理許可使用費倍數的證據資料，而且這些證據不必高度相關；（二）如果事先簽署了許可協(xié)議，權利人可以提交許可合同、協(xié)議、轉讓證書、許可費發(fā)票和其他附件；在沒有事先的許可協(xié)議的情況下，可以根據權威行業(yè)的市場情況、產權類型、市場價值、利潤貢獻、創(chuàng)新優(yōu)勢、銷售范圍等來質押合理的許可，法官的自由裁量權也有助于確定賠償的基數?？傊?，采用許可費倍數是提高補償基數可計算性的一個有效的對策。

4 結語

《綱要》規(guī)定建立和實施全面的懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度的初衷是對違法者加倍處罰，發(fā)揮威懾作用。懲罰性賠償是知識產權領域的一種重要的制裁和補償機制，旨在激勵權利人保護自己的權利，懲罰侵權人，保護知識產權，增加侵權成本。在知識產權強國建設的背景下，國家大力倡導知識產權的全面、優(yōu)質發(fā)展，更好地發(fā)揮知識產權的動力機制，為我國創(chuàng)新型國家建設提供有力保障。要實現加強知識產權保護高層次設計的目的，還必須消除“障礙”，明確懲罰性賠償與法定賠償的關系，解決懲罰性賠償的計算方法問題，完善知識產權證明制度。