牛夢(mèng)倩（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

羅克辛說：“由于刑法是一種社會(huì)治理和社會(huì)控制的機(jī)制，它也就只能謀求社會(huì)目標(biāo)”。[1]《刑法修正案（十一）》對(duì)騙取貸款罪作出修改，刪去該罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，將刑法第175 條之一第一款修改為：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款……給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。此修改乃適時(shí)而動(dòng)，早在2020 年最高人民檢察院就已下發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟罚岢鰴z察機(jī)關(guān)要考慮到“融資難”和“融資貴”的相關(guān)情況，審慎處理貸款類的犯罪案件。而理論界對(duì)騙取貸款罪中“其他嚴(yán)重情節(jié)”的質(zhì)疑亦不絕于耳。騙取貸款罪是在理論和實(shí)務(wù)界的雙重倒逼下進(jìn)行了首次修改。然而，騙取貸款罪所存在的問題不限于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，更多的在于本罪行為、結(jié)果認(rèn)定不清，影響本罪的適用。

一、問題的提出

通過檢索“北大法寶”中關(guān)鍵詞“審結(jié)年份：2020 年”“文書類型：判決書”“標(biāo)題：騙取貸款罪”發(fā)現(xiàn)，在50 份判決書中，除去4個(gè)人民法院認(rèn)為不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的情形，1 個(gè)人民法院改變定性，1 個(gè)被認(rèn)定無(wú)罪的以外，在44 個(gè)以騙取貸款罪定罪的案件中，21 個(gè)以重大損失定罪，12 個(gè)以其他嚴(yán)重情節(jié)定罪，3 個(gè)未提及定性，1 個(gè)以情節(jié)嚴(yán)重和重大損失認(rèn)罪，5個(gè)以特別重大損失定罪，2 個(gè)以情節(jié)特別嚴(yán)重定罪量刑。①數(shù)據(jù)來(lái)源https：//www.pkulaw.com/，該數(shù)據(jù)的檢索日期為2021 年10 月25 日?，F(xiàn)有理論對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)”的解釋對(duì)限縮本罪大有裨益，但是《刑法修正案（十一）》已然刪去“其他嚴(yán)重情節(jié)”，而且通過進(jìn)一步的檢索發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中騙取貸款罪在適用過程中所存在的問題遠(yuǎn)不僅于“其他嚴(yán)重情節(jié)”這一刪去的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

首先，騙取貸款罪的定性不清。以犯罪的成立是否需要發(fā)生結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，騙取貸款罪究竟屬于行為犯還是結(jié)果犯，在實(shí)踐中存有爭(zhēng)議。在45 個(gè)以騙取貸款罪定罪的案件中，有4 個(gè)判決書中將騙取貸款罪當(dāng)作實(shí)行犯，即只要有相應(yīng)的行為就可以定罪，比如：“被告人張某某、吳某某制作虛假銷售合同進(jìn)行虛構(gòu)交易，在永濟(jì)市農(nóng)村商業(yè)銀行騙取貸款，共計(jì)22 筆8129萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪”。②參見（2020）晉0881 刑初1 號(hào)。該判決書認(rèn)為行為人只要使用欺騙手段騙取到貸款就屬于騙取貸款罪的實(shí)行行為，而不需要考慮有無(wú)造成重大損失。但更多的判決書將本罪認(rèn)定為結(jié)果犯，如“被告人毛云東以欺騙手段取得銀行貸款450 萬(wàn)元，并給銀行造成重大損失，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪”。③參見（2020）湘1228 刑初68 號(hào)。在此，該法院認(rèn)為騙取貸款罪屬于結(jié)果犯，不僅要求行為人實(shí)施了欺騙行為，還要求給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失這一要素。騙取貸款罪屬于結(jié)果犯還是行為犯，對(duì)其予以清晰的界定對(duì)于騙取貸款罪的適用具有重要意義。如果將本罪認(rèn)定為行為犯，那么只要實(shí)施了欺騙行為就構(gòu)成本罪；如果將本罪認(rèn)定為結(jié)果犯，則未達(dá)到“重大損失”標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)屬無(wú)罪。

其次，“重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊?！爸卮髶p失”的表述看似毫無(wú)疑問，但是這種看似簡(jiǎn)單直白的概念更容易引起爭(zhēng)議。在《刑法修正案（十一）》之前，存在“重大損失”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混同的情形。例如，在21 份以“重大損失”定罪量刑的判決書中，除了未提及并無(wú)法推知的5 份外，7 份將“認(rèn)定重大損失”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)等同于“逾期未還（貸款）”，2 份等同于“取得貸款（之時(shí)）”，2份等同于“銀行認(rèn)定為不良貸款之時(shí)”，1 份等同于“案發(fā)時(shí)”，4 份等同于“一審判決宣告前”。但也有判決書，例如李某某犯騙取貸款罪一案的判決書中指出：根據(jù)2009 年6 月30 日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于對(duì)騙取貸款罪等犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的回復(fù)意見》，如果銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)僅僅出具“形成不良貸款數(shù)額”的結(jié)論，不宜認(rèn)定為“重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額”④參見（2020）川0683 刑初59 號(hào)。，進(jìn)言之，“重大損失”不同于“不良貸款”。但本案判決書并未指出何為“重大損失”時(shí)間節(jié)點(diǎn)的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，而是采取“其他嚴(yán)重情節(jié)”予以定罪，而這種判決在《刑法修正案（十一）》生效后恐會(huì)以無(wú)罪處理。

最后，騙取貸款罪存在結(jié)果導(dǎo)向的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在50 份判決書中，大多數(shù)都未清晰指出何為騙取行為，往往以案件行為人采取欺騙手段并造成重大損失徑行認(rèn)定行為人構(gòu)成騙取貸款罪，而這種歸罪很大程度依賴于“重大損失”的認(rèn)定，具有一定的結(jié)果導(dǎo)向，例如，“孫某以欺騙手段取得金融機(jī)構(gòu)貸款，給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪”。①參見（2020）吉0282 刑初190 號(hào)。但也有個(gè)別法院作出回應(yīng)，例如劉某某騙取貸款罪一審刑事判決書指出：“被告人劉某某雖然給晉商銀行股份有限公司古交支行提供了一份未實(shí)際履行的購(gòu)買PET 瓶管胚的購(gòu)銷合同，但該合同不足以擾亂銀行正常的經(jīng)營(yíng)放貸秩序?！雹趨⒁姡?020）晉0181 刑初21 號(hào)。本案法院是從騙取貸款罪所侵犯的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)正常的貸款管理秩序這一法益入手，從法益角度界定騙取貸款罪的欺騙行為?？梢?，實(shí)踐中大多數(shù)法院對(duì)于騙取貸款罪的入罪往往系采結(jié)果主義的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而忽視對(duì)“欺騙行為”的細(xì)致認(rèn)定。

二、騙取貸款罪保護(hù)法益之爭(zhēng)

法益保護(hù)理論是關(guān)于刑法目的的重要理論。該理論認(rèn)為，犯罪是對(duì)法益的侵害，所以刑法要保護(hù)法益。法益是刑法解釋的重要工具，具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能。[2]對(duì)法益的界定是刑法的首要的社會(huì)機(jī)能。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田表示：“刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護(hù)客體。因之，法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描繪之中心概念?！盵3]騙取貸款的行為必須確實(shí)侵害了刑法規(guī)定的騙取貸款罪所要保護(hù)的法益，進(jìn)而使刑法規(guī)定的騙取貸款罪所欲達(dá)到的目的得以實(shí)現(xiàn)，才是對(duì)該罪的合理解釋。

根據(jù)解釋者目的的不同，當(dāng)前，學(xué)界存在三種騙取貸款罪的法益解讀。一是“秩序說”。該說認(rèn)為騙取貸款罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)于貸款的管理秩序，另有學(xué)者認(rèn)為是金融管理秩序，但無(wú)論何種觀點(diǎn)，都只是表述具體與否而無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，因而統(tǒng)稱為“秩序說”，該說得到學(xué)界的較多支持。該觀點(diǎn)主要基于：刑法將騙取貸款罪規(guī)定在“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，說明“秩序說”更符合刑法的規(guī)定。而且，“秩序說”作為騙取貸款罪的保護(hù)法益有其憲法依據(jù)。《憲法》第15 條第3 款規(guī)定：“國(guó)家依法禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。[4]53二是“金融安全說”。有學(xué)者提出，騙取貸款罪侵犯的法益是“金融安全”，更進(jìn)一步說，該罪的保護(hù)法益是金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全。[5]這是在經(jīng)濟(jì)刑法的討論中廣泛流行的一種學(xué)說。相比“秩序說”，該說更符合2002 年以后社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制初步確立下經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的發(fā)展需要，[6]這種觀點(diǎn)在《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前在限制騙取貸款罪上具有重要的指導(dǎo)意義。三是“所有權(quán)說”。該說認(rèn)為，騙取貸款罪侵犯的法益是金融機(jī)構(gòu)對(duì)貸款資金的所有權(quán)，該說支持者少，其主張多是基于對(duì)“秩序說”的批判產(chǎn)生，故而認(rèn)定個(gè)人騙取貸款的行為并不會(huì)擾亂整個(gè)金融管理秩序，金融管理秩序并非騙取貸款罪的立法目的。[7]

首先，單純的“秩序說”并不符合當(dāng)前對(duì)騙取貸款罪的限縮。如果僅僅以金融管理秩序作為保護(hù)法益，那么只要是實(shí)施欺騙手段的行為都有構(gòu)成該罪的風(fēng)險(xiǎn)。更何況，“金融管理秩序”明顯是一類犯罪的保護(hù)法益，而不只是騙取貸款罪的保護(hù)法益。[4]53僅從章節(jié)名稱判斷具體罪名的法益是不準(zhǔn)確的，各具體罪名的法益有其自身的判斷，同一節(jié)下的具體罪名之間的法益可能是不同的，例如：盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪和賭博罪都規(guī)定在刑法第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，那并不能表示二者的具體法益相同，而“公共秩序”這一法益也只是本節(jié)概括的、整體的法益。另外，“秩序說”作為騙取貸款罪的保護(hù)法益有其憲法依據(jù)的理由是牽強(qiáng)的?！稇椃ā返?5 條第3 款規(guī)定：“國(guó)家依法禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。這種觀點(diǎn)是從“憲法刑法化”的角度出發(fā)作出合憲性解釋，“根據(jù)層級(jí)結(jié)構(gòu)理論，下層級(jí)規(guī)范的解釋不能與上層級(jí)規(guī)范相抵觸”。[8]至于憲法的規(guī)定是否可以直接應(yīng)用到刑法規(guī)范這還有待商榷，憲法可以為刑法提供價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者指出，憲法的作用并不在于積極地、肯定地將某種生活利益或者經(jīng)驗(yàn)事實(shí)直接升格為法益，而只能是否定地、消極地設(shè)立“負(fù)面清單”，將有悖于憲法價(jià)值之物剔除出去。[9]從這個(gè)角度看，憲法起到的是一種價(jià)值評(píng)判的功能，而不能直接列舉出來(lái)什么是法益。不過，從憲法角度看，“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”應(yīng)當(dāng)可以作為憲法的保護(hù)價(jià)值，至于這種“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”具體指的是什么，還需要具體解釋。

其次，單純的“金融安全說”將騙取貸款罪認(rèn)定為危險(xiǎn)犯，不符合《刑法修正案（十一）》對(duì)騙取貸款罪的修改。“金融安全說”考慮的是一種金融風(fēng)險(xiǎn)的存在，該說的提出很大程度上是為騙取貸款罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”尋找出罪口。但是，“金融安全”的認(rèn)定十分困難，具體個(gè)案中作為判決理由的“金融安全”只是一種泛泛的引用，在此，審判人員并未對(duì)“金融安全”作出解釋，也未將此作為法益判斷的標(biāo)準(zhǔn)。雖然，有學(xué)者表示，《刑法修正案（十一）》的犯罪化程度居于十一部刑法修正案之最，《刑法修正案（十一）》是積極預(yù)防性刑法觀的立法實(shí)踐，動(dòng)用刑法作為防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的手段，共新增了18 個(gè)罪名。[10]但是，騙取貸款罪卻屬于極少數(shù)的輕刑化罪名。2021 年4 月23 日，最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)孫謙在《刑法修正案（十一）的理解與適用》的講座中提到的騙取貸款罪的修改系著眼于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，而對(duì)該罪名進(jìn)行適當(dāng)輕刑化的處理，使之更符合政策導(dǎo)向和法律的原則精神的發(fā)言，都表明在積極預(yù)防性刑法觀之下，《刑法修正案（十一）》對(duì)騙取貸款罪的修改更重在審慎認(rèn)定騙取貸款罪，以限縮騙取貸款罪的入罪范圍。更何況，“金融安全”本身就過于抽象，以此作為限制騙取貸款罪的處罰并不恰當(dāng)。

最后，單純的“所有權(quán)說”并不能解釋該罪名的章節(jié)設(shè)置。有學(xué)者指出，此觀點(diǎn)的不合理之處在于，如果將騙取貸款罪侵犯的法益認(rèn)為是金融機(jī)構(gòu)的所有權(quán)，那么騙取貸款罪與貸款詐騙罪幾乎毫無(wú)區(qū)別。[4]51刑法并未將騙取貸款罪規(guī)定在“金融詐騙罪”一節(jié)，而是將其規(guī)定在 “破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，這足以說明騙取貸款罪的保護(hù)法益與貸款詐騙罪的保護(hù)法益并不完全相同。[4]52這種批判頗具有說服力，這也是“所有權(quán)說”無(wú)法回避的問題。但應(yīng)當(dāng)看到，相較于“秩序說”和“金融安全說”，“所有權(quán)說”對(duì)騙取貸款罪入罪的限制最為嚴(yán)格，只有對(duì)金融機(jī)構(gòu)造成實(shí)際損失的情況下才構(gòu)成本罪，這種觀點(diǎn)不失為一種有益嘗試，畢竟在《刑法修正案（十一）》修改之后，騙取貸款罪基本犯的構(gòu)成確實(shí)體現(xiàn)為對(duì)特定金融機(jī)構(gòu)造成的重大損失，這對(duì)探求騙取貸款罪的保護(hù)法益提供新的路徑解讀。該說在限制騙取貸款罪的入罪范圍上也提供了解釋的思路，引發(fā)對(duì)騙取貸款罪中特定金融機(jī)構(gòu)的關(guān)注，將騙取貸款罪法益的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向個(gè)人法益這一類型。

三、騙取貸款罪保護(hù)法益厘定

行政犯和自然犯的區(qū)分是犯罪的基本分類之一。[11]本世紀(jì)是行政犯的時(shí)代，有學(xué)者指出：“自 21 世紀(jì)以來(lái)，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和福利國(guó)家時(shí)代的到來(lái)，傳統(tǒng)刑法學(xué)已經(jīng)愈來(lái)愈關(guān)注早期化、失范化的行政行為，行政違法入罪化是總的發(fā)展趨勢(shì)。因此導(dǎo)致犯罪形態(tài)發(fā)生了根本性變化，由傳統(tǒng)上自然犯占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)演化為行政犯占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，行政犯的時(shí)代已經(jīng)全面到來(lái)”。[12]不同于自然犯，行政犯具有雙重違法性：行政違法和刑事違法，責(zé)任形式兼具行政處罰和刑罰。[13]騙取貸款罪是行政犯，對(duì)騙取貸款罪法益的厘定要遵循行政犯的行政違法和不法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。早在《刑法修正案（六）》對(duì)騙取貸款罪增設(shè)之前已有《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》）對(duì)騙取貸款行為的規(guī)制，如該法第82 條的規(guī)定，“借款人采取欺詐手段騙取貸款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而該法第83 條規(guī)定，即使是尚未犯罪，也要由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)沒收違法所得并處罰款；沒有違法所得的，僅處罰款。①《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第83 條：有本法第八十一條、第八十二條規(guī)定的行為，尚不構(gòu)成犯罪的，由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)沒收違法所得，違法所得五十萬(wàn)元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬(wàn)元的，處五十萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下罰款。由此可見，騙取貸款罪即使是在設(shè)立之前就已經(jīng)有相應(yīng)的行政主體對(duì)其進(jìn)行處罰。

首先，騙取貸款罪的保護(hù)法益是雙重法益。有的學(xué)者認(rèn)為騙取貸款罪侵犯的是雙重法益，侵犯了貸款秩序，具體內(nèi)容是金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)的所有權(quán)、信貸資產(chǎn)的安全以及貸款使用的整體效益。[14]當(dāng)然，這種觀點(diǎn)雖然表面上看有試圖去調(diào)和“秩序說”和“金融安全說”，充當(dāng)和事佬之嫌，但確實(shí)提供了一種思路。對(duì)騙取貸款罪的法益解讀應(yīng)建立在雙重法益的解釋立場(chǎng)。有學(xué)者指出法定犯罪是在傳統(tǒng)犯罪的人身或者財(cái)產(chǎn)法益外增設(shè)的秩序法益保護(hù)圈層。[15]張明楷教授認(rèn)為“在刑法中，大量存在為了保護(hù)A法益（背后層）而保護(hù)B法益（阻擋層）的立法現(xiàn)象……顯然，只要有效地保護(hù)阻擋層法益，背后層法益就能夠得到保護(hù)”。[16]在此觀念的指導(dǎo)下，騙取貸款罪的法益不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮行政違法性或者是刑事違法性的任一側(cè)面，而應(yīng)當(dāng)予以綜合考量。

其次，從騙取貸款罪的行政違法性上看，騙取貸款罪是為了保護(hù)金融管理秩序。其一，騙取貸款罪的前置法是金融管理法規(guī)，特別是《商業(yè)銀行法》。“法定犯的違法性判斷離開行政管理法規(guī)幾無(wú)可能”。[17]《商業(yè)銀行法》第1 條即規(guī)定本法制定的目的是維護(hù)金融秩序，這就等同于“秩序說”的解釋立場(chǎng)，依此立場(chǎng)，騙取貸款罪保護(hù)的是金融秩序，具言之，這種金融秩序具體表現(xiàn)在信貸領(lǐng)域是金融機(jī)構(gòu)的貸款管理秩序?！爸刃蛘f”正是看到了騙取貸款罪背后蘊(yùn)含的行政違法性進(jìn)而從其前置法出發(fā)，但是，《貸款通則》屬于中國(guó)人民銀行依據(jù)《商業(yè)銀行法》設(shè)立的部門規(guī)章，其效力層級(jí)較低，不能作為騙取貸款罪的前置法。其二，金融管理秩序的背后是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要?！靶姓福ㄗ铮┑囊?guī)定要時(shí)時(shí)考慮國(guó)家的行政管理方針政策和制度，因時(shí)因地制宜，并兼顧國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人的利益”。[12]74從經(jīng)濟(jì)形勢(shì)上，民營(yíng)企業(yè)融資困境的緩解是我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的應(yīng)有之義。當(dāng)前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)正處于并將長(zhǎng)期處于發(fā)展階段，在生產(chǎn)性支出不斷擴(kuò)大的同時(shí)，融資需求不斷提升。[18]黨的十九大報(bào)告指出：“中國(guó)經(jīng)濟(jì)已由高速增長(zhǎng)階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段”。為了全面提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量與效益，《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》指出要“深化金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”，以發(fā)掘與培育新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)。加快和完善金融供給被認(rèn)為是整體供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的應(yīng)有之義與關(guān)鍵環(huán)節(jié)。[19]金融供給側(cè)改革的本質(zhì)，顧名思義，就是從供給角度出發(fā)，支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一方面通過提升融資規(guī)模加大金融服務(wù)供給的力度，另一方面通過優(yōu)化融資結(jié)構(gòu)提高金融服務(wù)效率。[20]這表明，金融也要進(jìn)行金融服務(wù)供給側(cè)改革，優(yōu)化融資結(jié)構(gòu)，并不能僅僅將金融服務(wù)落在國(guó)有企業(yè)，而要給予民營(yíng)企業(yè)一定的生存空間。

最后，從騙取貸款罪的刑事違法性上看，要堅(jiān)持罪刑法定原則。騙取貸款的行為要達(dá)到刑事犯罪的程度，就要造成重大損失，這是對(duì)犯罪的量的要求。對(duì)于騙取貸款罪侵犯的法益程度上的界定，既有“金融秩序說”又有“所有權(quán)說”?！敖鹑谥刃蛘f”不能合理解釋《刑法修正案（十一）》修改之后騙取貸款罪的“重大損失”?！八袡?quán)說”可以合理解釋《刑法修正案（十一）》修改之后騙取貸款罪的“重大損失”?！八袡?quán)說”所主張的騙取貸款罪的保護(hù)法益在于特定金融機(jī)構(gòu)對(duì)貸款資金的所有權(quán)，是從“量”上的考慮。這種所有權(quán)為何是特定金融機(jī)構(gòu)的所有權(quán)而非銀行儲(chǔ)戶的所有權(quán)，其理由在于民法通說對(duì)于存款資金的“占有即所有原則”。

四、雙重法益觀下騙取貸款罪入罪的限縮解釋

（一）不構(gòu)成民事欺詐的行為不屬于欺騙行為

騙取貸款罪是行政犯，其前置法為相關(guān)的行政法規(guī)。騙取貸款罪的前置法雖為以《商業(yè)銀行法》為代表的金融監(jiān)管方面的法律法規(guī)，但是，金融監(jiān)管方面的法律法規(guī)對(duì)“欺騙行為”的界定往往是以民法為依托的?！睹穹ǖ洹返?48 條規(guī)定了何為民事欺詐，包括一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，使另一方陷入或者維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為的情況。[21]具體到騙取貸款的場(chǎng)合，行為人必須使對(duì)方陷入或者維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施違背其真實(shí)意思的發(fā)放貸款的行為。銀行工作人員在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，可作為銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的委托代理人，代表銀行或其他金融機(jī)構(gòu)簽訂借款協(xié)議并發(fā)放貸款。①《民法典》第170 條：執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。騙取貸款罪的“欺騙手段”的界定要考慮到民事欺詐的認(rèn)定，如果一個(gè)行為在民事上尚且不能作為欺詐行為，那么就更不能認(rèn)定該行為構(gòu)成刑事欺騙。

（二）“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”應(yīng)采實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)

目前，騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”采取的是形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在金融領(lǐng)域，我國(guó)將金融機(jī)構(gòu)劃分為銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)。[22]騙取貸款罪中“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的劃分與金融領(lǐng)域?qū)τ诮鹑跈C(jī)構(gòu)的劃分頗為一致，包括所有銀行類金融機(jī)構(gòu)和非銀行類金融機(jī)構(gòu)。如果按照形式的解釋立場(chǎng)，根據(jù)中國(guó)人民銀行出臺(tái)的《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》，金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立要具備一定的條件，履行相應(yīng)的審批手續(xù)，并冠有專用名稱。該規(guī)定第3 條對(duì)依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)予以列舉式分類。②《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》第3 條：本規(guī)定所稱金融機(jī)構(gòu)是指下列在境內(nèi)依法定程序設(shè)立、經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)：（一）政策性銀行、商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)、合作銀行、城市或農(nóng)村信用合作社、城市或農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社及郵政儲(chǔ)蓄網(wǎng)點(diǎn)；（二）保險(xiǎn)公司及其分支機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人公司、保險(xiǎn)代理人公司；（三）證券公司及其分支機(jī)構(gòu)、證券交易中心、投資基金管理公司、證券登記公司；（四）信托投資公司、財(cái)務(wù)公司和金融租賃公司及其分支機(jī)構(gòu)，融資公司、融資中心、金融期貨公司、信用擔(dān)保公司、典當(dāng)行、信用卡公司；（五）中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。從形式解釋的立場(chǎng)上看，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定是機(jī)械的、一刀切的，從名稱外觀上和審批文件上可徑行認(rèn)定構(gòu)成騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”，但這一解釋立場(chǎng)過于寬泛，并未把握“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的實(shí)質(zhì)。

一方面，“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”不能包含中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)。按照形式解釋立場(chǎng)，帶有“銀行”名稱的往往都可以成為騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”，現(xiàn)階段我國(guó)的銀行分類也將中央銀行同商業(yè)銀行和政策性銀行并列。在此意義上，我國(guó)的中國(guó)人民銀行及其分行似乎也屬于“銀行”的范疇，但是中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)不能成為騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”。從中國(guó)人民銀行的職能和性質(zhì)上看：在職能上，1983 年國(guó)務(wù)院頒布《關(guān)于中國(guó)人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》和1986 年《中華人民共和國(guó)銀行管理暫行條例》，已經(jīng)確立了中國(guó)人民銀行的業(yè)務(wù)范圍，不對(duì)企業(yè)和個(gè)人辦理信貸業(yè)務(wù)。[23]100-102根據(jù)《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》第12 條的規(guī)定，中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的是金融監(jiān)督管理。[23]103在性質(zhì)上，中國(guó)人民銀行屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，是政府的組成部分，這使它區(qū)別于商業(yè)銀行和其它政策性銀行。[24]中國(guó)人民銀行從職能上和性質(zhì)上都不屬于騙取貸款罪中的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”，也無(wú)法向個(gè)人和企業(yè)發(fā)放貸款。而騙取貸款罪既然提到“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”和“貸款”，這就證明中國(guó)人民銀行并不能也在事實(shí)上不可能成為騙取貸款罪中的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”。

另一方面，“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的非法放貸行為不能成為騙取貸款罪所保護(hù)的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”。騙取貸款罪的保護(hù)法益是雙重法益，第一道門檻是要侵犯貸款管理秩序。具言之，這種貸款管理秩序是受法律保護(hù)的正常的貸款管理秩序。從騙取貸款罪的設(shè)立上看，騙取貸款罪體現(xiàn)的是對(duì)“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的一種特殊保護(hù)。畢竟，對(duì)于非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，即使行為人采取同騙取貸款罪的行為構(gòu)成相同的行為，也不作為騙取貸款罪，而是作為普通的民間借貸糾紛。騙取貸款罪在設(shè)立之初就旨在維護(hù)正常的貸款管理秩序，保護(hù)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)正常的放貸活動(dòng)。2019 年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規(guī)定對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)、超越經(jīng)營(yíng)范圍的放貸行為予以嚴(yán)厲打擊，以維護(hù)正常的金融管理秩序。況且，“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的非法放貸行為易滋生其他犯罪行為，“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”超越其業(yè)務(wù)范圍從事的非法放貸行為不能得到刑法的特殊保護(hù)。

因此，騙取貸款罪中“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”并不包括中國(guó)人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)，也不包括“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的非法放貸行為。藉此，單純從“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的名稱上判別很難把握騙取貸款罪中“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。既然從形式解釋立場(chǎng)上難以把握騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”，那么對(duì)該罪“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”的解釋必然要以“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”本身所具備的某種特性作為實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。既然騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”后接“貸款”，那么可以從 “貸款”出發(fā)，將具有發(fā)放貸款職能的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”作為騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”。

實(shí)踐中存在對(duì)小額信貸公司性質(zhì)的爭(zhēng)議，小額信貸公司是否屬于騙取貸款罪中的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”？如果采取形式的解釋立場(chǎng)，小額信貸公司不符合金融管理法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，故并不能作為騙取貸款罪的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”，但這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上會(huì)以此忽視對(duì)小額信貸公司的法律保護(hù)。選擇小額信貸公司的個(gè)人也好，企業(yè)也罷，往往很難在小額信貸公司以外的金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，小額信貸公司承受著較高的風(fēng)險(xiǎn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬繁疽庠谟诰徑饷駹I(yíng)企業(yè)特別是小微企業(yè)融資難題。如果認(rèn)為小額信貸公司無(wú)法成為騙取貸款罪中的“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)”，這將不利于小額信貸公司發(fā)放貸款，不利于緩解“融資難”“融資貴”的難題。因此，小額信貸公司辦理相應(yīng)執(zhí)照，在其執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)從事放貸活動(dòng)時(shí)可認(rèn)定為“金融機(jī)構(gòu)”。

（三）重大損失的時(shí)間節(jié)點(diǎn)——以偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)點(diǎn)計(jì)算損失數(shù)額

關(guān)于重大損失認(rèn)定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的判斷，學(xué)理上的爭(zhēng)論與實(shí)踐中的如出一轍，大概分為四種：以還款期日為限計(jì)算損失數(shù)額；以偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)點(diǎn)計(jì)算損失數(shù)額；以公訴時(shí)點(diǎn)認(rèn)定重大損失數(shù)額；以法院一審宣判前借款人無(wú)法挽回的損失作為重大損失的數(shù)額。[25]可以看出，4 種觀點(diǎn)是逐漸推遲重大損失認(rèn)定的時(shí)間。重大損失認(rèn)定過早或者過晚都不利于法益保護(hù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)作為重大損失數(shù)額的認(rèn)定節(jié)點(diǎn)，理由如下：

首先，以還款期日計(jì)算損失數(shù)額，混淆了民事違法和刑事犯罪的界限，將刑事救濟(jì)手段過分前置。原因在于：金融機(jī)構(gòu)和借款人簽訂的借款合同，基于雙方合意訂立，其合同成立并生效后，允許雙方當(dāng)事人基于合意變更合同的履行期限，這屬于當(dāng)事人意思自治的內(nèi)容。更何況，實(shí)踐中借款的展期的規(guī)定在金融機(jī)構(gòu)已成定制，借款人可以與金融機(jī)構(gòu)達(dá)成延長(zhǎng)還款期限的協(xié)議。故而，以還款期日計(jì)算損失數(shù)額就直接排除了金融機(jī)構(gòu)和借款人意思自治的空間，在雙方當(dāng)事人尚有商可量的情況下直接接入公權(quán)力之手，不利于雙方當(dāng)事人的利益保護(hù)。此外，當(dāng)一個(gè)行為屬于民事違法時(shí)，也只是為定罪提供了“底限支撐”，民事違法和刑事犯罪是“煙”與“火”的關(guān)系。[26]行為人在貸款到期之日未歸還借款的行為尚屬于民事違約行為，民事法律規(guī)范為其配備了相應(yīng)的救濟(jì)手段和救濟(jì)措施。在民事救濟(jì)手段不能充分救濟(jì)此項(xiàng)權(quán)利時(shí)，才有刑事救濟(jì)發(fā)揮的空間。倘若將還款期日作為重大損失數(shù)額的計(jì)算起點(diǎn)，那么，金融機(jī)構(gòu)在貸款到期之日不需要啟動(dòng)民事救濟(jì)程序就可直接通過刑事救濟(jì)手段予以救濟(jì)，這是民事救濟(jì)和刑事救濟(jì)適用的順位錯(cuò)誤，也違背了刑法的謙抑性。

其次，無(wú)論是以公訴時(shí)點(diǎn)認(rèn)定重大損失數(shù)額，還是以法院一審宣判前借款人無(wú)法挽回的損失作為重大損失的數(shù)額，看似是為借貸人爭(zhēng)取時(shí)間，只要在重大損失的時(shí)間節(jié)點(diǎn)之前償還貸款，該償還部分便不屬于重大損失，以求合理認(rèn)定重大損失，限制騙取貸款罪的入罪，但是實(shí)際上并無(wú)意義。因?yàn)椋_取貸款罪的行為人可能并非出于不誠(chéng)信的心理不愿歸還，而是難以歸還。銀行難以收回貸款雖然可能存在借款人不誠(chéng)信不愿意歸還的情況，但這種情況只是一部分，更大程度上是因?yàn)榻杩钊藷o(wú)力歸還。[27]畢竟，本罪不同于貸款詐騙罪，倘若行為人本身便有非法占有的目的，那這種認(rèn)定無(wú)可厚非。但是，本罪的行為人往往是難以證明具有非法占有的目的，本罪的主體也多由企業(yè)或者企業(yè)經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成。人本質(zhì)都是趨利避害的，借款人也不例外，更何況本罪將具有非法占有目的的騙貸行為排除在外。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，借款人不能歸還借款的很大原因就在于無(wú)法歸還。一味延長(zhǎng)騙取貸款罪重大損失認(rèn)定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，可能只會(huì)拖延司法機(jī)關(guān)的辦案流程，而對(duì)銀行收回貸款益處不大。畢竟，借款人并非不知曉不歸還借款這一行為可能造成的法律后果，而是基于客觀現(xiàn)實(shí)難以歸還，即使延緩期限也于事無(wú)補(bǔ)。有時(shí)，金融機(jī)構(gòu)和借款人會(huì)達(dá)成還款協(xié)議，以延緩還款期限，這屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，但在延緩還款期限后依舊無(wú)法歸還，就不能一拖再拖，否則將不利于保障銀行本身的救濟(jì)權(quán)利。

最后，以偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)點(diǎn)計(jì)算損失數(shù)額，有利于開展后續(xù)的案件調(diào)查工作和數(shù)額計(jì)算工作。如果以公訴時(shí)點(diǎn)或者以法院一審宣判前借款人無(wú)法挽回的損失作為重大損失的數(shù)額，那么，在重大損失的數(shù)額確定日之前，重大損失的數(shù)額始終是不確定的，這將造成司法人員對(duì)是否立案，是否批準(zhǔn)逮捕，提出何種量刑建議，如何認(rèn)罪認(rèn)罰等難以認(rèn)定。這種程序性的癱瘓、認(rèn)定的棘手會(huì)使得司法人員對(duì)涉及騙取貸款的犯罪案件敬而遠(yuǎn)之，而逐漸使騙取貸款罪淪為僵尸罪名。另外，以偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)點(diǎn)計(jì)算損失數(shù)額與其他犯罪，例如，詐騙罪的數(shù)額計(jì)算相一致，在一定程度上有利于法秩序的統(tǒng)一。

因此，重大損失的損失數(shù)額的起算時(shí)點(diǎn)既不應(yīng)是貸款合同的還款期日，也不應(yīng)是檢察機(jī)關(guān)提起公訴之時(shí)，更不應(yīng)是法院一審宣判之前，而是應(yīng)以偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)起算。此種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不僅維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，還符合司法工作人員的辦案流程和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。