趙杰宏

（常熟理工學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，江蘇 常熟 215500）

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的新動(dòng)能，但在批量復(fù)制技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為日益嚴(yán)重。有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)成為了著作權(quán)保護(hù)的主戰(zhàn)場(chǎng)。在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的諸多法律法規(guī)中，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）是基本法?！吨鳈?quán)法》于1990年由全國(guó)人大常委會(huì)審議通過。自1991年6月1日實(shí)施以來，《著作權(quán)法》在2001年、2010年、2020年進(jìn)行了3次修改。第3次修改后的《著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱2020年《著作權(quán)法》）于2021年6月1日實(shí)施。2020年《著作權(quán)法》在修改過程中，緊扣網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化等技術(shù)變化，補(bǔ)充完善了民事維權(quán)與行政執(zhí)法方面的制度，力圖解決網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展帶來的問題。除民事維權(quán)與行政執(zhí)法外，刑事制裁對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行為可以發(fā)揮威懾效應(yīng)。刑事制裁主要通過《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）實(shí)施?！缎谭ā分贫ㄓ?997年，其后經(jīng)過11次修改形成11個(gè)修正案。最新修正案為2020年的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱2020年《刑法》）。2020年《刑法》對(duì)與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)密切相關(guān)的侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行了修改，規(guī)定未經(jīng)權(quán)利人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的可構(gòu)成犯罪。2020年《著作權(quán)法》中的民事維權(quán)、行政執(zhí)法與2020年《刑法》中的刑事制裁相結(jié)合，有利于實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的全面保護(hù)。

一、2020年《著作權(quán)法》的多處內(nèi)容有助于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的民事保護(hù)

2020年《著作權(quán)法》為解決著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域面臨的新情況、新問題提供了基本法律依據(jù)，為文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展提供了制度保障。2020年《著作權(quán)法》通過定義作品及完善作品種類、拓展廣播權(quán)的適用范圍與細(xì)化《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）中的懲罰性賠償?shù)确绞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)加強(qiáng)了保護(hù)。

首先，2020年《著作權(quán)法》對(duì)作品定義作出規(guī)定，并將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，這有利于網(wǎng)絡(luò)視頻的定性。目前，賽事直播節(jié)目、街拍視頻、微電影、電子游戲畫面等網(wǎng)絡(luò)視頻，因具有較高商業(yè)價(jià)值，容易成為網(wǎng)絡(luò)非法傳播的對(duì)象。當(dāng)權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)侵犯著作權(quán)的法律后果時(shí)，因在2010年《著作權(quán)法》列舉的作品種類中無網(wǎng)絡(luò)視頻，網(wǎng)絡(luò)視頻能否為《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品，在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。在新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)賽事直播節(jié)目盜播案中，一審的北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為賽事直播節(jié)目能為作品；二審的北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為賽事直播節(jié)目不能為作品；再審的北京市高級(jí)人民法院又認(rèn)為賽事直播節(jié)目能為作品。法院判決反復(fù)的原因在于2010年《著作權(quán)法》僅列舉作品種類，未明確作品定義。2010年《著作權(quán)法》第3條規(guī)定了作品有八類，并有兜底條款以防作品種類列舉不全。從列舉的種類看，是將生活中常見又需要法律保護(hù)的著作權(quán)領(lǐng)域的智力成果列舉為作品。但這種列舉作品種類的方式無法將生活中不斷涌現(xiàn)的著作權(quán)領(lǐng)域的新型智力成果囊括進(jìn)來。盡管第3條第9款設(shè)置了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”作為作品種類的兜底，但列舉種類之外的“其他作品”受“法律、行政法規(guī)規(guī)定”這個(gè)前置條件限制。實(shí)踐中，沒有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定2010年《著作權(quán)法》列舉作品之外的“其他作品”，這就使2010年《著作權(quán)法》第3條第9款設(shè)置的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”在生活中無法適用。為此，2020年《著作權(quán)法》采取了作品定義與種類并行的方式予以完善，具體條文是2020年《著作權(quán)法》的第3條。2020年《著作權(quán)法》第3條分為前后兩部分，前半部分規(guī)定了作品的定義，明確作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”；后半部分列舉了作品種類，如文字作品、攝影作品、視聽作品等。從前半部分看，2020年《著作權(quán)法》將作為行政法規(guī)的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中的作品定義納入，解決了《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》作為行政法規(guī)因法律位階低而在法院審判中得不到適用的問題。后半部分列舉的作品種類，有些與2010年《著作權(quán)法》中的作品種類一致，如文字作品、攝影作品，也有些進(jìn)行了修改，如將2010年《著作權(quán)法》中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”。根據(jù)2020年《著作權(quán)法》第17條的規(guī)定，視聽作品分為電影作品、電視劇作品及其他視聽作品。顯然，2020年《著作權(quán)法》中的“視聽作品”范圍廣于2010年《著作權(quán)法》中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。2010年《著作權(quán)法》中的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”這一兜底條款在2020年《著作權(quán)法》中予以保留，但修改為“符合作品特征的其他智力成果”?？梢钥闯?，2020年《著作權(quán)法》從之前側(cè)重作品種類轉(zhuǎn)為側(cè)重作品特征。2020年《著作權(quán)法》中的作品定義規(guī)定位于作品種類前，再結(jié)合作品兜底條款，意味著網(wǎng)絡(luò)視頻只要符合作品的特征即為2020年《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品，至于作品種類為何則看其表現(xiàn)形式。學(xué)界普遍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)視頻符合作品特征，應(yīng)當(dāng)為作品，至于作品種類，根據(jù)其表現(xiàn)形式可為視聽作品。

其次，2020年《著作權(quán)法》擴(kuò)大廣播權(quán)范圍以將網(wǎng)絡(luò)非交互性傳播行為納入。著作權(quán)是法定權(quán)利〔1〕，當(dāng)權(quán)利人通過法院訴訟維權(quán)時(shí)，必須在起訴書中主張其何種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵犯。但盜播賽事直播節(jié)目這類行為在2010年《著作權(quán)法》中是侵犯何種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)存在爭(zhēng)論。在新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)賽事直播節(jié)目盜播案中，一審的北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為賽事直播節(jié)目為作品，侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二審的北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定賽事直播節(jié)目不為作品，不再認(rèn)定著作權(quán)人享有何種權(quán)利；再審的北京市高級(jí)人民法院又指出賽事直播節(jié)目應(yīng)為作品，但侵犯的是“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，而非廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對(duì)于此案中北京市高級(jí)人民法院持有“侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的觀點(diǎn)，一些學(xué)者擔(dān)心會(huì)造成著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的膨脹〔2〕。因此，合理的方式就是對(duì)2010年《著作權(quán)法》的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容進(jìn)行優(yōu)化，2020年《著作權(quán)法》則通過調(diào)整廣播權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決網(wǎng)絡(luò)發(fā)展給著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)。實(shí)際上，2020年《著作權(quán)法》制定過程中，是通過修改廣播權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)非交互性傳播行為，在修改草案的不同版本中存在爭(zhēng)議。有的草案版本維持2010年《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)，修改信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；有的草案版本維持2010年《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，修改廣播權(quán)。在全國(guó)人大常委會(huì)公布的定稿中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)維持不變，將廣播權(quán)調(diào)整為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”〔3〕。這樣就明確將互聯(lián)網(wǎng)上的非交互性傳播行為納入廣播權(quán)范疇，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則用來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)上的交互性傳播行為。

再次，2020年《著作權(quán)法》細(xì)化了《民法典》中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。侵犯虛擬社會(huì)的著作權(quán)不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的著作權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的財(cái)產(chǎn)損失極為復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)不如傳統(tǒng)商品或服務(wù)容易形成穩(wěn)定、共識(shí)性的市場(chǎng)價(jià)值〔4〕。侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)造成的財(cái)產(chǎn)損失有的難以查證，有的難以估算?！睹穹ǖ洹肥┬星扒址妇W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的賠償金僅具有補(bǔ)償性質(zhì)，偏低的賠償金額難以有效阻止網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為。提高侵權(quán)人的賠償數(shù)額，有利于我國(guó)從知識(shí)消費(fèi)國(guó)向知識(shí)生產(chǎn)國(guó)跨越，實(shí)現(xiàn)內(nèi)需驅(qū)動(dòng)型的高水平經(jīng)濟(jì)發(fā)展〔5〕。為有效震懾違法侵權(quán)行為，需要提高網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)代價(jià)和違法成本，在法律中明確懲罰性賠償很有必要。2021年1月1日施行的《民法典》是包括著作權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利領(lǐng)域的基本法。《民法典》第1185條規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償：“故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。”《民法典》第1185條的知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償主要從主客觀兩方面規(guī)定，侵權(quán)人在主觀上要為“故意”，在客觀上“情節(jié)嚴(yán)重”，這兩個(gè)條件須要同時(shí)具備?！肮室狻弊鳛橐环N心理狀態(tài)，必須通過侵權(quán)人一定的行為表現(xiàn)出來〔6〕，法院通過考察侵權(quán)人的外在表現(xiàn)認(rèn)定其故意與否。“情節(jié)嚴(yán)重”注重對(duì)行為人的外在行為手段及其造成的實(shí)際后果進(jìn)行考察〔7〕。為更加明確何為“故意”，何為“情節(jié)嚴(yán)重”，減少法官對(duì)二者的自由裁量，2021年《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，明確了與著作權(quán)相關(guān)的故意情形有“被告經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的”，情節(jié)嚴(yán)重情形有“因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實(shí)施相同或者類似侵權(quán)行為”“以侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)為業(yè)”“偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)”“侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大”等〔8〕。盡管《民法典》第1185條表明了2021年后的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案中，權(quán)利人可要求侵權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)償性與懲罰性兩筆賠償金，但《民法典》未對(duì)這兩筆賠償金的計(jì)算方式作出規(guī)定?！睹穹ǖ洹吩诿袷聶?quán)利領(lǐng)域具有基礎(chǔ)性的規(guī)范意義〔9〕，《著作權(quán)法》作為《民法典》的下位法，有義務(wù)對(duì)《民法典》第1185條進(jìn)行細(xì)化。2020年《著作權(quán)法》第54條規(guī)定，故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，按一至五倍賠償，倍數(shù)的基數(shù)為權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得。

二、2020年《著作權(quán)法》通過增加行政措施以加大網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)力度

行政執(zhí)法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)具有專業(yè)性、主動(dòng)性和效率性的特點(diǎn)〔10〕。由于數(shù)字化技術(shù)帶來大量復(fù)制的便利性，權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的控制難度加大，維權(quán)成本增加。在這種情況下，需要借助公共權(quán)力的力量，實(shí)施對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行政保護(hù)〔11〕。2020年《著作權(quán)法》將2010年《著作權(quán)法》中的行政處罰擴(kuò)展為行政檢查、行政強(qiáng)制與行政處罰，從而加大了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)力度。

首先，2020年《著作權(quán)法》賦予主管部門對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進(jìn)行行政檢查的權(quán)力。行政檢查是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能，依據(jù)法定的行政職權(quán)，對(duì)行政相對(duì)人是否遵守行政法規(guī)范和執(zhí)行具體行政決定的情況進(jìn)行直接強(qiáng)制了解、督促的活動(dòng)〔12〕。行政機(jī)關(guān)通過開展行政檢查，收集、獲取本領(lǐng)域、行業(yè)的信息，以確保完成行政任務(wù)〔13〕。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為廣泛存在、技術(shù)性強(qiáng)、危害特殊、追究責(zé)任較難，加強(qiáng)行政檢查十分必要〔14〕。2020年《著作權(quán)法》第55條規(guī)定了著作權(quán)主管部門進(jìn)行行政檢查的權(quán)力。該條規(guī)定，著作權(quán)主管部門如果發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)人可能侵犯包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)時(shí)，可以進(jìn)行查處，具體的查處措施有“詢問有關(guān)當(dāng)事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；對(duì)當(dāng)事人涉嫌違法行為的場(chǎng)所和物品實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料”〔15〕。何為著作權(quán)主管部門，按照國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置要求，國(guó)家層面的著作權(quán)主管部門為國(guó)家版權(quán)局。為與國(guó)家版權(quán)局的業(yè)務(wù)相銜接，各省、自治區(qū)、直轄市及其所屬的計(jì)劃單列市、地級(jí)市也設(shè)立版權(quán)局。根據(jù)職責(zé)分工，地方著作權(quán)主管部門的職責(zé)范圍由該地方政府確定，但在業(yè)務(wù)上要接受國(guó)家版權(quán)局的指導(dǎo)。2020年《著作權(quán)法》第55條規(guī)定的行政檢查方式有詢問、調(diào)查、檢查、查閱和復(fù)制。詢問這種調(diào)查方式一般適用于證人或者知情人，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)如實(shí)反映情況，不得知情不報(bào)或者隱瞞包庇〔16〕。調(diào)查是針對(duì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的問題而展開，檢查則主要是為了發(fā)現(xiàn)問題〔17〕。查閱是為了發(fā)現(xiàn)違法證據(jù)，查閱的對(duì)象是與侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)相關(guān)的資料，包括合同、發(fā)票、賬簿以及其他資料。復(fù)制是為了固定證據(jù)，防止行政相對(duì)人轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)。

其次，2020年《著作權(quán)法》明確行政機(jī)關(guān)對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)可采取行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為〔18〕?！吨腥A人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）作為行政強(qiáng)制領(lǐng)域的基本法制定于2012年，其第9條列舉的行政強(qiáng)制措施包括查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，以及扣押財(cái)物等。2020年《著作權(quán)法》第55條規(guī)定：“對(duì)于涉嫌違法行為的場(chǎng)所和物品，可以查封或者扣押?！边@樣看來，2020年《著作權(quán)法》中的查封、扣押屬于《行政強(qiáng)制法》中的行政強(qiáng)制措施。既然查封、扣押屬于行政強(qiáng)制措施，會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，那么其就是一種具體行政行為〔19〕。2010年《著作權(quán)法》沒有行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，其缺失不利于打擊網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為。2020年《著作權(quán)法》借鑒了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》與《中華人民共和國(guó)專利法》的規(guī)定，明確了主管部門查處侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的強(qiáng)制措施。著作權(quán)主管部門按照《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，在制作并交付查封、扣押決定書后，對(duì)涉案的場(chǎng)所、物品采取具體的查封、扣押措施，并嚴(yán)格依照查封、扣押決定書上載明的事項(xiàng)進(jìn)行，向當(dāng)事人當(dāng)場(chǎng)交付查封扣押物品清單，列明被查封、扣押的場(chǎng)所、物品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、特征等事項(xiàng)。著作權(quán)主管部門在實(shí)施查封、扣押措施時(shí)，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場(chǎng)所、物品，不得查封、扣押自然人個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品，不得重復(fù)查封已被其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法查封的當(dāng)事人的場(chǎng)所、物品。

再次，2020年《著作權(quán)法》加重了對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行政處罰。行政處罰針對(duì)的是影響大于一般輕微的民事侵權(quán)行為，但尚未構(gòu)成刑事犯罪的行為〔20〕。2020年《著作權(quán)法》之前的行政處罰主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和2010年《著作權(quán)法》，但2010年《著作權(quán)法》中的行政處罰缺少責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證照等處罰措施，減損了行政保護(hù)的威懾力和懲處效果〔21〕。而行政法規(guī)與部門規(guī)章，如2005年《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》與2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布至今已有十余年，對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行政處罰力度較小且種類單一，無法形成足夠的威懾力〔22〕。2020年《著作權(quán)法》加重了對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行政處罰，其第53條規(guī)定，當(dāng)著作權(quán)主管部門發(fā)現(xiàn)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為可能損害公共利益的，情節(jié)輕微的可以予以警告并責(zé)令停止侵權(quán)行為，如果有違法所得要予以沒收。

三、2020年《刑法》通過修改侵犯著作權(quán)罪以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，作品的外在表現(xiàn)、傳播路徑及影響范圍等發(fā)生了翻天覆地的變化，互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為屢禁不止，僅靠民事維權(quán)與行政執(zhí)法并不能最大程度地形成威懾。為此，2020年《刑法》對(duì)包括侵犯著作權(quán)罪在內(nèi)的許多內(nèi)容進(jìn)行了修改。

首先，2020年《刑法》明確了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為不屬于復(fù)制發(fā)行。行為是刑法的基礎(chǔ)，“無行為則無犯罪”〔23〕。2020 年《刑法》中侵犯著作權(quán)罪的行為是指“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”其作品的行為。2020年《刑法》在1997年《刑法》復(fù)制發(fā)行行為基礎(chǔ)上增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為。侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行概念來源于1994年的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》〔24〕。那時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)在我國(guó)處于初始發(fā)展階段，復(fù)制發(fā)行針對(duì)書籍報(bào)刊在網(wǎng)絡(luò)上的盜版。1997年《刑法》制定時(shí)，沿用了復(fù)制發(fā)行概念，但未明確復(fù)制發(fā)行的內(nèi)涵與外延。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)上傳下載電影、音樂、軟件等不法行為頻頻出現(xiàn)。為運(yùn)用《刑法》有效規(guī)制這些行為，司法機(jī)關(guān)制定的司法解釋中強(qiáng)調(diào)“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)”，但學(xué)者們對(duì)這種做法存在爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為復(fù)制發(fā)行與通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播在行為模式上有本質(zhì)區(qū)別〔25〕，如果通過擴(kuò)大解釋復(fù)制發(fā)行從而將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播納入，看似解決了2020年前《刑法》中未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為的問題，但可能違反了罪刑法定原則〔26〕。2020年《刑法》在復(fù)制發(fā)行行為基礎(chǔ)上增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為，這表明立法者認(rèn)識(shí)到基于現(xiàn)實(shí)社會(huì)與有形物品的復(fù)制發(fā)行很難規(guī)制虛擬社會(huì)與數(shù)字信息的犯罪行為。2020年《刑法》明確了復(fù)制發(fā)行行為與通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為不是包含與被包含關(guān)系，而是并列關(guān)系。

通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為包括交互性與非交互性行為。2020年《刑法》在侵犯著作權(quán)罪中增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為，但未明確該行為的內(nèi)涵與外延。有學(xué)者認(rèn)為2020年《刑法》中的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為與2020年《著作權(quán)法》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的行為應(yīng)作同一解釋〔27〕。2020年《著作權(quán)法》規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”〔27〕，可以看出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的傳播行為具有交互性特點(diǎn)〔28〕。但賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)直播行為不具有交互性，因?yàn)橘愂轮辈ス?jié)目是與賽事現(xiàn)場(chǎng)同步的，觀眾可以在個(gè)人選定的地點(diǎn)觀看節(jié)目，但絕對(duì)無法在個(gè)人選定的時(shí)間觀看賽事直播節(jié)目。如果對(duì)2020年《刑法》中的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為與2020年《著作權(quán)法》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的行為作同一解釋的話，賽事直播節(jié)目盜播行為既不在復(fù)制發(fā)行行為的范圍，也不在通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為的范圍，那么2020年《刑法》則無法規(guī)制賽事直播節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播類行為，但此類行為恰恰是互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的重災(zāi)區(qū)。實(shí)際上，2020年《刑法》侵犯著作權(quán)罪中的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為與2020年《著作權(quán)法》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的行為有密切聯(lián)系，但不能作同一解釋。2020年《刑法》侵犯著作權(quán)罪中的犯罪行為包括復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播兩類。2020年《著作權(quán)法》中的行為包括復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制、改編、翻譯、匯編等12種。兩部法律中的行為是無法一一對(duì)應(yīng)的。從立法者的立法意圖看，2020年《刑法》中的復(fù)制發(fā)行針對(duì)的是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中對(duì)有形物品的違法行為，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播針對(duì)的是虛擬社會(huì)中對(duì)信息數(shù)據(jù)的違法行為。可以說，2020年《刑法》中的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播行為，既包括2020年《著作權(quán)法》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的交互性行為，也包括廣播權(quán)中的非交互性行為。

其次，2020年《刑法》提升了侵犯著作權(quán)罪的法定刑幅度。2020年《刑法》第5條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”〔27〕，這是罪刑相適應(yīng)原則。2020年《刑法》刪除了1997年《刑法》侵犯著作權(quán)罪中的拘役刑和管制刑，使起刑刑種變?yōu)榱鶄€(gè)月以上的有期徒刑。同時(shí)，2020年《刑法》將侵犯著作權(quán)罪的法定最高刑從七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。法定刑和加重情節(jié)法定刑均有所提高，這在當(dāng)前刑法立法刑罰輕緩化、從厲而不嚴(yán)向嚴(yán)而不厲轉(zhuǎn)變的總體趨勢(shì)中較為少見〔29〕，表明1997年《刑法》侵犯著作權(quán)罪過低的起刑點(diǎn)和最高刑設(shè)置使得罪責(zé)刑不平衡，導(dǎo)致刑事懲治的威懾不足，難以有效預(yù)防犯罪。2020年《刑法》對(duì)侵犯著作權(quán)罪的法定刑提升，與“加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，提高侵權(quán)代價(jià)和違法成本，震懾違法侵權(quán)行為”的要求相符合?？梢哉f，2020年《刑法》與司法解釋加大了包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰力度和威懾效力，為科學(xué)治理伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進(jìn)而日益洶涌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，奠定了堅(jiān)實(shí)的法治根基〔30〕。