吳 堯

(南通大學，江蘇 南通 226019)

改革開放以來，我國經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展，與此同時，經(jīng)濟發(fā)展引起的環(huán)境污染問題變得不容忽視，如生態(tài)環(huán)境不斷惡化、重大環(huán)境污染事件頻發(fā)等。 這其中，經(jīng)濟生產(chǎn)過程中導致的環(huán)境污染問題，因直接涉及政府與企業(yè)、監(jiān)管與規(guī)制、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護等因素，具有普遍性與復雜性，故而需要不斷加強認知，提升綜合應對能力。

一、 環(huán)境污染第三方治理的提出

為統(tǒng)籌推進“五位一體”總體布局、協(xié)調(diào)推進“四個全面”戰(zhàn)略布局中對生態(tài)文明建設的要求，黨的十八屆三中全會通過?中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定?(下文簡稱?決定?)，提出從廣度和深度上推進市場化改革，建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護的市場化機制，堅持誰污染環(huán)境、誰破壞生態(tài)誰付費原則，推行環(huán)境污染第三方治理。 由此，環(huán)境污染治理的向度與模式開始從傳統(tǒng)的“誰污染，誰治理”轉(zhuǎn)向新興發(fā)展的“誰污染、誰付費”。

根據(jù)?決定?的精神與要求，國務院辦公廳于2014 年發(fā)布?國務院辦公廳關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見?，要求在堅持“堅持排污者付費”“堅持市場化運作”“堅持政府引導推動”三原則的同時以市場化、專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化為導向，將環(huán)境公用設施、工業(yè)園區(qū)等作為引入環(huán)境污染第三方治理的重點領(lǐng)域，不斷提升我國污染治理水平。 環(huán)境保護部于2017 年發(fā)布?關(guān)于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見?(下文簡稱?意見?)，開始有意識地區(qū)分主體——分為政府作為第三方治理委托方與企業(yè)作為第三方治理委托方，并要求明確環(huán)境污染第三方治理中的各方責任:排污單位承擔污染治理的主體責任，可依法委托第三方開展治理服務，依據(jù)與第三方治理單位簽訂的環(huán)境服務合同履行相應責任和義務。 第三方治理單位應按有關(guān)法律法規(guī)和標準及合同要求，承擔相應的法律責任和合同約定的責任。為了進一步便于實踐操作，2017 年國家發(fā)展和改革委員會、財政部、環(huán)境保護部、住房城鄉(xiāng)建設部聯(lián)合印發(fā)了?環(huán)境污染第三方治理合同(示范文本)?(下文簡稱?治理合同?)的通知，并將其分為建設運營模式和委托運營模式，明確委托事項、治理邊界、責任義務、相互監(jiān)督制約措施及雙方履行責任所需條件。 2020 年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)?關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導意見?，提出積極推行環(huán)境污染第三方治理，建立健全“污染者付費＋第三方治理”機制，進一步明確了第三方治理在環(huán)境領(lǐng)域的作用和地位，故此，第三方治理已經(jīng)成為污染治理的大趨勢，并在實踐領(lǐng)域不斷摸索，成為走向綠水青山的重要途徑。

二、 環(huán)境污染第三方治理之概念界分

(一)第三方的概念

提出“第三方”這一概念的語意前提是首先有“雙方”，在環(huán)境污染領(lǐng)域中，傳統(tǒng)的環(huán)境污染治理涉及兩方:環(huán)境監(jiān)管方和環(huán)境污染方，一般情況下，政府職能部門作為環(huán)境監(jiān)管方對作為環(huán)境污染方的排污單位進行監(jiān)督和管理，排污單位依據(jù)“誰污染、誰治理”的原則對其生產(chǎn)活動中所帶來的污染物進行治理，形成二元主體傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)。 然而，在這種二元主體結(jié)構(gòu)下，排污單位作為治理污染的直接負責人，精于生產(chǎn)經(jīng)營的主要業(yè)務而疏于環(huán)境治理的業(yè)務，在牽扯精力的同時并不能有效地統(tǒng)籌治理資源，同時，排污單位就污染治理做到自給自足即可，缺乏動力鉆研環(huán)保產(chǎn)業(yè)、進行產(chǎn)業(yè)創(chuàng)收、創(chuàng)新環(huán)境治理技術(shù)，因此在長期實踐中出現(xiàn)了治污成本較高、治污效果不明顯、排污單位傾向于逃避責任等問題。

在此語境之下，“讓專業(yè)的人做專業(yè)的事”，新的主體——第三方環(huán)境污染治理企業(yè)，被引入傳統(tǒng)二元主體中，其主營業(yè)務即提供環(huán)境治理服務，主要客戶為排污單位，通過利用自己環(huán)境治理能力的專業(yè)優(yōu)勢承擔部分原本屬于排污單位的環(huán)境治理責任，形成新的三元主體。

(二)第三方治理的概念

就第三方治理的概念而言，主要爭議在于政府是否能夠作為委托方。 比如，任卓冉認為第三方治理環(huán)境污染主體是排污者與環(huán)境服務公司，二者通過合同付費方式開展污染治理。 駱建華認為環(huán)境污染第三方治理主體為企業(yè)和環(huán)境服務公司，二者通過訂立合同付費治理污染并實現(xiàn)達標排放。兩位學者對環(huán)境服務公司(第三方環(huán)境污染治理企業(yè))以合同的方式接受委托并開展治理這一定位并無異議，其觀點的主要區(qū)別在于委托第三方進行治理的主體是“排污者”還是“企業(yè)”，簡言之，排污者的概念大于企業(yè)，可以將非企業(yè)性質(zhì)的主體(如政府)也包納其中。 由于非企業(yè)性質(zhì)的主體作為治理委托主體時，其委托形式、合同內(nèi)容、責任承擔等均與企業(yè)作為委托主體時相異，在概念分野上是否將非企業(yè)性質(zhì)的主體納入委托方意味著研究路徑的不同。 許多學者會引入PPP(public private partnership)來描述環(huán)境污染第三方治理，認為其是PPP 的典型體現(xiàn)，國際上一般將PPP 定義為“私營實體參與或為基礎設施供給提供支持”，傳統(tǒng)的PPP 模式強調(diào)政府與社會資本的合作，即一方主體的身份為政府。 從傳統(tǒng)觀點來看，我國環(huán)境污染第三方治理與PPP 模式有交叉，政企合作型第三方治理，如城市污水處理、垃圾處理等一般采用的是特許經(jīng)營的形式，屬于PPP 模式在生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域適用的體現(xiàn)，而企企合作型第三方治理則不屬于PPP 模式。 但隨著環(huán)境污染第三方治理需要的增加，有學者認為環(huán)境污染第三方治理既包括以政府為責任主體的環(huán)境保護領(lǐng)域中的公私合作治理，也包括排污企業(yè)為責任主體的污染防治和生態(tài)修復領(lǐng)域中的私私合作治理。 在這里，可以將環(huán)境污染第三方治理看作是PPP 模式的延續(xù)和擴展，公私合作治理是延續(xù)，私私合作則為擴展。

然而，執(zhí)著于從委托方的視角看問題可能會忽略了第三方治理的本質(zhì)，人為地將第三方環(huán)境污染治理企業(yè)割裂開來。 第三方治理由于第三方環(huán)境污染治理企業(yè)的參與而產(chǎn)生，第三方環(huán)境污染治理企業(yè)作為第三方治理的決定性主體，理應以其作為觀察基點進行概念厘清，從第三方環(huán)境污染治理企業(yè)角度來說，其作為企業(yè)，在市場化經(jīng)營中不會挑剔“客戶”，其委托方可以是任何企業(yè)或非企業(yè)主體，只要合同公平、責任合理、等價有償，便愿意接受委托，提供環(huán)境服務。 至于其委托形式、合同內(nèi)容等差異，僅僅是經(jīng)營時的需要，可以隨時根據(jù)委托方需要而調(diào)整。 所以，非企業(yè)性質(zhì)的主體應當被包含在委托方內(nèi)。 同時，由于第三方環(huán)境污染治理企業(yè)是代替委托方履行治污義務，意味著委托方應當負有治理污染義務，有義務才需付費委托。 故此，第三方治理應指負有治理污染義務的主體單位以合同的形式委托環(huán)境污染治理企業(yè)為其提供環(huán)境治理服務的行為。

三、 第三方環(huán)境污染治理企業(yè)的參與模式與責任

(一)第三方環(huán)境治理企業(yè)的治理參與模式

目前，在實踐中，環(huán)境污染第三方治理模式多樣，理論上對于環(huán)境污染第三方治理模式的區(qū)分標準也有較大差異。 如，劉寧和吳衛(wèi)星認為可以依據(jù)污染物是否轉(zhuǎn)移治理這一標準將“企企合作型”環(huán)境污染第三方治理分為獨立型第三方治理和嵌入型第三方治理；任卓冉認為第三方治理可分為“政府委托型”第三方治理和“排污企業(yè)委托型”第三方治理兩種類型；常杪等認為第三方治理可以是面向新改建項目的“委托治理服務”，也可以是現(xiàn)有設備設施“托管運營服務”；駱建華則認為第三方治理應分為委托治理、托管運營兩種。 縱觀上述分類標準，其實可以歸納為三層:第一層，根據(jù)委托方主體的性質(zhì)分類，將第三方治理分為“政企”型第三方治理和“企企”型第三方治理；第二層，根據(jù)第三方環(huán)境污染治理企業(yè)對治污設施及其運維的控制能力將“企企”型第三方治理進一步分類，分為“建設運營模式”與“委托運營模式”；第三層，將“建設運營模式”根據(jù)污染物最終在企業(yè)內(nèi)部還是外部進行處理分為“嵌入型建設運營模式”與“獨立型建設運營模式”。 這種三層分類的方式在梳理歸納現(xiàn)有學說的同時契合了發(fā)改委、環(huán)保部等部委聯(lián)合印發(fā)的?治理合同?中指導實踐的示范合同。

(二)第三方環(huán)境治理企業(yè)的責任承擔

從上文可知，在現(xiàn)有環(huán)境污染第三方治理或?qū)嵤┮庖娭?，著眼于政策大局，對環(huán)境污染第三方治理的原則、目標以及相關(guān)配套政策等問題進行了宏觀設計，出于對我國環(huán)境污染第三方治理實踐尚且處于初步階段、實踐內(nèi)容不豐富的考慮與判斷，并沒有直接將第三方環(huán)境治理企業(yè)中委托方和第三方環(huán)境治理企業(yè)的責任明確規(guī)定下來，卻給了兩份頗有意味的示范合同鼓勵實踐操作，頗有“頂層設計與摸著石頭過河相結(jié)合”的味道。 同時，?中華人民共和國民法典??中華人民共和國環(huán)境保護法?以及相關(guān)環(huán)境保護單行法也未對環(huán)境污染第三方治理制度這一新興制度中的侵權(quán)責任分擔問題做出規(guī)定。 然而，實踐在發(fā)展的過程中需要智識作為參考，環(huán)境污染第三方治理侵權(quán)責任立法規(guī)定的缺位導致實踐中出現(xiàn)了一定的責任不明、合作混亂的現(xiàn)象，從第三方治理雙方的定位與互動關(guān)系出發(fā)，界明責任歸屬，不僅是“讓專業(yè)的人做專業(yè)的事”，而且是“讓專業(yè)的人做好專業(yè)的事”。

“企企”型第三方治理是當前環(huán)境污染第三方治理中數(shù)量最多、最為典型、亟須研究的治理模式。對于如何在委托企業(yè)與治理企業(yè)間劃分環(huán)境污染第三方治理侵權(quán)責任這一問題，現(xiàn)有理論大概分為兩類:一類以主體身份為劃分依據(jù)，形成了治污企業(yè)擔責說、排污企業(yè)擔責說、共同擔責說；另一類著眼于企業(yè)在治理過程中是否“盡義務”“有過錯”，即以治理行為是否達到一定的標準為劃分依據(jù)，分為治理過錯者擔責說、未履行注意義務者擔責說。 簡言之，這一問題的核心是治理企業(yè)應當依何承擔多大的義務? 根據(jù)?意見?，排污企業(yè)應承擔主體責任，環(huán)境服務單位(第三方環(huán)境治理企業(yè))應承擔履約責任，這就明確規(guī)定了以排污企業(yè)為責任主體，以合約為排污企業(yè)與第三方環(huán)境治理企業(yè)的聯(lián)系紐帶。 “主體”意味著責任承擔方式上有著先后順序，責任先及于排污企業(yè)，再及于第三方環(huán)境治理企業(yè)；也暗示著責任的承擔有著外部性和內(nèi)部性之分，在外部性，面向受害人的時候，排污企業(yè)應直接承擔主體責任，在承擔完責任后，歸于內(nèi)部性時，應該依照雙方的合約分擔責任。 這表明，在內(nèi)部，排污企業(yè)可以根據(jù)意愿和需求自由選擇不同的治理模式與環(huán)境治理企業(yè)訂立合同，約定環(huán)境治理企業(yè)的參與程度與服務性質(zhì)，從而在治理過程中擁有不同的控制能力，最終承擔不同程度的責任。 比如，在“委托運營模式”“嵌入型建設運營模式”和“獨立型建設運營模式”這三種最常見的環(huán)境污染第三方治理模式中，隨著治理企業(yè)的參與程度的深入，對于污染治理的控制能力加強，在內(nèi)部性分擔責任時其承擔的責任也就越重，責任風險也就越大，也無須擔心過重的責任導致治理企業(yè)積極性降低，重責任自然有高收益作為回報與對價，這本身也是市場化的應有之義。

四、 第三方環(huán)境污染治理企業(yè)參與治理的裨益

在厘清第三方環(huán)境污染治理企業(yè)的自我定位、運營模式與責任分擔后，能夠充分發(fā)揮好“污染者付費＋第三方治理”機制的制度價值，使第三方環(huán)境污染治理企業(yè)真正有所作為，擔當起我國環(huán)境保護與治理的重任。

第三方環(huán)境污染治理企業(yè)作為社會資本與治理資源，在參與環(huán)境治理市場后大大減輕了政府在企業(yè)環(huán)境污染治理方面的精力與資金投入，做到規(guī)范化、高效化，能夠更好地履行政府職能。 對于委托企業(yè)而言，治理環(huán)境污染的技術(shù)要求高，多數(shù)委托企業(yè)并不具備高效治理污染的人才與技術(shù)。 在如今環(huán)境監(jiān)管要求不斷嚴格、指標不斷細化的情況下，自行治理污染意味著大量的人力和財力投入，企業(yè)的生產(chǎn)成本因此大幅增加，客觀上擠壓了企業(yè)的盈利，不利于其經(jīng)營和發(fā)展；而治理企業(yè)通過術(shù)業(yè)有專攻式的技術(shù)迭代與升級，深挖各項實用型環(huán)保技術(shù)，使得裝備水平整體呈現(xiàn)高端化、智能化、系統(tǒng)化、模塊化、高效化、低耗能化，利用規(guī)模效應與技術(shù)優(yōu)勢贏得市場，在為委托企業(yè)減責減負，使其能夠集中資源，發(fā)揮自身優(yōu)勢專注于主營業(yè)務的同時提升環(huán)境質(zhì)量，實現(xiàn)了自身企業(yè)的盈利，從而吸引更多的社會資本進入環(huán)境治理領(lǐng)域，使得環(huán)保投資渠道多樣化，進而形成多行業(yè)互動、良性循環(huán)發(fā)展的局面，改變以往經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的矛盾，通過政府指導、市場調(diào)動、產(chǎn)業(yè)配合的模式以環(huán)保賦能經(jīng)濟，以經(jīng)濟推動環(huán)保，真正做到了“既要綠水青山，也要金山銀山”，是“綠水青山就是金山銀山”的鮮活案例。