崔曼妮

安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230031

1 流量劫持的概念界定與特征分析

1.1 流量劫持的概念

在互聯(lián)網(wǎng)盛行的當(dāng)下，流量是衡量互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品價值的重要基礎(chǔ)。它主要涵蓋了網(wǎng)絡(luò)用戶的點擊量、瀏覽量、下載量以及活躍用戶量等。由于瀏覽內(nèi)容大多是免費的，所以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各大平臺會將眼光置于流量之上，通過流量的大小進(jìn)行盈利。多數(shù)企業(yè)在進(jìn)行投資時會對合作方的流量進(jìn)行衡量、測試與評估，企業(yè)往往會對那些流量大、點擊量高、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)排名靠前、行業(yè)聲譽口碑好的網(wǎng)絡(luò)平臺予以青睞。因此，有關(guān)流量爭奪的大戰(zhàn)，在各個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營主體之間一觸即發(fā)。

流量劫持是指一方采用非正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)手段或技術(shù)措施，類似于一個偷盜者，將本該屬于他人的流量轉(zhuǎn)移到己方，為自身帶來網(wǎng)絡(luò)外部效益和經(jīng)濟效益的情形。網(wǎng)絡(luò)科技飛速發(fā)展的同時也會出現(xiàn)各種競爭現(xiàn)象，較為常見的有數(shù)據(jù)流量的競爭、網(wǎng)絡(luò)宣傳強度的競爭和平臺終端利益的競爭等。由于流量與宣傳推廣、經(jīng)濟利益呈正相關(guān)趨勢，為了謀求更高利潤，各大網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者都會去競相爭奪、劫持流量，甚至技術(shù)的發(fā)展變化可在一個階段同時催生和消滅大量包括流量劫持在內(nèi)的新型不正當(dāng)競爭行為。

首先，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟主要依靠流量來實現(xiàn)利潤，如果不正當(dāng)競爭方通過流量劫持將流量引入自身平臺，這樣一來在增加自身平臺流量的同時也侵害了合法經(jīng)營者的預(yù)期利潤和可得收入。與此同時，流量劫持會切斷消費者和原有平臺之間的聯(lián)絡(luò)，使消費者直接將目標(biāo)跳轉(zhuǎn)到流量劫持方的在線平臺，這樣會對消費者的預(yù)期權(quán)益帶來損害。其次，流量劫持往往還涵蓋了淺層鏈接，可能會導(dǎo)致消費者的個人信息泄露以及被迫訪問其他頁面，無法按照原有路徑直接瀏覽目標(biāo)界面。這樣會導(dǎo)致消費者整體時間成本的增加。如果不從長遠(yuǎn)來看，流量劫持確實會在短期內(nèi)滿足消費者，因為它注重消費者的偏好，對消費者而言是既高效又便捷的；但是用整體發(fā)展的眼光看問題時，流量劫持會盜用消費者在某個平臺的既有流量，不利于大數(shù)據(jù)的采集，也不利于行業(yè)整體市場的平衡競爭狀態(tài)。最后，流量劫持會將該行業(yè)的競爭“生物鏈”打破。企業(yè)商譽是由以下3個因素共同致力形成的：其一是企業(yè)多年的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動；其二是與關(guān)聯(lián)同行的良性競爭；其三是與消費者的溝通。流量劫持的出現(xiàn)會打破產(chǎn)業(yè)良性生態(tài)鏈，繼而破壞行業(yè)整體市場大環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)運營商“搭便車”的行為即運用較低成本甚至零成本的方式順帶積累流量是《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的，也違背了民法里的平等原則。如果不對這一不良行為加以制止，不僅在某些層面會挫傷運營商在自身平臺內(nèi)優(yōu)化系統(tǒng)以及尋求技改的積極性，而且會助長行業(yè)內(nèi)的競爭亂象，將會不利于整個行業(yè)的創(chuàng)新和健康發(fā)展。

1.2 流量劫持的特征

（1）復(fù)合性。 網(wǎng)絡(luò)流量劫持與大眾的生活息息相關(guān)，很容易通過自身特點進(jìn)行營利，常常和其他形式的侵權(quán)行為相結(jié)合而侵害消費者的合法權(quán)益。目前就有大量例子可以證明，在實施網(wǎng)絡(luò)流量劫持和以誹謗和轉(zhuǎn)移受害者流量時，“搭便車”行為較為普遍，可以就產(chǎn)品下載方面劫持流量，而后通過多主體之間的比價、經(jīng)營等壟斷市場，在競爭中獲取到優(yōu)勢地位。

（2）隱蔽性。 21 世紀(jì)網(wǎng)民數(shù)量不斷攀升，尤其是在新冠肺炎疫情肆虐的日子里，人們對網(wǎng)絡(luò)的依賴性逐步提升，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在日益革新，經(jīng)營主體之間參與競爭的操作方法越來越難以探索，種類也越來越繁雜，在實際操作中區(qū)分和識別流量劫持就變得相對復(fù)雜。同時，也使這種行為在司法實踐中更難以定性。

（3）嚴(yán)重性。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，出行、購物、查閱資料、工作記錄、長距離跨國交流等都離不開網(wǎng)絡(luò)，足以顯現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有流量大、影響廣的特點。一旦實施了互聯(lián)網(wǎng)流量劫持，將給人們的生活帶來潛在的影響，長此以往所造成的損失是長期的、嚴(yán)重的、難以消除的。

2 流量劫持的現(xiàn)狀及其適用困境

2.1 流量劫持主體認(rèn)定界限模糊

從劫持行為表現(xiàn)來看，劫持行為的主體也呈現(xiàn)出多樣化、隱蔽性的特點。其主體的界定標(biāo)準(zhǔn)也大多奉行主體標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)。

主體標(biāo)準(zhǔn)注重依法登記核準(zhǔn)的形式，成為經(jīng)營者存在一個先行行為即預(yù)先申請并提交相關(guān)營業(yè)材料，審核通過后才能由核準(zhǔn)機關(guān)頒發(fā)許可證。完成這一流程后才可稱之為合格經(jīng)營者。行為標(biāo)準(zhǔn)則無須以登記核準(zhǔn)為依據(jù)，無須按照上述流程施行，在認(rèn)定相關(guān)主體是否為經(jīng)營者時只關(guān)注市場經(jīng)營行為即可。

從計劃經(jīng)濟時代至改革開放以來，經(jīng)營主體的規(guī)模和數(shù)量規(guī)模雖然較大，但是在監(jiān)管方面還是比較便宜的，依賴于各行政機關(guān)及其授權(quán)單位的監(jiān)管，大多數(shù)經(jīng)營者都會在經(jīng)營業(yè)務(wù)前到有關(guān)部門進(jìn)行營業(yè)申請以及核準(zhǔn)登記，即使是有一些規(guī)模較小的經(jīng)營者因為某些因素不便參照以上程序進(jìn)行營業(yè)登記，法律也對申請條件做出了寬限規(guī)定，即無須進(jìn)行申請核準(zhǔn)即可設(shè)立營業(yè)。故分類標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別并未對二者存在影響。

但是在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營規(guī)模位于主體地位，主體標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定就存在了爭議。例如，為了促進(jìn)物盡其用，實現(xiàn)產(chǎn)品經(jīng)濟效益，某寶上也存在一些個人經(jīng)營二手交易，主體多為個體，不存在較為固定的組織經(jīng)營者，均要求他們進(jìn)行登記注冊是不太現(xiàn)實并且操作起來極為繁雜的?，F(xiàn)行法律并未確定一個明確標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，以至于在辦案過程中由工作人員依據(jù)以往判例類型自行認(rèn)定，導(dǎo)致個案較為混亂。學(xué)界對于應(yīng)采取上述何種標(biāo)準(zhǔn)也是眾說紛紜，并未明確具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。

2.2 流量劫持損失認(rèn)定有失偏頗

市場的運行離不開“競爭”二字，競爭使得一方主體存在損失的可能，在市場競爭領(lǐng)域?qū)?jīng)營者損失的評判是中性的。經(jīng)營者損失可以通過一方得利一方受損表現(xiàn)出來，還有可能是雙贏或雙輸?shù)木置?。因此，?jīng)營者損失一般不構(gòu)成評價競爭行為正當(dāng)與否的傾向性要件。

在最終計算賠償損失的數(shù)額上，我國目前確定的標(biāo)準(zhǔn)為原告的實際損失和被告的非法獲利。這種標(biāo)準(zhǔn)受到填平原則的啟迪，在這種標(biāo)準(zhǔn)下，法官在判斷個案的過程中權(quán)衡利弊，行使自由裁量權(quán)以確定最終的賠償數(shù)額。如果原告被告都不能就自己的損失提出證明力較強的證據(jù)時，法院就不能采用填平原則，而是切換為觀摩二者的市場份額來判斷原被告雙方所受的實際損失，與此同時也要參照其他標(biāo)準(zhǔn)。例如，互聯(lián)網(wǎng)流量劫持何時開始何時結(jié)束的時間長短、實施者主觀上的惡意程度等作為補充判斷基準(zhǔn)。此種方法雖然從某些方面來看相對具有全面性，但仍有不完善的地方，由于調(diào)查前因后果時較為耗費人力物力，所以對于侵害合法權(quán)益的詳細(xì)內(nèi)容、對雙方當(dāng)事人或社會面所帶來的影響等無法做出詳盡的分析調(diào)查報告，使得侵害方常能找到某些辯駁理由，就難以將法律的制裁效用發(fā)揮到最大化，可能還會存在某些漏洞，使得侵害方逍遙法外，無法充分并及時保護(hù)受害方的合法權(quán)益。

從《反不正當(dāng)競爭法》的篇幅規(guī)模來看，其重心置于整個市場的競爭秩序上，這意味著無論何種情況都要將整體產(chǎn)業(yè)利益的總和置于首位，而不是僅關(guān)注某個人的利益或是某單個產(chǎn)業(yè)之間、產(chǎn)業(yè)與消費者之間的利益。因此，僅以直接損失來界定賠償數(shù)額是存在些許不足之處的。

2.3 流量劫持個案違法不具備普適原則

目前，國內(nèi)基層法院、中院、高院以及最高人民法院在判定被訴行為是否屬于流量劫持都有其各自的準(zhǔn)繩，以至于標(biāo)準(zhǔn)較為多樣，沒有達(dá)成統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。就某插標(biāo)案而言，法院就采用“最小特權(quán)原則”為標(biāo)準(zhǔn)來判定行為正當(dāng)與否，最小特權(quán)原則并不意味著“一刀切”即網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者完全不能干預(yù)某些經(jīng)營主體的經(jīng)營行為，只是說要掌握一個度，即必要限度，該必要限度以社會一般人所普遍接受為標(biāo)準(zhǔn)，致力于將對他人的影響降至最低。

此外，不同法院在有關(guān)行業(yè)道德的判定上未適用最小特權(quán)原則。因為不同地域的經(jīng)濟發(fā)展水平、科技推廣程度、群眾可接受度都是不同的。例如，就某些案件而言，法院以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會的自律公約為標(biāo)準(zhǔn)判定行為是否具有正當(dāng)性，要求相關(guān)經(jīng)營者采取積極措施保護(hù)客戶的個人信息、交易信息，最大限度減少客戶的費用負(fù)擔(dān)，不限制客戶對瀏覽方式的選擇，確?？蛻羰熘僮髁鞒痰?。但在其他與之高度相似的案件中，因為各地各行業(yè)都具有其特殊性，因此沒有在行業(yè)規(guī)范中直接去界定何為統(tǒng)一的商業(yè)道德。

在法院審理案件的過程中，對于雷同情況可否在適用原則時采納普適標(biāo)準(zhǔn)，目前學(xué)界有著不同的立場。例如，就其插標(biāo)案而言，法院采用“非公益必要不干預(yù)原則”判斷行為正當(dāng)性。該項原則的側(cè)重點主要對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提出一項要求，即不得對同行的正常經(jīng)營活動進(jìn)行不合理的干預(yù)，但涉及公共利益的除外。之后，隨著“非公益必要不干預(yù)原則”社會認(rèn)可度的提高，《中國互聯(lián)網(wǎng)競爭與監(jiān)管藍(lán)皮書》將其認(rèn)定為監(jiān)管我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭行為的4 項指導(dǎo)性原則之一，大大提高了該原則的可接受度和認(rèn)可性，但仍有一部分學(xué)者對該原則不予認(rèn)可，導(dǎo)致該原則不具有普適性，只能適用在個案當(dāng)中。他們認(rèn)為該規(guī)則會由于不同法院個人偏好的不同使得最終個案的斷定認(rèn)可存在不可避免、較為明顯的偏差，從而會產(chǎn)生司法抑制競爭的不良效果。

3 流量劫持的突破及其規(guī)制路徑

3.1 主體界定采納使用行為標(biāo)準(zhǔn)

行為標(biāo)準(zhǔn)更注重從各個方面去考量評估經(jīng)營者的實體行為。過去很長一段時間里，線下實體經(jīng)濟占據(jù)主體地位，其主要著眼于形式性要求，但隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，很多實體店店主也兼顧互聯(lián)網(wǎng)銷售，平臺經(jīng)濟的占比越來越大，其特點在于放寬了對于個人的形式要求，整個行業(yè)更趨于重視行為標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)今世界，實體經(jīng)濟、小微企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展得尤為迅速，經(jīng)營者無論是在數(shù)量方面還是規(guī)模層面都呈現(xiàn)出快速增長的趨勢，他們之間的良性競爭也促進(jìn)了市場的日益成熟。因此，行為標(biāo)準(zhǔn)更加適應(yīng)經(jīng)營環(huán)境的需要，發(fā)揮著不可替代的規(guī)制作用。

參考德國的《反不正當(dāng)競爭法》和法國的《公平交易法》，主流觀點就是采納行為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)制所有生產(chǎn)、經(jīng)銷及勞務(wù)活動者。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《反不正當(dāng)競爭示范法》及其注釋中指出，商業(yè)活動應(yīng)做廣義理解，經(jīng)營者可以包括個體形式和法人形式。其中，個體經(jīng)營者不僅包括傳統(tǒng)的買賣者，還應(yīng)包括律師、醫(yī)生等職業(yè)活動者。由此可見，使用行為標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)今世界各國通過實踐試錯得到的主流態(tài)度。

此外，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟由于依賴于網(wǎng)絡(luò)平臺，買賣雙方不似實體交易中面對面協(xié)商、談判、簽訂合同，所以其虛擬性和無形性的特點就較為顯著。如果還是選擇采用主體標(biāo)準(zhǔn)的話，就會涌現(xiàn)出許多經(jīng)營者去監(jiān)督管理部門進(jìn)行營業(yè)前申請、核準(zhǔn)登記，會拖慢審批效率，加重有關(guān)部門的相關(guān)業(yè)務(wù)量，不利于提高效率。有些經(jīng)營者可能會采用不正當(dāng)手段規(guī)避監(jiān)管，從而給其他經(jīng)營者和消費者帶來不必要的麻煩。由此可見，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采用行為標(biāo)準(zhǔn)是更切實可行的。

3.2 損失引入懲罰性賠償制度

是否適用懲罰性賠償制度，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于實施不正當(dāng)競爭行為的人主觀惡性的大小。由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟涉及方方面面，牽扯的主體龐雜、程序煩瑣，法院難以準(zhǔn)確認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為造成的損失。由于社會的進(jìn)步與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)流量劫持可以定性為一類新型侵權(quán)行為類型。而損害結(jié)果作為構(gòu)成要件要素之一，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對其重視程度。流量劫持所造成的損失數(shù)額因為具有一些抽象性和無形性，很難得到一個具體的損失數(shù)額，又因為其具有影響廣、范圍大的特點，不僅僅包含直接影響，還具有間接影響和復(fù)合性影響，這就導(dǎo)致在賠償數(shù)額上更加難以具體量化，受害者往往只能拿到一部分賠償數(shù)額，經(jīng)營者在屢屢嘗到甜頭后會繼續(xù)助長侵權(quán)行徑，認(rèn)為不必全額支付損害賠償，這對于受害者而言是極為不利的。因此，將懲罰性賠償納入《反不正當(dāng)競爭法》，對于抑制流量劫持是具有實際性和期待可能性的。但是在操作層面上要注意以下兩個方面。

一是不正當(dāng)競爭行為人的主觀惡性。應(yīng)當(dāng)著眼于不正當(dāng)競爭行為人侵權(quán)次數(shù)的多少、侵權(quán)的起始時間與終止時間及其時間差額、目標(biāo)利潤額和侵權(quán)行為的實施難度系數(shù)等，并將這些因素進(jìn)行綜合考慮。

二是賠償數(shù)額。應(yīng)當(dāng)以受害經(jīng)營者所受到損失為基礎(chǔ)，綜合權(quán)衡懲罰性和賠償性數(shù)額，不能僅將重點放在打擊懲治犯罪上，也要兼顧效率，兼顧有效性和合理性。

此外，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》《侵權(quán)責(zé)任法》均引入了懲罰性賠償制度，并且在很多層面上達(dá)到了打擊違法犯罪的理想狀態(tài)。由此可見，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭領(lǐng)域引入該制度是非常合理且必需的，其可操作性也較強，帶來的規(guī)制效果也比較理想，能在規(guī)制犯罪和保護(hù)整體社會利益上達(dá)到雙贏的效果。

3.3 增設(shè)針對個案普適的專項原則條款

無論是哪種商業(yè)模式，對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者而言，用戶和流量都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要維護(hù)和爭取的對象，因此爭奪這種資源是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者競爭中的重要部分。

首先，貫徹“非公益必要不干預(yù)原則”。上文也提及了該原則的核心內(nèi)容，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在運營中不得干預(yù)同行的經(jīng)營活動，但涉及公共利益的除外。該原則最主要的出發(fā)點是為了保障消費者的知情權(quán)。在保障消費者知情權(quán)的同時，力求在企業(yè)利益和公共利益之間尋求一個平衡點。保障消費者知情權(quán)可以讓消費者感到被充分尊重，促進(jìn)消費者的消費意愿，追求更高品質(zhì)更高質(zhì)量的產(chǎn)品，從而使市場繁榮，產(chǎn)品性能優(yōu)化升級，也可以進(jìn)一步維護(hù)市場競爭秩序。但是消費者的選擇并不必然一直具備積極性，他們的選擇偶爾也會具有盲從性，為了更好地對不正當(dāng)企業(yè)進(jìn)行懲戒，為了更好地維護(hù)社會公共利益，經(jīng)營者在某些特殊情況下也可以適當(dāng)對消費者進(jìn)行一些隱瞞，對其進(jìn)行理性指引，從而使優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的相對優(yōu)勢能夠更優(yōu)。

其次，恪守誠實信用原則及商業(yè)道德。一方面，誠實信用原則是民法中的“帝王條款”，同時也貫徹于經(jīng)濟法當(dāng)中，在無法判定某類行為是否屬于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時，可以利用誠實信用原則對其予以判定；另一方面，商業(yè)道德則是誠實信用原則的具體體現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的不正當(dāng)競爭行為具有上文提及的隱蔽性，不易被一般人輕易察覺。法官可能因為接觸不到市場實務(wù)而不能準(zhǔn)確及時界定商業(yè)慣例行為是否正當(dāng)。因此，法院僅能將其作為判斷行為正當(dāng)性的參考因素。

最后，體現(xiàn)社會總體福利最優(yōu)理念。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，一方面，要保護(hù)經(jīng)營者的利益；另一方面，也要保護(hù)消費者利益和社會公共利益。在司法實踐過程中，三大利益構(gòu)建起三維坐標(biāo)，提煉出與之相關(guān)的評價因素，將他們進(jìn)行整體的利益權(quán)衡，擇優(yōu)適用，將促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展作為最終目標(biāo)。因此，在判定個案是否違法的同時，應(yīng)當(dāng)全面評價爭議競爭行為對三大利益的影響。

4 結(jié)語

當(dāng)今時代，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展尤為迅速，這也大大促進(jìn)了我國經(jīng)濟的發(fā)展進(jìn)步，給我們的生活帶來了極大便利，但是網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭中的流量劫持行為也應(yīng)予以重視。面對其帶來的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)當(dāng)研究其發(fā)展現(xiàn)狀以及存在的諸多問題，參照其他國家的相關(guān)對策，在我國國情現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上予以融合，尋找更優(yōu)的規(guī)制路徑。據(jù)此在競爭法的視域下健全合理有效的法律制度，規(guī)制流量劫持行為，才是網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭的有效途徑，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展空間巨大，其重要性將在日后的發(fā)展中更加凸顯，因此對其法律問題進(jìn)行研究務(wù)必高度重視。