劉 濤

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105)

應得違法收入的界定問題是刑法學界的研究熱點。司法實踐中，多把銷售金額與應得違法收入掛鉤。以張某銷售偽劣產品一案為例。乙公司與丙公司約定，乙公司以丙公司的名義向甲公司供應鋁板，并由乙公司向丙公司支付管理費。此后，乙公司以丙公司的名義跟甲公司陸續(xù)簽訂16份鋁板供銷合同，約定由丙公司向甲公司供應GJB6470-2008技術標準的鋁板217 000 kg，金額21 688 605元。合同簽訂后，乙公司業(yè)務員張某為了使乙公司賺取更多的利潤，以GJB2053A-2008技術標準的鋁板代替GJB6470-2008技術標準的鋁板，共計177 103 kg，交貨金額17 484 319元。張某按照GJB6470-2008技術標準鋁板的價格收取甲公司貨款15 020 795元(余款2 463 524元未付)。事后查明，乙公司以丙公司名義供應的鋁板均不符合GJB6470-2008標準要求，造成甲公司直接損失10 624 938元。陜西省高級人民法院認為：張某在向甲公司供應鋁板的過程中，以不符合合同約定技術標準的鋁板冒充符合技術標準的鋁板銷售，銷售金額17 484 319元，其行為已構成銷售偽劣產品罪[1]。在本案的5筆金額中，陜西省高級人民法院將乙公司收受甲公司貨款15 020 795元以及未付的余款2 463 524元均認定為銷售金額。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《偽劣商品解釋》)第2條的規(guī)定，銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。將未支付的余款，直接計算為應得違法收入，似乎可以解決本案中銷售金額的認定。但何為應得違法收入，如何構建應得違法收入的適用標準等問題卻仍然懸而未決。

一、以應得違法收入為中線的犯罪數(shù)額三層次評價

犯罪數(shù)額是指以一定標準計算的財產數(shù)目，主要是通過貨幣或具有一定經濟價值的物品計算的數(shù)目[2]。應得違法收入屬于犯罪數(shù)額的一部分，要明確應得違法收入的內涵，必須先明確犯罪數(shù)額在犯罪論中的地位及其內部構造。犯罪數(shù)額可進一步分為入罪數(shù)額與量刑數(shù)額，但對于數(shù)額犯究竟是指入罪數(shù)額的犯罪，還是同時包括量刑數(shù)額的犯罪，學界存在爭議。數(shù)額犯廣義說認為涉及犯罪數(shù)額的均是數(shù)額犯，而數(shù)額犯狹義說認為以法定數(shù)額作為犯罪構成要件定量標準的才是數(shù)額犯[3]。本文在廣義的數(shù)額犯概念中討論數(shù)額。

(一)犯罪數(shù)額層次評價的前提：法益侵害的包容關系

關于數(shù)額在犯罪中的地位，理論界存在以下觀點：(1)犯罪成立或既遂標準說，認為數(shù)額犯中的數(shù)額是犯罪成立或既遂的標準[4]；(2)既遂條件說，認為刑法分則中的數(shù)額是犯罪既遂的條件[5]；(3)犯罪成立要素說，認為數(shù)額是犯罪成立要素[6]；(4)構成要件定量說，認為數(shù)額是構成要件的定量標準，是一個依附于構成要件的量的描述[3]；(5)限制犯罪成立要素說，認為數(shù)額犯中的數(shù)額，是作為限制犯罪成立范圍的要素[7]。上述學說均認為數(shù)額是犯罪構成要件要素，但對數(shù)額的評價側重于描述數(shù)額的功能，如成立既遂、成立犯罪、定量評價、限制入罪等。從功能的角度來看，這些學說必然存在交叉，因為同一要素可以在不同場合發(fā)揮不同作用。況且，從功能層面評價數(shù)額，難免掛一漏萬。因此，要明確數(shù)額的地位，必須返回到事實層面來。本文認為，數(shù)額是構成要件的結果。上述學說將數(shù)額作為構成要件要素，并不嚴謹。構成要件要素是構成要件組成系統(tǒng)的基本單元，在刑法中屬于構成要件中不可再分的要件，其上位概念是類型要件。從邏輯上講，是構成要件大于構成要件類型要件，構成要件類型要件大于構成要件要素的次序。因此，認為數(shù)額屬于構成要件要素的觀點，沒有明確其上位的類型要件是什么，并不準確。行為與數(shù)額之間，主要表現(xiàn)為行為指向一定的數(shù)額、行為造成一定數(shù)額的損失、行為獲得一定的數(shù)額等3種關系，這些關系都呈現(xiàn)出因果關系的構造。在構成要件中，只有行為與結果之間才可能存在因果關系的結構。只有將數(shù)額理解為結果，才能區(qū)分犯罪的停止形態(tài)。犯罪的本質是侵害法益，法益侵害及其程度只能通過結果表現(xiàn)出來，行為類型以及行為程度不是區(qū)分犯罪形態(tài)的依據(jù)。以未遂為例，就存在實行行為本身沒有結束的未遂、實行行為雖然結束但結果沒有發(fā)生的未遂等情況[8]。只有將數(shù)額理解為結果，上述學說描述的數(shù)額功能才能實現(xiàn)。如當一行為觸犯治安管理處罰法，同時又觸犯刑法時，只有作為結果的數(shù)額才能發(fā)揮定量評價的作用。因為治安管理處罰法的行為與刑法構成要件的行為在行為類型上沒有區(qū)別。如果將數(shù)額作為行為要件，就無法解釋為何要限制一部分行為入罪?？梢姡瑪?shù)額在不同語境下有不同的功能，但數(shù)額要想承載這些功能，只有將自身置于構成要件的結果層面，才能實現(xiàn)。

構成要件中的結果可分為危險結果與實害(侵害)結果[9]。關于未遂犯的處罰根據(jù)，理論上眾說紛云，主要分為主觀說、客觀說、折中說等，其下又有各自的分類。本文贊成客觀說中的結果犯說。按照該說的觀點，犯罪形態(tài)與結果的關系可以形成如下對應：犯罪預備與未遂——法益侵害的危險；犯罪既遂——侵害結果。雖然學界關于“危險”的判斷方法及內涵界定存在差異[10]，但對上述犯罪形態(tài)與法益受損的關系基本沒有爭議。在預備與未遂的危險區(qū)分上，預備的危險程度尚不緊迫，而未遂的危險往往要達到具體的、緊迫的危險。因此，從犯罪預備到未遂再到既遂，其法益危害的程度總體上呈現(xiàn)出從預備危險(尚不緊迫)到緊迫危險再到實現(xiàn)危險的金字塔結構。在這個金字塔結構中，實現(xiàn)危險處于最高層，緊迫危險處于中層，預備危險處于底層。同時，從上至下可以進行包容評價，是一種包容關系，但從下到上不能越位評價。換言之，在數(shù)額犯中，數(shù)額較大的危險，是既遂和未遂共同具有的可罰違法性的起點[11]。

(二)犯罪數(shù)額的三層次及應得違法收入的層次定位

既然數(shù)額是數(shù)額犯的結果，那么數(shù)額犯的不同犯罪階段都應當存在與之相對應的數(shù)額。傳統(tǒng)觀點對犯罪數(shù)額的評價及分類不太注重犯罪數(shù)額與法益侵害程度的關系，通常將數(shù)額分為具體數(shù)額與概括性數(shù)額、純正數(shù)額與不純正數(shù)額、犯罪所得數(shù)額與犯罪損失數(shù)額、結果數(shù)額與行為數(shù)額等[12]。這些分類不能完整反映數(shù)額與法益侵害程度的關系。本文認為，應當把犯罪數(shù)額按照法益侵害程度包容關系的層次進行分類，并將犯罪數(shù)額對應法益侵害程度進行層次性評價，以完整體現(xiàn)法益侵害程度。在我國司法實踐中，存在可得違法收入、應得違法收入、已得違法收入的概念。如《在最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>》(以下簡稱《藥品解釋》)第15條中，首次規(guī)定了可得違法收入。在《偽劣商品解釋》第2條中規(guī)定了應得違法收入。在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中，犯罪所得只能是由行為人支配控制的財物數(shù)目或數(shù)額，因而這里的犯罪所得實際是已得違法收入。從本質而言，可得違法收入、應得違法收入、已得違法收入等概念與取得型數(shù)額犯(如無特別交代，下文所說的數(shù)額犯均指取得型數(shù)額犯)中的數(shù)額沒有區(qū)別。原因如下：我國《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠。如果數(shù)額犯中的數(shù)額不能被評價為違法收入，就不能對其追繳、沒收。因此，可得違法收入、應得違法收入、已得違法收入都屬于數(shù)額犯中的數(shù)額。綜上所述，可將數(shù)額犯中的犯罪數(shù)額分為可得違法收入、應得違法收入、已得違法收入3個層次。以行為人是否支配違法收入為標準，三者被支配的可能性是逐漸增強的金字塔結構。在這個金字塔結構中，可得違法收入屬于底層，應得違法收入屬于中層，已得違法收入屬于頂層，被支配可能性從上至下可以包容評價，但不能從下至上越位評價。

值得注意的是，犯罪數(shù)額的三層次金字塔結構與犯罪特殊形態(tài)的法益危害金字塔結構是否存在一一對應的關系。換言之，犯罪數(shù)額的三層次分別對應什么樣的犯罪形態(tài)。要解答這個問題，先要明確數(shù)額犯究竟有無犯罪特殊形態(tài)。對此，理論上有5種觀點：(1)絕對肯定說，認為法定數(shù)額是關于犯罪既遂的規(guī)定，不滿足這一條件的，均可構成犯罪未遂[13]；(2)修正的肯定說，認為數(shù)額犯存在未遂，但未遂數(shù)額與既遂數(shù)額本質上存在差異[14]；(3)相對肯定說，認為數(shù)額犯存在未遂，但缺乏可罰性，故應以無罪論處[15]；(4)部分肯定說，認為以法定數(shù)額作為結果要件的數(shù)額犯不存在未遂，以法定數(shù)額作為行為要件的數(shù)額犯存在未遂[3]；(5)絕對否定說，認為數(shù)額基本犯不存在未遂形態(tài)[16]。本文支持修正的肯定說。主要原因如下：(1)絕對肯定說認為數(shù)額只是既遂條件，不是成立條件，不夠嚴謹。無論何種犯罪形態(tài)，前提都是要成立犯罪，某一因素在預備與未遂中屬于成立要件，與在既遂中屬于既遂條件，并不矛盾。重要的是，未遂的條件與既遂的條件是否完全等同。未遂與既遂的法益侵害是一種包容關系，因而，既遂的成立條件可以包容未遂的成立條件。(2)相對肯定說、絕對否定說與我國司法實踐的觀點截然相反，都過于武斷。我國司法解釋有不少數(shù)額犯未遂可罰的規(guī)定，如《最高人民法院<關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》第7條規(guī)定，沒有實際取得出口退稅的，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。因此，無論是認為數(shù)額犯未遂不值得處罰，還是認為數(shù)額犯沒有未遂的觀點，都與我國司法實踐不符。(3)部分肯定說的理論前提不可靠。該學說秉持的行為數(shù)額與結果數(shù)額二元區(qū)分的觀點是否成立，值得懷疑。上述學說都以法定數(shù)額、數(shù)額等較為模糊的概念定義數(shù)額犯的未遂與既遂，沒有區(qū)分既遂與未遂對應的數(shù)額。未區(qū)分不同形態(tài)中的數(shù)額所產生的問題是，人為割裂了數(shù)額犯未遂與既遂之間的關系，將數(shù)額、法定數(shù)額等概念與既遂、未遂的關系置于左右支絀、進退維谷的尷尬境地：若認為法定數(shù)額是未遂條件，則犯罪既遂的條件無跡可尋；若認為法定數(shù)額是既遂條件，則數(shù)額犯未遂條件只能在超法定數(shù)額中尋找，可信度大打折扣。

另外，修正的肯定說認為數(shù)額犯存在既遂數(shù)額與未遂數(shù)額，也有學者稱為事實數(shù)額、危險數(shù)額[11]。但對于何為既遂數(shù)額、未遂數(shù)額，何為事實數(shù)額、危險數(shù)額，并未界定。要回答這些問題，就必須明確數(shù)額犯的特性。如上文所述，行為與數(shù)額之間存在3種結構：行為指向一定的數(shù)額、行為造成一定數(shù)額的損失、行為獲得一定的數(shù)額。理論界通常把第二種結構稱為毀壞型犯罪，把第三種結構稱為取得型犯罪。由于毀壞型犯罪既不處罰未遂，亦不處罰過失，因此，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額、事實數(shù)額與危險數(shù)額的劃分只可能存在于取得型數(shù)額犯中。本文認為，在取得型數(shù)額犯中，既遂數(shù)額、事實數(shù)額對應的是已得違法收入；未遂數(shù)額、危險數(shù)額對應的是應得違法收入。在危險數(shù)額內部，按照程度劃分，還可包括可得違法收入。取得型數(shù)額犯與毀壞型數(shù)額犯的區(qū)分依據(jù)不是法益侵害，而是非法占有的目的與行為。取得型數(shù)額犯侵害的是被害人對財物的所有權、其他財產權以及被害人對財產的占有。毀壞型數(shù)額犯侵害的是被害人對財物的效用。二者侵害的法益本質上沒有區(qū)別，因為財物效用被侵害，行為人對財物的占有及其所有權必將隨之消滅。這表明，取得型數(shù)額犯的目的在于行為人對數(shù)額的支配、控制。行為人基于非法占有目的并實現(xiàn)了對他人財物支配、控制的風險，在刑法層面必須對其支配、控制的財物進行規(guī)范評價。因而，該數(shù)額被界定為已得違法收入，并按照我國《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳、沒收或責令返還被害人。可見，既遂數(shù)額、事實數(shù)額對應已得違法收入。不過，在討論已得違法收入時，應當區(qū)分已得違法收入與供犯罪所用的本人財物。根據(jù)我國《刑法》第64條的規(guī)定，供犯罪所用的本人財物是一個規(guī)范的概念，并不等同于犯罪工具，因為我國刑法規(guī)定供犯罪所用的本人財物應當予以沒收，所以對供犯罪所用的本人財物的判斷不僅要求該財物用于犯罪(犯罪工具)，而且還要在沒收時符合比例原則；否則，會導致沒收范圍過廣[17]。供犯罪所用的本人財物雖然一直處于行為人的支配、控制之下，但行為前已屬于行為人合法占有，而已得違法收入在行為前屬于他人占有。在取得型數(shù)額犯的內部，既遂、未遂處罰程度的差異受法益侵害危險程度的影響，主要表現(xiàn)在行為人非法支配數(shù)額的可能性上。因此，數(shù)額支配的目的與可能性不僅是區(qū)分取得型數(shù)額犯與毀壞型數(shù)額犯的要素，還是取得型數(shù)額犯違法程度的判斷要素。按照客觀說中的結果犯說，數(shù)額犯未遂是結果危險。但問題是，數(shù)額危險、結果危險究竟是數(shù)額的什么危險？在數(shù)額犯中，既然支配控制數(shù)額是既遂的判斷標準，既遂的法益侵害又與未遂的法益侵害呈現(xiàn)出包容關系，那么未遂的數(shù)額危險只能是行為人支配、控制數(shù)額的危險。根據(jù)我國《刑法》第23條的規(guī)定，行為人著手實行犯罪而因行為人意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。因而，在數(shù)額支配、控制的可能性上，就要求客觀上有較高程度的支配、控制的危險，但實際上未支配。這種危險對應的數(shù)額就是應得違法收入，在邏輯上，應得而未得是數(shù)額已經有被支配、控制的高度危險。因此，危險數(shù)額、未遂數(shù)額對應的是應得違法收入?？傻眠`法收入是數(shù)額被支配、控制危險的一般可能性，其程度低于應得違法收入，屬于數(shù)額犯的預備。我國刑法理論與司法實踐均認為數(shù)額犯的預備不可罰，因此，數(shù)額犯預備形態(tài)本不值得討論。但本文之所以將可得違法收入納入討論視野，主要是想構建數(shù)額犯預備、未遂、既遂的邏輯結構，以此檢驗數(shù)額犯處罰范圍是否擴張。

綜上所述，可得違法收入、應得違法收入、已得違法收入的三層次金字塔結構與數(shù)額犯預備、未遂、既遂的金字塔結構呈現(xiàn)出重合關系，其中應得違法收入對應未遂形態(tài)。

二、應得違法收入層次評價越位對數(shù)額犯的擴張效應

犯罪數(shù)額層次性評價體現(xiàn)了數(shù)額犯既遂、未遂與預備的法益侵害程度，只能從上往下進行包容評價。但實踐中卻存在從下往上的越位評價，從而導致一系列的擴張效應。

(一)應得違法收入層次評價的越位

我國《刑法》第140～149條規(guī)定了一系列生產、銷售偽劣產品型犯罪。這些犯罪均不同程度地涉及到銷售金額。我國《刑法》第140條將銷售金額5萬元作為本罪的入罪條件，但對于銷售金額究竟是成立條件還是既遂條件，存在爭議。持成立條件說的學者通常將該罪理解為行為犯，即銷售金額未滿 5 萬元的，沒有達到生產、銷售偽劣產品罪的行為程度，不構成未遂。只有當銷售金額達到5萬元，該生產、銷售偽劣產品的行為才成立犯罪[18]。成立條件說存在諸多缺陷。如果刑法分則的罪名是成立模式，那么，刑法總則對預備犯比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰將不可能實現(xiàn)，因為預備犯與未遂犯缺乏既遂犯刑罰的比照對象。行為犯也并非沒有結果發(fā)生，而是結果與行為同時或幾乎同時發(fā)生[19]。而結果犯通常是行為與結果之間存在時間、場所的間隔。生產、銷售偽劣產品罪的銷售行為與銷售金額不可能時常聯(lián)系在一起。我國司法實踐采取的是既遂條件說。即銷售金額達到5萬元以上的，是本罪的既遂，但貨值金額在15萬元以上的，構成本罪的未遂。未遂條件只是對本罪未遂處罰的限制，并不影響銷售金額是犯罪既遂條件的觀點。

銷售金額作為既遂條件，表明行為人在獲得銷售金額時就已經侵害了該罪所保護的法益，這就將數(shù)額危險現(xiàn)實化了。生產、銷售偽劣產品罪是取得型犯罪，該罪既遂要求行為人已經支配、控制了銷售金額。因為在犯罪既遂的情況下,銷售金額是指生產者、銷售者銷售了偽劣產品后獲得的總收入，這也是銷售金額的通常意義[20]。既遂對應的是已得違法收入，而《偽劣商品解釋》第2條卻將應得違法收入作為既遂的條件。在犯罪數(shù)額的層級評價中，司法解釋出現(xiàn)了越位評價的現(xiàn)象。這種越位評價帶來的最直接后果是生產偽劣產品罪的內涵被抽空。司法機關將我國《刑法》第140條規(guī)定的生產、銷售偽劣產品罪理解為選擇性罪名。如在羅某某生產、銷售偽劣產品一案中，人民法院指出：我國《刑法》第140條規(guī)定的生產、銷售偽劣產品罪系選擇性罪名，應根據(jù)行為人在犯罪中實施的具體行為確定罪名[21]。在司法實踐中，生產偽劣產品罪沒有得到單獨適用。筆者查閱了裁判文書網上可以檢索到的131個高級人民法院關于生產、銷售偽劣產品罪的判決、裁定書，發(fā)現(xiàn)根本沒有以生產偽劣產品罪定罪的判決。一方面，生產偽劣產品通常要轉往下家，司法機關往往將單純生產者作為銷售者的共犯處理；另一方面，司法解釋明確規(guī)定了貨值金額15萬元是銷售偽劣產品罪的未遂，絕大多數(shù)案件的定罪量刑都以尚未銷售的偽劣產品的貨值金額作為認定標準[22]。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于，司法解釋將應得違法收入作為銷售偽劣產品罪的既遂標準。因而，銷售偽劣產品的未遂標準只能退到可得違法收入上，即貨值金額。生產偽劣產品罪既遂標準成為銷售偽劣產品罪的未遂標準得到普遍適用。但我國《刑法》第140條規(guī)定了生產和銷售偽劣產品均適用同一檔法定刑，將生產偽劣產品罪的既遂作為銷售偽劣產品罪的未遂，在處罰上，不能做到罪刑均衡。為了避免這種現(xiàn)象，司法實踐通常將存在貨值金額的情形籠統(tǒng)認定為生產、銷售偽劣產品罪未遂。

(二)數(shù)額犯基本犯的擴張

應得違法收入越位評價不僅會導致選擇性罪名“無法選擇”，還會擴大數(shù)額犯基本犯的范圍，即基本犯未遂向犯罪預備擴張、基本犯既遂犯處罰范圍擴張。比如，非法經營同類營業(yè)罪的成立要求“獲取非法利益”，但對于“獲取非法利益”的主體究竟是行為人還是營業(yè)公司，存在爭論。沒有爭議的是，必須獲得了非法利益[23]。可見，已得違法收入是本罪的既遂條件。但實踐中經常出現(xiàn)應得違法收入適用擴張的現(xiàn)象。如作為天津某設計院副院長的宋某某與楊某等人共同出資注冊了甲公司。此后，宋某某動員天津某設計院三四十名工程技術人員到甲公司工作。同年5月，宋某某等人將天津某設計院經營的設計項目轉由甲公司承接。因甲公司無設計資質，宋某某將甲公司與乙公司聯(lián)合，并與丙公司簽訂了設計費為人民幣210萬元、服務費為人民幣18萬元的工程設計合同。同年6月，丙公司將合同定金人民幣42萬元匯入甲公司賬戶。人民法院一審認為，宋某某利用職務便利，將其任職企業(yè)正在洽談的項目轉由自己經營的公司承接，并收取了42萬元，應當認定非法經營同類營業(yè)獲取了非法利益，且數(shù)額巨大[24]。筆者認為，該案的定金不是已得違法收入。因為定金只是保證主合同如期履行的一種方式，無論何種定金，無論在合同的哪一個階段產生的定金，都只是合同的一種擔保[25]。定金擔保本質上與質押擔保沒有什么區(qū)別，定金屬于一般等價物，定金交付后其所有權不歸屬于受定金方而歸屬于交付定金方[26]。定金給付后，只有合同相對人履行合同義務，且合同雙方約定，定金才抵扣合同履行價款。因此，該案的定金屬于合同繼續(xù)履行才能獲取的應得違法收入。將應得違法收入作為本罪的既遂，顯然擴張了基本犯既遂的處罰范圍。

再如，高利轉貸罪中的違法所得是指行為人從事高利轉貸犯罪所獲得的實際收益及孳息[27]。因此，行為人進入司法程序后的未得利益，應當視為應得違法收入。但實踐中，有些案件的行為人經法院調解后獲得相關利益，卻被以高利轉貸罪既遂定罪處罰。如范某某從某地農商銀行獲取短期流動資金貸款500萬元，借款年利率為7.8%，借款期限為一年。當月，范某某從銀行獲取500萬元借款后即以年利率24%的利率出借給甲公司。一年后，甲公司并未返還本息，后該案進入司法程序，人民法院開庭調解，甲公司才返還范某某本息共725萬元。此后，人民法院又依據(jù)甲公司返還的725萬元，認定范某某高利轉貸獲利62萬元，構成高利轉貸罪，最終范某某被判有期徒刑3年[28]。筆者認為，該案進入司法程序時，行為人只存在應得違法收入。把法院調解后行為人的應得違法收入認定為已得違法收入，是將本罪的未遂作為既遂處理，擴大了高利轉貸罪的處罰范圍。

除了擴張基本犯既遂處罰范圍外，應得違法收入被越位評價還會導致未遂犯處罰提前。在生產、銷售偽劣產品罪中，《偽劣商品解釋》第2條規(guī)定，貨值金額達到我國《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，作為銷售偽劣產品罪的未遂處理。實質上，貨值金額應當是生產偽劣產品罪的既遂，且貨值金額尚未開始著手銷售，充其量只是銷售偽劣產品的預備。筆者認為，將貨值金額認定為銷售偽劣產品罪的未遂，存在以下不妥之處：將生產偽劣產品罪的既遂標準作為銷售偽劣產品罪的未遂標準處罰，在選擇性罪名中，難以做到罪刑均衡；將銷售偽劣產品罪的預備行為作為銷售偽劣產品罪的未遂處罰，擴大了銷售偽劣產品罪未遂的處罰范圍。司法解釋將貨值金額與未遂掛鉤，導致實踐中只要存在偽劣產品，不管是否銷售，都被認定為銷售偽劣產品罪未遂。如譚某某電話邀約李某某加工包裝假冒卷煙，李某某同意，并帶人在租房內加工包裝假冒卷煙，但不久便被抓獲。經查，譚某某包裝的假煙卷貨值人民幣607 074元。人民法院將該筆金額認定為貨值金額，判決譚某某構成銷售偽劣產品罪未遂[29]。筆者認為，銷售未遂只有在行為人處于銷售過程中，隨時可將偽劣產品銷售給不特定交易對象的，才會使法益面臨現(xiàn)實、緊迫的危險，才能構成本罪未遂。本案中，行為人尚在生產即被抓獲，還未來得及銷售。此時將行為人認定為銷售偽劣產品罪未遂，顯然擴大了本罪未遂的處罰范圍。因為貨值金額脫離銷售行為，只能構成可得違法收入這種一般危險，充其量只能是預備。

(三)數(shù)額犯加重構成的擴張

我國刑法與司法解釋規(guī)定了大量的法定刑升格條件，法定刑升格條件可劃分為結果加重犯、情節(jié)加重犯、數(shù)額加重犯、對象加重犯、手段加重犯、時間加重犯、地點加重犯以及行為加重犯等[30]。但這些加重犯是否都存在未遂形態(tài)，存在爭議。就數(shù)額加重犯而言，主要有以下3種具有代表性的觀點：第一種認為，數(shù)額加重犯屬于量刑規(guī)則，量刑規(guī)則不存在未遂犯[31]；第二種認為，數(shù)額加重犯屬于加重構成要件，存在未遂犯[32]；第三種不區(qū)分量刑規(guī)則與加重構成要件，認為只要主觀上有指向(特別)巨大數(shù)額的故意，客觀上對該數(shù)額有現(xiàn)實、緊迫的危險，就應肯定加重犯未遂的成立[33]。第二、第三種觀點本質上屬于同一陣營，只是依據(jù)略有不同。司法實踐采取的是數(shù)額加重犯有未遂的觀點，如《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標但盜竊未遂的，應當追究刑事責任。本文認為，數(shù)額加重犯屬于加重構成要件，存在未遂。加重構成要件包含了基本構成要件的所有不法，但又增加了基本構成要件的不法，數(shù)額(特別)巨大雖然與數(shù)額較大均指向數(shù)額，但二者在行為指向的對象(結果)上反映了不法程度的差異，刑法條文與司法解釋對二者設定了不同檔的法定刑。量刑規(guī)則在德國是一種開放的規(guī)則[34]，而我國司法解釋對數(shù)額加重法定刑的規(guī)定顯然不是一種開放性的規(guī)則。在取得型數(shù)額加重犯中，行為人只有獲得數(shù)額(特別)巨大，才能成立加重構成要件既遂。有學者認為，數(shù)額(特別)巨大屬于加重構成要件，存在未遂，而違法所得數(shù)額巨大屬于單純的量刑規(guī)則，沒有未遂[32]。這種觀點值得商榷。實際上，取得(特別)巨大的數(shù)額與行為人違法所得(特別)巨大沒有本質區(qū)別。因為行為人盜竊、詐騙他人數(shù)額(特別)巨大的財物，如果不能評價為違法所得，就不可能沒收或責令退賠。只是數(shù)額(特別)巨大是一種事實評價，違法所得是一種價值評價，后者包含前者。因此，在數(shù)額加重犯中，只有已得違法收入(特別)巨大，才能成立犯罪數(shù)額加重犯既遂。應得違法收入(特別)巨大，只能成立數(shù)額加重犯未遂。我國刑法規(guī)范以違法收入(特別)巨大作為法定刑升格條件的不在少數(shù)。如我國《刑法》第140條生產、銷售偽劣產品罪規(guī)定了三檔銷售金額的法定刑升格條件?！蛾P于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《藥品解釋》)規(guī)定銷售金額20萬～50萬的是生產、銷售假藥罪的法定刑升格條件?！蛾P于辦理危害食品安全刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》(以下簡稱《食品安全解釋》)規(guī)定了銷售金額20萬以上屬于生產、銷售不符合安全標準的食品罪法定刑升格條件之一。

按照《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第16條的規(guī)定，銷售金額是指所得和應得的全部違法收入。數(shù)額加重犯顯然也應當適用這一規(guī)定，因為數(shù)額加重犯與基本犯的違法性是一樣的，只是程度上存在區(qū)分。我國《刑法》第140條是所在章節(jié)的兜底條款，因此，該章節(jié)涉及的所有數(shù)額加重犯中的銷售金額均包含應得違法收入。數(shù)額加重犯存在犯罪未遂，但將應得違法收入越位評價為數(shù)額加重犯既遂標準，表明該類犯罪數(shù)額加重犯未遂的處罰標準必須提前。在生產、銷售偽劣型產品罪基本犯中，貨值金額15萬元以上的，是該罪的未遂，那么，數(shù)額加重犯也只能將貨值金額(特別)巨大作為未遂的適用標準。如上所述，貨值金額尚未銷售，只屬于可得違法收入，對法益侵害只有一般危險(尚不緊迫)。這就進一步導致數(shù)額加重犯未遂的處罰范圍也提前，而應得違法收入的越位評價的邏輯會進一步滲透到所有取得型數(shù)額加重犯的未遂中，擴張其處罰范圍。

三、應得違法收入的類型及層級解釋思路

鑒于我國數(shù)額犯的預備通常不可罰，未遂可罰，故應得違法收入就成為判斷數(shù)額犯和數(shù)額加重犯是否可罰的界限。

(一)應得違法收入的類型劃分

應得違法收入不僅在我國《刑法》第140～149條、第165條、第214條起著區(qū)分犯罪形態(tài)的作用，而且適用于整個取得型數(shù)額犯。要構建應得違法收入判斷的解釋標準，必須先確定應得違法收入的類型。

在取得型數(shù)額犯中，可以根據(jù)手段、行為將應得違法收入分為法律行為型與事實型。法律行為型是指行為人通過意思表示，以民事法律關系或其他法律關系為權利外觀，改變財物占有或獲取利益的類型。如行為人向第三人聲稱自己是房屋所有者，將他人房屋出賣給第三人的情形。事實型是指行為人依靠事實行為等非意思表示行為，改變財物占有或者獲取財物的類型。如行為人冒充被害人的父母，使被害人產生錯誤的認識而將財物處分給行為人的情形。事實型與法律行為型區(qū)分的核心在于，行為人改變占有或獲取財物是否具備權利外觀。不具備權利外觀的是事實型；反之，則是法律行為型。廣義的權利外觀是指某一事實上不存在的權利，但在外部呈現(xiàn)出存在的表象[35]；狹義的權利外觀是一種表見責任，超出了對自己的意思表示承擔責任的范圍[36]。狹義的權利外觀主要保護第三人的合理信賴，通常適用于表見代理的場合。本文使用廣義的權利外觀。在刑民交叉的場合，行為人違法所得的手段通常在形式上披著民事權利義務關系的外衣，民事法律關系對刑法構成要件的解釋具有前置性意義。因此，法律行為型應得違法收入的解釋標準先要明確民法與刑法違法性的關系。同一行為在刑法、民法等不同部門法中，其合法性或違法性判斷是否同一，素來就存在違法一元論、違法相對論、緩和的一元論之爭[37]?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一的要求以及刑法獨立屬性的需要，緩和的一元論得到了多數(shù)學者的支持。緩和的一元論在區(qū)分民法與刑法違法性的關系時，在行為違法屬性認定上基本保持一致，只是刑事違法性在量上有其自身的判斷標準。與民事法律關系相比，刑法更強調實質判斷，在認定犯罪時不會拘泥于法律關系，不受民事法律關系的制約，而是直接考察行為是否具備犯罪的構成要件[38]。因此，在法律行為型應得違法收入判斷的場合，行為人通過構建各種法律關系，以合同等形式掩蓋非法占有目的的，不影響違法收入的判斷。

(二)層級解釋思路

要確定數(shù)額犯預備、未遂、既遂的明確界限，必須將應得違法收入單獨拿出來討論?？赏ㄟ^應得違法收入的下限區(qū)分其與可得違法收入(預備)的界限，通過應得違法收入的上限區(qū)分其與已得違法收入(既遂)的界限。因此，解釋應得違法收入，不僅僅是確定其本身的內涵問題，還涉及到數(shù)額犯犯罪形態(tài)的區(qū)分問題。未遂的成立要求法益面臨緊迫危險的結果，但緊迫危險在抽象危險犯、具體危險犯以及結果犯中的表現(xiàn)形態(tài)是不同的。因此，應當根據(jù)抽象危險犯、具體危險犯以及結果犯，設置由寬松到嚴格的應得違法收入層級解釋標準。

1.抽象危險犯的應得違法收入判斷。對抽象危險犯中的應得違法收入判斷應適當放寬。抽象危險犯的行為類型風險程度較高，對其應得違法收入(未遂)認定的標準主要是行為類型。就法律行為型應得違法收入而言，其主要存在于行為人以非法占有或非法獲利的目的，通過意思表示與相對人設立、變更、終止民事法律關系的情形，其主要載體是合同(口頭或書面)。通常來講，合同的成立只需當事人就主要事項達成合意即可，主要事項通常指數(shù)量與價款。合同成立主要有以下2個步驟：一方當事人發(fā)出訂約的意思表示——要約，受邀人同意要約的意思表示——承諾。合同成立之后，通常還要經過合同效力評判。因為行為人本來就有非法占有的目的，其意思表示往往不真實，也通常違反法律或社會公共利益，所以在效力評判這一環(huán)節(jié)，刑法不能完全按照民法的標準進行評判。筆者認為，對抽象危險犯中的法律行為型應得違法收入的認定應提前到合同成立之前。即使行為人尚未與他人就主要價款與數(shù)量達成合意，但其向不特定人發(fā)送要約銷售假藥的行為已經具有抽象危險。只要行為人開始銷售，無論銷售對象、銷售內容是否確定，要約中的數(shù)額就應當認定為應得違法收入，從而成立未遂。

就事實型應得違法收入而言，在抽象危險犯中也同樣應當遵循行為類型危險的原則，將應得違法收入的下限提前到行為層面上。如行為人意圖生產1萬盒假藥(價值20萬元)，在行為人開始生產時，即被抓獲。此時，就應當認定行為人生產假藥罪，數(shù)額是20萬元，但屬于未遂。雖然抽象危險犯對應得違法收入的認定提前到行為層面，但并不表明數(shù)額是構成要件的結果這一基本立場發(fā)生了變化，其危險結果通常根據(jù)一般的社會生活經驗判斷，無須再單獨判斷是否發(fā)生某種結果危險。

2.具體危險犯、結果犯的應得違法收入判斷。對具體危險犯與結果犯未遂而言，兩者的未遂判斷標準是一樣的，都以法益面臨具體危險為判斷標準。與抽象危險犯相比，具體危險犯、結果犯未遂的應得違法收入判斷應后移到結果層面。就法律行為型應得違法收入而言，構成具體危險，不僅要求行為人以權利外觀與他人就標的物與數(shù)額達成合意，還要求行為人履行一定的給付行為。以生產、銷售不符合安全標準的食品罪為例?！妒称钒踩忉尅返?條規(guī)定了銷售金額20萬以上的，是本罪的其他嚴重情節(jié)，按照我國《刑法》第143條的規(guī)定，其他嚴重情節(jié)是本罪法定刑升格條件，這表明，銷售金額是本罪數(shù)額加重犯。但問題是，該司法解釋沒有明確規(guī)定本罪銷售金額是否包括應得違法收入。按照我國《刑法》第149條的規(guī)定，如果不符合本節(jié)第141條至148條規(guī)定的，銷售金額5萬以上，可依據(jù)第140條處罰。因此，如果第143條中的銷售金額沒有特殊規(guī)定，當然可以按照第140條的銷售金額解釋?！秱瘟由唐方忉尅返?條規(guī)定，第140條的銷售金額包括應得違法收入。因此，生產、銷售不符合安全標準的食品罪數(shù)額加重犯中的銷售金額包括應得違法收入，又因為刑法分則是以既遂為基本模式的，所以該罪實際上是將應得違法收入作為生產、銷售不符合安全標準的食品罪的既遂。即使如此，因為本罪是具體危險犯，其具體危險與結果犯中未遂的危險一致，因而在邏輯上，應得違法收入作為本罪的既遂與本文將應得違法收入作為結果犯未遂的觀點并不矛盾。因為應得違法收入在具體危險犯中是既遂條件，所以該罪的未遂就只能延申到可得違法收入上。司法實踐區(qū)分本罪的可得違法收入與應得違法收入時，通常以行為人有無銷售行為來認定。如徐某某等人以謀取非法利益為目的，明知是過期食品，加工后以次充好對外銷售。案發(fā)時，實際獲得數(shù)額56 762元，尚未銷售的數(shù)額是710 233元。人民法院認為，尚未銷售的不符合安全標準的食品，屬于未遂[39]。以有無銷售行為來區(qū)分應得違法收入與可得違法收入的做法擴大了應得違法收入的范圍。本文認為，在具體危險犯與結果犯未遂中，應得違法收入的認定不僅要求行為人與他人訂立銷售合同，還要求行為人給付貨物，只是貨款還未收到。行為人如果只是訂立合同，則不符合安全標準的食品尚未生產或尚處于冷凍庫中，不可能造成具體、緊迫的危險。

就事實型應得違法收入而言，其也應當以具體、緊迫的危險為依據(jù)，如行為人編造虛假事實，通過郵件的方式單獨寄給被害人，要求被害人轉賬5萬元，只有當被害人收到郵件，且信以為真，只是尚未完成交付時，才可認定行為人應得違法收入是5萬元。

3.結果犯既遂方面。對結果犯既遂而言，刑法分則關于以違法收入為入罪標準的條文，均是該罪的既遂標準。既遂標準的違法收入只能是已得違法收入，即要求行為人實際上支配、控制了數(shù)額。部分司法解釋擴張應得違法收入的功能，將其作為既遂條件，必然會擴大處罰范圍。但正如上文所述，若將擴張型司法解釋對應的罪名理解為具體危險犯，認為應得違法收入屬于既遂，就會導致選擇性罪名無法選擇，同時會擴大未遂的處罰范圍。不能因為部分司法解釋將應得違法收入作為既遂標準，就認為數(shù)額犯既遂不需要行為人支配、控制數(shù)額。以結果為要求的數(shù)額犯，其既遂的標準只能是已得違法收入。

四、結語

在規(guī)范評價上，取得型財產犯罪中的數(shù)額與已得違法收入沒有本質差異。已得違法收入是數(shù)額犯與數(shù)額加重犯的既遂要件，是法益侵害現(xiàn)實化的衡量標準與法益侵害結果的載體。在邏輯上，數(shù)額犯都存在預備、未遂、既遂形態(tài)，但預備犯、未遂犯是否都值得處罰，則應根據(jù)刑事政策及我國《刑法》第13條規(guī)范進行調整。以法益侵害的危險程度作為判斷基準，犯罪數(shù)額可以形成與犯罪形態(tài)相對應的層級式構造，即預備對應可得違法收入、未遂對應應得違法收入、既遂對應已得違法收入。犯罪數(shù)額層級式評價是檢驗數(shù)額犯未遂形態(tài)擴張與限縮的理論工具。我國部分司法解釋將應得違法收入作為數(shù)額犯既遂的標準，在橫向上擴大了數(shù)額犯既遂的處罰范圍，在縱向上提前了數(shù)額犯未遂的處罰范圍，還會使擴張?zhí)幜P輻射到數(shù)額加重犯上，導致數(shù)額加重犯的既遂與未遂均不同程度擴大。應得違法收入的具體解釋標準，應當結合抽象危險犯、具體危險犯、結果犯未遂中的危險程度進行判斷。