崔起凡

(浙江萬里學(xué)院 法學(xué)院，浙江 寧波 315100)

知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中的證據(jù)可能涉及當(dāng)事人或者第三人的商業(yè)秘密，如果不采取保護措施，那么就存在泄密風(fēng)險。訴訟中的商業(yè)秘密保護需要進行復(fù)雜的利益平衡，因為商業(yè)秘密保護與事實發(fā)現(xiàn)之間存在著張力關(guān)系，也與當(dāng)事人平等獲取信息的權(quán)利存在潛在沖突。

保密令是指在訴訟過程中法院為避免當(dāng)事人或第三人的商業(yè)秘密外泄或用于訴訟之外的其他目的，而針對接觸商業(yè)秘密的特定主體發(fā)布限制披露該商業(yè)秘密的命令。保密令制度源于普通法國家，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，能夠有效地平衡保護不同的利益。我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中保密令的制度與實踐存在不足。有鑒于此，本文對美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度進行考察與分析，以期為我國相關(guān)制度與實踐的改善提供有益的借鑒。

一、美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令的法律淵源

在美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，從不承認商業(yè)秘密享有絕對的特免權(quán)(1)See Heat & Control, Inc.v.Hester Industr., Inc., 785F.2d 1017(Fed.Cir.1986).，任何禁止商業(yè)秘密的披露都是少見的，通常法院會發(fā)布保密令(2)See Federal Open Market Committee v.Merill, 443 U.S.340,362 n.24(1979).。所以，美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中商業(yè)秘密保護問題不是“應(yīng)否開示”，而是“在什么條件下對何人開示”。美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度是由《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《民訴規(guī)則》)第26(c)條、各州商業(yè)秘密法、相關(guān)判例法、“地方規(guī)則”構(gòu)成的嚴密體系。

美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中商業(yè)秘密保護的基本制度體現(xiàn)于《民訴規(guī)則》和《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》?！睹裨V規(guī)則》第26(c)條規(guī)定了保密令，作為證據(jù)開示制度的一部分，它普遍適用于民事訴訟，而非專門適用于知識產(chǎn)權(quán)訴訟。依據(jù)該項規(guī)定，當(dāng)事人或其他人基于正當(dāng)理由而提出拒絕披露的動議，法院為保護該當(dāng)事人避免因訴訟而處于惱怒、尷尬、壓抑或負擔(dān)不正當(dāng)費用，或因為以下理由可依申請發(fā)出拒絕披露的令狀：……(7)該信息系商業(yè)秘密，所以不宜被披露或不宜以指定方式被披露。除此之外，1979年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第5條規(guī)定：“依據(jù)本法進行的訴訟，法院應(yīng)以合理的手段保護商業(yè)秘密。合理的手段包括在調(diào)查程序中的保密令、不公開進行審理、封存訴訟記錄、非經(jīng)法院允許禁止訴訟有關(guān)人員公開其在訴訟中知悉的商業(yè)秘密等”。

在上述法律框架下，經(jīng)過多年的司法實踐，美國法院針對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的保密令問題形成了一系列判例，如保密令申請的審查規(guī)則。

此外，為增強專利審判中的可操作性和可預(yù)見性，許多美國聯(lián)邦地區(qū)法院補充確立了“地方規(guī)則”(Local Rules)，如“賓夕法尼亞西區(qū)專利地方規(guī)則”“佐治亞北區(qū)專利案件實務(wù)地方規(guī)則”“得克薩斯東區(qū)專利案件實務(wù)規(guī)則”“加利福尼亞北區(qū)專利地方規(guī)則”，等等。這些“地方規(guī)則”均包含有關(guān)保密令的具體程序和要求。

二、美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度之主要內(nèi)容

(一)保密令的申請與審查

當(dāng)事人或第三人可以在證據(jù)開示程序中向法院申請保密令。作為美國聯(lián)邦民事訴訟的一般原則審理應(yīng)當(dāng)公開，而且公眾均有權(quán)接觸案卷材料，但是保密令的簽發(fā)與此存在沖突?？紤]到這一點，美國司法實踐的立場是保密令申請人有責(zé)任證明存在保密的必要，并且要具體指明需要保護的特定事實(3)See eg., Loussier v.Universal Music Group, Inc.214 FRD 174,55FR Serv 3d 484(S.D.N.Y.2003); U.S.v.Garrett(1978, CA5 Miss)571 F.2d 1323, 78-1 USTC P 9407, 41 AFTR 2d 1346.。在此之前，申請人還應(yīng)證明其已依善意或曾努力與其他相關(guān)當(dāng)事人協(xié)商以求不經(jīng)訴訟程序解決爭議(4)參見《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26(c)條。。

法庭通常會基于個案的利益衡量決定是否簽發(fā)保密令，而且一般會采取“三步分析法”。第一，當(dāng)事人須證明系爭信息屬于商業(yè)秘密或其他機密信息。第二，當(dāng)事人須基于正當(dāng)理由(good cause)申請保密令，即披露該信息造成的潛在損害遠大于不予披露造成的損害。其中，申請人必須證明開示相關(guān)證據(jù)后會造成明顯損害，包括遭受煩擾、困窘、壓迫,以及競爭上之劣勢等。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，這種損害往往是市場競爭優(yōu)勢的喪失，因此證據(jù)開示請求人與保密令申請人是否具有競爭關(guān)系對法院的判斷產(chǎn)生重要影響。第三，證據(jù)開示對開示請求人的攻防須具有足夠的關(guān)聯(lián)性和必要性[1]。關(guān)聯(lián)性是指所涉信息須有助于確立請求開示的當(dāng)事人的事實主張。關(guān)于必要性，法院往往考慮能否以其他證據(jù)方法取代該信息，請求開示系爭信息是否出于實施訴訟必要的善意而非濫用程序等。法院在這一步考慮的核心問題在于系爭信息是否為公平訴訟所必要；如果是，即使該信息屬于商業(yè)秘密，法院仍會命令證據(jù)開示，并通過簽發(fā)保密令加以保護。保密令申請人有責(zé)任對前兩項進行證明，如果這兩項的證明已完成，證據(jù)開示請求人應(yīng)就第三項進行證明。

(二)保密令的發(fā)布

1.傘狀保密令與默認保密令的使用

在訴訟中，法官往往在證據(jù)開示前要求當(dāng)事人協(xié)商確定保密令的內(nèi)容，當(dāng)事人協(xié)商一致后報請法院簽發(fā)的保密令即“傘狀保密令”(umbrella protective order)。在達成協(xié)議前，根據(jù)“地方規(guī)則”，法院可先簽發(fā)統(tǒng)一的默認保密令(default protective order)，在當(dāng)事人協(xié)商一致后，可將其替換。在某些案件中，當(dāng)事人申請范圍涉及大量技術(shù)文件使法院無法逐一審查時，傘狀保密令更適用。法院允許當(dāng)事人自行決定應(yīng)受保護的商業(yè)秘密范圍。如果指定范圍對方?jīng)]有異議，則法院無須逐一審查；但是這種情形只是暫時性的，如果對方指出某特定文件不應(yīng)列入保護范圍，那么法院可再就該信息予以審查(5)See Cipollone v.Liggett Group, Inc.,785 F.2d 1108, 1122(3d cir.1986).。這種做法會大量節(jié)省司法資源。在美國司法實踐中，保密令的大量使用，通過傘狀保密令和默認保密令的簽發(fā)，已然成為一種程序化的操作。

2.保密措施的形式

霍姆斯認為，如果地區(qū)法院法官認為有必要或?qū)⒂斜匾_示機密信息，就該信息“是否”“對誰”及“在何保護措施下”加以開示等諸問題，均將由法官裁量決定(6)See E.I.Du Pont De Nemours Powder Co.v.Masland,244 U.S.100,103(1917).。為達成上述目的，《民訴規(guī)則》第26(c)條賦予法院依申請行使以下八種之中一種或數(shù)種的權(quán)力：(1)禁止證據(jù)披露或開示;(2)在特定條件下才能進行證據(jù)披露或開示，如指定的時間或地點;(3)證據(jù)開示只能以申請人所選擇的開示方法以外的方法進行;(4)禁止調(diào)查特定事項，或者將披露和開示范圍限于一定事項;(5)法庭指定的人以外的人在證據(jù)開示時不得到場;(6)已被密封的錄取證言，只能通過法院命令才可開啟;(7)商業(yè)秘密或其他秘密的研究、開發(fā)或商業(yè)信息，不得披露或僅能以指定方式披露;(8)各方當(dāng)事人同時以密封的信封提交特定文件或信息，在法院指示下開啟。可見，美國法庭對保密令內(nèi)容享有廣泛的自由裁量權(quán)，在實踐中法院甚至可不受申請人申請內(nèi)容的約束，依職權(quán)裁定與申請內(nèi)容不同的保密令。除上述列舉的八種權(quán)力，法院還可根據(jù)需要簽發(fā)任何類型的保密令。比如，商業(yè)秘密僅可向?qū)Ψ綄＜一蚵蓭熍?；該商業(yè)秘密僅可用于與進行訴訟相關(guān)之目的；任何包含商業(yè)秘密的訴訟文書在提出時均應(yīng)封緘；當(dāng)訴訟程序終結(jié)時，記載商業(yè)秘密的文件均應(yīng)返還提供者或予以銷毀，甚至裁定由中立第三人審查相關(guān)信息并向法院陳述(7)See Triangle Mfg.Co v.Paramount Bag Mfg.Co., 35 F.R.D.540(1964).。

(三)保密級別與保密義務(wù)主體

美國保密令采取三個保密級別：其一，保密(Confidential)級別，屬于一般機密信息，可接觸、知悉的主體范圍最廣；其二，僅限于律師知悉(Attorney’s Eyes Only)級別，針對更為敏感的信息，限于當(dāng)事人律師才能知悉，不得向當(dāng)事人本人或其他受雇人泄露；其三，僅限于外部律師(Outside Counsel Only)級別，針對高度敏感信息，限于當(dāng)事人聘請的外部律師，內(nèi)部律師(In-house Counsel)不得接觸、知悉。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，內(nèi)部律師能否接觸商業(yè)秘密往往成為受關(guān)注的問題。如果內(nèi)部律師同時作為“競爭性政策決定者”(Competitive Policymaker)參與公司的管理，則法庭可能基于影響競爭的考慮不允許他接觸商業(yè)秘密。實踐中法官做決定時會考慮內(nèi)部律師的職位或地位，也會考慮其在公司的職責(zé)，從公司競爭性決定脫離出來的能力、接觸該商業(yè)秘密的必要性，甚至包括該內(nèi)部律師是否被允許到庭，等等[2]。

保密令對保密級別通常會做一般描述，至于特定信息屬于哪一級別，由雙方當(dāng)事人在證據(jù)開示時約定。三個保密級別僅適用于較為復(fù)雜的案件，對簡單案件，當(dāng)事人可以約定兩級甚至一級[3]。當(dāng)事人可能對對方關(guān)于商業(yè)秘密及其保密級別的指定提出異議，通常保密令中規(guī)定有異議程序。在異議解決之前，對方需要按照當(dāng)事人的指定控制知悉該信息的主體范圍。比如，“賓夕法尼亞西區(qū)專利地方規(guī)則”附件“保密令”第5條詳細規(guī)定了“對指定的異議”。當(dāng)事人在指定保密文件時應(yīng)當(dāng)謹慎，因為如果指定方未能就商業(yè)秘密做出善意指定，可能導(dǎo)致受到懲罰[4]。

(四)商業(yè)秘密的使用目的與范圍的限制

保密令要求，當(dāng)事人就商業(yè)秘密僅能在準(zhǔn)備、實施訴訟必要的目的范圍內(nèi)使用，禁止用于其他用途。不過仍有兩個問題需要考慮：其一，接觸商業(yè)秘密的人通常不能完全抹掉其知悉的內(nèi)容，這樣在其職業(yè)活動中能否確保該信息不用于該訴訟目的之外？其二，該商業(yè)秘密可否在其他訴訟程序中開示？

如果商業(yè)秘密涉及具有創(chuàng)新性的技術(shù)信息，提交信息的當(dāng)事人有理由擔(dān)心他方將其用于產(chǎn)品研發(fā)或申請專利。為避免接觸商業(yè)秘密的主體以后將該信息用于專利申請或產(chǎn)品研發(fā)等相關(guān)用途，保密令有時會直接排除那些參與公司專利申請、準(zhǔn)備或進行產(chǎn)品研發(fā)的人員，如專利工程師、專利律師等，或是采用期間限制的方式，如曾接觸商業(yè)秘密的人不得在接觸此類信息或訴訟終結(jié)后三年內(nèi)，直接、間接進行或協(xié)助專利申請等相關(guān)活動(8)See Wm.Wrigley Jr.Co v.Cadbury Adams USA LLC, 73 U.S.P.Q.2d 2023(N.D.III 2005).。許多專利案中的保密令包含此類被稱作“專利申請禁止”(patent prosecution bar)的規(guī)定。

如果保密令涉及的保密信息要用于其他訴訟程序，須申請法院變更保密令。不過，某一法院簽發(fā)的保密令，其效力并不排除其他法院在另一案件中獲取該證據(jù)。因此，受原法院保密令效力約束的人，如接到另一案件中法院有關(guān)信息披露之通知時，應(yīng)立即通知原案件中的保密令申請人，以使后者能夠有機會出席并陳述關(guān)于系爭信息是否須被披露的意見(9)See Protective Order Art.15, Patent Local Rules of United States District Court for the Western District of Pennsylvania.。

(五)訴訟結(jié)束的信息處理

保密令通常會要求所有受保密令約束的信息接收方，必須于訴訟終結(jié)后一定期間(如60天)內(nèi)，將所有包含商業(yè)秘密的文書與其他數(shù)據(jù)返還于開示當(dāng)事人或?qū)⑵滗N毀，并向開示當(dāng)事人提出其已履行該返還或銷毀義務(wù)的宣誓書。作為例外，當(dāng)事人所聘請的外部律師，得留存一份載有此類信息的法院文書、審理筆錄，以及其作為實施訴訟的律師工作成果(10)See Protective Order Art.23, Patent Local Rules of United States District Court for the Western District of Pennsylvania.。外部律師可保留商業(yè)秘密的目的在于使外部律師就其參加的訴訟留存紀錄供日后備查，并保存自己的工作成果。但是，外部律師保管這些材料的同時繼續(xù)受保密令約束。

(六)違反保密令的處罰

在傘狀保密令或默認保密令中，均會記載違反保密令的懲罰。不過，這些記載內(nèi)容通常是再次強調(diào)《民訴規(guī)則》的相應(yīng)規(guī)定。

《民訴規(guī)則》第37(b)條規(guī)定，法院對保密令違反者的處罰享有廣泛裁量權(quán)，可依據(jù)案情具體情況決定[5]。據(jù)此規(guī)定，法院除了應(yīng)當(dāng)考慮由違反命令的當(dāng)事人或律師支付因違反命令造成的費用(包括合理的律師費)以外，通常會判定其藐視法庭(contempt of court)，包括民事藐視法庭和刑事藐視法庭，法院可基于違反的具體情況和懲罰目的而定。民事藐視法庭重在救濟與強制履行的效果，法院可命令違反者賠償因其行為對他方當(dāng)事人造成的實際損害，如科以連續(xù)罰金或拘禁直至遵守法院命令；刑事藐視法庭重在懲罰，懲罰通常為一定金額的罰金或一定期限的監(jiān)禁。律師對保密令涉及的信息具有更重的保密責(zé)任，違反保密令的律師將因構(gòu)成違反律師倫理而面臨懲戒，重則可能被剝奪職業(yè)資格。

(七)保密令的撤銷、變更與救濟

聯(lián)邦地區(qū)法院就其簽發(fā)的保密令，可自行加以撤銷或變更。美國司法實踐中，聯(lián)邦地區(qū)法院簽發(fā)的保密令具有變更的廣泛自由裁量權(quán)。第一巡回法院指出，實務(wù)界與理論界一致認為，修改與證據(jù)開示有關(guān)的保密令屬于法院的固有權(quán)力，甚至在判決做出之后，只要情況正當(dāng)也可如此(11)See Public Citizen v.Ligett Group Inc.858 F.2D 775.782(Ist Cir.1988).。簽發(fā)保密令是一種臨時保護措施，法官可依據(jù)具體案情的需要簽發(fā)并確定相應(yīng)的內(nèi)容，隨著程序推進及案情發(fā)展，已簽發(fā)的保密令可能不符合需要，變更和撤銷保密令就成為一種必要。

法院對保密令所做裁定，因關(guān)涉當(dāng)事人公平獲取信息與保護商業(yè)秘密之間重要權(quán)益的平衡，不論準(zhǔn)許或駁回，均賦予當(dāng)事人尋求救濟的權(quán)利。所以，聯(lián)邦地區(qū)法院發(fā)布的保密令及其變更或撤銷，當(dāng)事人如果不服，可向巡回法院尋求救濟。聯(lián)邦地區(qū)法院確定的保密令內(nèi)容，原則上聯(lián)邦巡回法院均予以尊重，僅在構(gòu)成“裁量權(quán)濫用”時才會予以變更或撤銷。被認定裁量權(quán)濫用的情況包括：在卷宗內(nèi)并無使得判決正當(dāng)化的證據(jù)；判決適用法律錯誤；判決的做出是基于明顯錯誤的事實認定；判決呈現(xiàn)法官明顯的恣意(12)See Deitchman Citizen v.Ligett Group, Inc., 858 F.2d 775,782(Ist Cir.1988).。聯(lián)邦巡回法院在“裁量權(quán)濫用”標(biāo)準(zhǔn)下的審查，并非“其在相同之情形下是否會做出相同之裁判”，而是“是否任何理性之人(reasonable person)均會贊同地區(qū)法院”(13)See Washington v.Sherwin Real Estate, Inc., 694 F.2d 1081, 1087(7th Cir.1982).。

三、美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度評析

整體而言，美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟的保密令制度在追求武器平等、保障當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)的同時，通過精細化的安排，充分保護其他當(dāng)事人或第三人的商業(yè)秘密，有利于實現(xiàn)利益平衡。因此，源于普通法國家的保密令制度被移植到大陸法的國家和地區(qū)，如日本、我國臺灣地區(qū)。就具體規(guī)則層面而言，美國的保密令制度具有以下特點。

(一)鼓勵當(dāng)事人之間的合作

保密令制度作為美國證據(jù)開示制度的有機組成部分，延續(xù)了證據(jù)開示中鼓勵當(dāng)事人對抗下的合作模式，體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，根據(jù)《民訴規(guī)則》的規(guī)定，當(dāng)事人申請保密令之前，需要與對方當(dāng)事人誠信協(xié)商，以求通過非訟方式努力解決爭議。其次，商業(yè)秘密的范圍及保密級別由當(dāng)事人指定，對方當(dāng)事人如果不同意可提出異議；在法院介入并解決異議之前，對方需要按照當(dāng)事人的指定控制知悉該信息的主體范圍。最后，實踐中傘狀保密令的使用更能體現(xiàn)當(dāng)事人的合作。傘狀保密令是由雙方協(xié)商保密令的內(nèi)容，然后交由法院核準(zhǔn)的。法院在最終形成密令內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)在爭執(zhí)范圍內(nèi)為之，盡可能尊重當(dāng)事人的意見。依據(jù)美國知名聯(lián)邦法官的經(jīng)驗，稍微復(fù)雜的案件中雙方通常都會就保密令內(nèi)容達成協(xié)議(14)See Zenith Radio Corp.v.Matsushita Elec.Indus.Co., 529 F.Supp.866, 889(D.C.Pa.1981)(per J.Becker).。保密令內(nèi)容過于寬泛或過于嚴格均會影響到當(dāng)事人的權(quán)益，傘狀保密令的好處在于法庭不必過于糾結(jié)平衡點的拿捏。傘狀保密令使得雙方當(dāng)事人在商業(yè)秘密保護方面發(fā)揮主導(dǎo)作用，只有雙方發(fā)生爭議時法院才予以介入，這樣節(jié)省了大量的司法資源，提高了證據(jù)開示程序的效率。

(二)程序靈活性與規(guī)范化的統(tǒng)一

法庭對保密令申請的審查是基于個案進行衡量的過程。在保密令的簽發(fā)與否及保密令的內(nèi)容決定方面，法庭享有自由裁量權(quán)，可以靈活決定，這體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，《民訴規(guī)則》第26(c)條規(guī)定了八種限制商業(yè)秘密開示的權(quán)力，此外法庭還可以確定其他內(nèi)容的保密令。其次，保密令適用的義務(wù)主體可以根據(jù)案情決定超出申請范圍。再次，對能否接觸商業(yè)秘密的內(nèi)部律師、專利工程師需要法院基于個案衡量。法庭需要考慮他們接觸、獲悉相關(guān)商業(yè)秘密將會使其所在公司獲得不當(dāng)競爭優(yōu)勢的情況；同時，法庭也需要考慮如果公司內(nèi)部的專業(yè)人士無法接觸、獲悉相關(guān)信息，可能使外部律師與該公司無法就案件順暢地進行交流、磨合，確定適當(dāng)?shù)脑V訟策略和具體方法，從而影響公平訴訟。最后，法院享有廣泛的自由裁量權(quán)還體現(xiàn)在聯(lián)邦巡回法院對地區(qū)法院的尊重，審查標(biāo)準(zhǔn)為“裁量權(quán)濫用”而非“重新審理”，地區(qū)法院做出的保密令輕易不會被推翻。

對確定保密令享有廣泛自由裁量權(quán)，法院并不會使是否簽發(fā)及如何簽發(fā)保密令如天馬行空一般缺乏可預(yù)見性。事實上，在美國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，保密令操作具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范化和程序化。法院會尊重當(dāng)事人之間的傘狀保密令；在傘狀保密令達成之前，法院可根據(jù)“地方規(guī)則”先簽發(fā)統(tǒng)一的默認保密令。在確定保密令時，相關(guān)利益主體也被賦予充分的程序權(quán)利保障：當(dāng)事人或第三人被賦予充分的陳述意見機會，包括針對保密令的救濟機會，他們可以申請變更、撤銷保密令。

可見，保密令的相關(guān)程序因法庭享有廣泛的自由裁量權(quán)而使得相關(guān)程序可以靈活高效，同時因為相對成熟的實踐尤其是相關(guān)利益方的程序權(quán)受到保障，它也不失規(guī)范性和可預(yù)見性。

(三)保密級別與不同義務(wù)主體相結(jié)合

商業(yè)秘密分級且不同級別的商業(yè)秘密分別適用于不同范圍的義務(wù)主體，形成嚴密精細的商業(yè)秘密保護體系。商業(yè)秘密被分為三個級別，級別越高，接觸、知悉商業(yè)秘密的義務(wù)主體范圍越窄。關(guān)于內(nèi)部律師是否“競爭性政策決定者”從而排除于可接觸商業(yè)秘密的主體范圍，法院應(yīng)基于多種因素進行個案分析認定。此外，考慮到接觸涉案商業(yè)秘密的專利工程師或?qū)＠蓭煹热藛T可能參與到相關(guān)專利的申請或研發(fā)之中，保密令可以考慮將他們排除于接觸商業(yè)秘密人員的范圍之外，或者規(guī)定一定期間內(nèi)的“專利申請禁止”。商業(yè)秘密分級與不同義務(wù)主體的相互結(jié)合，使得當(dāng)事人相對充分披露信息的同時最大限度地避免商業(yè)秘密的不當(dāng)使用。

(四)以司法權(quán)威作為制度實施的保障

美國保密令制度的實施依賴于當(dāng)事人等相關(guān)主體嚴格遵守善意原則的合作，從而保障保密令制度的落實。這種合作是以美國司法權(quán)威作為保障，因為違反保密令將可預(yù)見地受到嚴厲懲罰。保密令程序的多個環(huán)節(jié)依賴當(dāng)事人遵循善意原則：當(dāng)事人在申請保密令之前須與對方善意協(xié)商；當(dāng)事人在指定保密性文件及其保密級別時須謹慎克制；訴訟結(jié)束后相關(guān)數(shù)據(jù)須適當(dāng)處理，如歸還或銷毀；律師及其他保密義務(wù)主體應(yīng)遵守保密令、避免保密信息外泄，等等。

最關(guān)鍵的是，司法權(quán)威以藐視法庭罪為依托，是美國保密令制度得以實施的根本保障。對拒不執(zhí)行法院命令的當(dāng)事人或第三方可以“藐視法庭”論處，嚴重者可能被判決監(jiān)禁。藐視法庭制度成為高懸的“達摩克利斯之劍”，確保了司法權(quán)威和保密令制度的實施。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度的嘗試與完善

(一)我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中保密令制度的必要性

在保密令之外，我國民事訴訟法的商業(yè)秘密保護制度包括以下內(nèi)容：對涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人可以申請不公開審理；對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示；關(guān)于公眾可以查閱的發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容除外；此外，人民法院可以依職權(quán)或者當(dāng)事人的申請限制他人閱覽、復(fù)制涉密證據(jù)材料或者限制閱覽、復(fù)制的主體和內(nèi)容，也可以將展示證據(jù)的對象僅限于代理律師(15)參見《民事訴訟法》第134條、第68條、第156條，以及《最高人民法院關(guān)于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定》第8條等規(guī)定。。

上述制度并不足以保護知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的商業(yè)秘密。尤其是雙方當(dāng)事人之間存在商業(yè)競爭關(guān)系的情況下，當(dāng)事人可能濫用程序：一方面，當(dāng)事人謊稱存在商業(yè)秘密并據(jù)此拒絕證據(jù)提交要求；另一方面，當(dāng)事人提起惡意訴訟，試圖獲取其競爭者的商業(yè)秘密。依據(jù)調(diào)研，關(guān)于商業(yè)秘密的訴訟中原告勝訴率較低的原因之一就是原告消極舉證，原告擔(dān)心將原本被告尚未掌握的商業(yè)秘密透露給被告，僅提交其確定已被他人知悉的資料，從而導(dǎo)致舉證不足[6]。有法官指出，由于我國商業(yè)秘密保護制度存在諸多缺陷，這使得訴訟過程本身成為泄露商業(yè)秘密的重災(zāi)區(qū)[7]。

簽署保密協(xié)議或保密承諾書是許多地方法院保護商業(yè)秘密的常用手段[8]。2020年《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》)第26條總結(jié)司法實踐，確認了這些做法，規(guī)定證據(jù)涉及商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)在相關(guān)訴訟參與人接觸該證據(jù)前，要求其簽訂保密協(xié)議、保密承諾函。不過，保密協(xié)議、保密承諾函的法律約束力、威懾力有所欠缺，更多地體現(xiàn)其警示性，尚不足以起到防范作用[9]。保密令制度的功能在于鼓勵證據(jù)披露，有利于維護武器平等原則和充分發(fā)現(xiàn)案件事實，同時盡最大可能保護商業(yè)秘密，從而實現(xiàn)利益平衡。日本、我國臺灣地區(qū)直接或間接地將美國保密令制度引入知識產(chǎn)權(quán)訴訟，就是該制度具有優(yōu)勢和引入必要性的佐證。而且，在我國證據(jù)收集制度改革完善的背景下，證據(jù)持有人的協(xié)力義務(wù)得到加強，同時其商業(yè)秘密的保護也應(yīng)相應(yīng)得到重視，以實現(xiàn)利益平衡，進一步凸顯了保密令制度的必要性。

(二)我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中保密令制度的嘗試

1.保密令制度在地方法院的試行及其局限

我國一些地方法院在審理知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中已試行保密令制度。比如，廈門中級人民法院2010年12月24日出臺的《知識產(chǎn)權(quán)審判保密令制度(試行)》規(guī)定了保密令制度。該項制度主要包括：法院可依申請或依職權(quán)發(fā)布保密令；受保密令約束的人不得將商業(yè)秘密用于訴訟以外的目的，不得對其他人泄露；訴訟中限制或禁止閱讀、摘抄、復(fù)制，訴訟結(jié)束后限制歸檔案卷的查閱，做出保密令裁定的案件歸檔后，有關(guān)單位或個人需要查閱案卷的，應(yīng)由審理該案件的業(yè)務(wù)庭庭長審批同意；對違反保密令規(guī)定的，依照民事訴訟法有關(guān)妨礙民事訴訟強制措施的規(guī)定，可以對相關(guān)責(zé)任人拘留、罰款，情節(jié)嚴重的可以追究刑事責(zé)任。依據(jù)廈門中院民三庭負責(zé)人的解釋，該制度旨在發(fā)揮司法能動性，為當(dāng)事人解決其商業(yè)秘密保護后顧之憂并維護其權(quán)利，其法律基礎(chǔ)是《民事訴訟法》第111條第1款和第154條第1款的規(guī)定[10]。廈門兩級法院試行的保密令制度是在借鑒我國臺灣地區(qū)保密令制度的基礎(chǔ)上，在民事訴訟法框架內(nèi)的一次制度創(chuàng)新嘗試。它明確規(guī)定了以下內(nèi)容：保密令程序的啟動，訴訟中披露的商業(yè)秘密不得用于訴訟外目的，具體保密措施及違反保密令的懲罰。

該做法具有一定的實踐意義，為我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟法未來確立保密令制度進行了有益探索。同時，它具有明顯的不足之處。首先，規(guī)定的內(nèi)容比較簡單、粗線條，很多重要事項沒有涉及，如保密令申請的條件及審查標(biāo)準(zhǔn)。其次，法院可以依職權(quán)發(fā)布保密令的規(guī)定具有濃厚的職權(quán)主義色彩。再次，違反保密令懲罰的規(guī)定過于抽象，懲罰力度不具有威懾性，難以保障保密令制度的有效實施。最后，對保密令的簽發(fā)及其內(nèi)容無法獲得上訴的救濟，對當(dāng)事人的權(quán)利保護不夠充分。

2.《知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定

2020年《知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》第26條涉及保密令制度。依據(jù)該條規(guī)定，證據(jù)涉及商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息的，除要求相關(guān)訴訟參與人接觸該證據(jù)前簽訂保密協(xié)議、做出保密承諾之外，法院也可以裁定等法律文書責(zé)令其不得出于本案訴訟之外的任何目的披露、使用、允許他人使用在訴訟程序中接觸到的秘密信息；關(guān)于接觸涉密證據(jù)的人員范圍，當(dāng)事人申請對其做出限制的，人民法院經(jīng)審查認為確有必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

可見，《知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》只是使用一個條文確認了現(xiàn)有的司法實踐，并未能構(gòu)建起完善的保密令制度。

(三)知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度的完善

建議我國制訂《知識產(chǎn)權(quán)特別程序法》，將保密令制度和近幾年作為熱點討論的知識產(chǎn)權(quán)訴訟其他制度(如證據(jù)披露制度、專家證人制度、技術(shù)審查官制度、市場調(diào)查報告制度)一并規(guī)定。我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度可從美國經(jīng)驗中獲得啟示。這項制度應(yīng)包括保密令的申請與審查、保密義務(wù)主體、保密令的內(nèi)容、保密令的效力、保密令的救濟，以及對違反保密令的處罰等內(nèi)容。

當(dāng)事人或第三人可向法院提出保密令申請。提出申請需要符合以下申請條件：(1)出示或依法本應(yīng)出示的文件記載了其商業(yè)秘密；(2)該文件的出示可能侵害其商業(yè)秘密，因而具有限制其出示或使用的必要性。申請書應(yīng)記載下列事項：其一，保密義務(wù)主體；其二，保密令保護的商業(yè)秘密；其三，關(guān)于該申請符合保密令申請條件的說明。在保密令審查方面，法院應(yīng)被賦予適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，不過也應(yīng)對案件進行全面審查，尤其是在決定“必要性”時須綜合考慮多方面因素，在利益衡量的基礎(chǔ)上做出決定。

保密義務(wù)的主體限于因案件審理可接觸該商業(yè)秘密的人，包括其他當(dāng)事人、代理人、鑒定人、證人、專家輔助人及其他訴訟參與人。在實踐中法院可借鑒美國經(jīng)驗，對不同保密級別的商業(yè)秘密確定不同的保密措施或者不同的義務(wù)主體。為避免當(dāng)事人通過惡意訴訟窺探競爭對手的商業(yè)秘密，法院可以考慮將其他當(dāng)事人的企業(yè)法務(wù)和“競爭性政策制訂者”排除于保密義務(wù)主體之外，同時限制他們閱覽、復(fù)制涉密證據(jù)材料的權(quán)利。仲裁庭有權(quán)確定具體保密義務(wù)的形式與內(nèi)容，為防止法官的自由裁量權(quán)過于寬泛，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋、案例指導(dǎo)制度，以及地方司法文件確立詳細的保密令程序指引，以兼顧裁定的可預(yù)見性。同時，基于協(xié)同主義理念，法院在做決定前應(yīng)鼓勵當(dāng)事人發(fā)揮主導(dǎo)作用，保密令的內(nèi)容可以由雙方商定，然后由法院核準(zhǔn)。如果雙方意見分歧難以彌合，或可能造成程序拖延，那么法院應(yīng)及時介入。

關(guān)于保密令的效力方面，保密令的義務(wù)主體不得將保密令保護的商業(yè)秘密使用于實施該訴訟以外的其他目的，也不得向其他任何保密令義務(wù)主體之外的人披露。而且，保密令應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人或代理人必須在訴訟終結(jié)后一定期間(比如60天)內(nèi)，將所有包含商業(yè)秘密的文件數(shù)據(jù)返還于提供方或?qū)⑵滗N毀。如果法庭在后續(xù)程序中認為保密令的內(nèi)容確有不適合，它可以自行變更和撤銷保密令。如果不服法庭關(guān)于保密令所做的裁定，當(dāng)事人有權(quán)提出上訴。

此外，應(yīng)強化對保密義務(wù)違反者的責(zé)任追究。如果缺乏有效處罰，保密令或者保密協(xié)議難以得到切實遵守，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的保密制度將因缺乏司法權(quán)威而難以切實執(zhí)行。我國民事訴訟中普遍存在藐視司法權(quán)威的情況，這在很大程度上應(yīng)歸因于我國《民事訴訟法》第10章“對妨礙民事訴訟的強制措施”的立法不足，具體表現(xiàn)為：條文數(shù)量過少(從第109條到第117條)，表述不清，導(dǎo)致強制措施難以落到實處；未能準(zhǔn)確定位強制措施的性質(zhì)，錯誤地將其視作“教育手段”或“教育手段為主”，導(dǎo)致懲罰力度不足以產(chǎn)生威懾力[11]。廈門兩級法院施行的保密令制度的法律依據(jù)分別是我國《民事訴訟法》第154條第1款和第111條第1款。法院依據(jù)前者可做出保密令的裁定，依據(jù)后者可追究違反保密令的責(zé)任，第111條中“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”指向《刑法》第313條“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”和《刑法修正案(九)》新增設(shè)的第308條之一 “泄露案件信息罪”，兩罪存在競合的可能。在以往的刑事司法實踐中，依據(jù)《刑法》313條最終追究刑事責(zé)任的比例畸低，對責(zé)任人多適用拘留，“以拘代刑”現(xiàn)象突出，即使認定構(gòu)成犯罪，判處的刑罰也多為緩刑[12]，而對“泄露案件信息罪”的理解仍然存在分歧，其適用效果與影響尚待觀望[13]。為維護司法權(quán)威和司法機關(guān)正?；顒?，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)并完善相關(guān)程序，切實落實相關(guān)懲罰措施。有效的責(zé)任追究可為知識產(chǎn)權(quán)訴訟保密令制度提供堅實的程序保障。