陳 虎

一、問題的提出

作為法定的排他性權(quán)利，著作權(quán)賦予作者及權(quán)利繼受主體對智力創(chuàng)作成果的絕對壟斷權(quán)，但保護私權(quán)并非其立法的唯一目的，著作權(quán)法的價值取向同樣在于通過私權(quán)確認的方式促進文化公共領(lǐng)域的繁榮。(1)參見楊利華：《公共領(lǐng)域視野下著作權(quán)法價值構(gòu)造研究》，載《法學(xué)評論》2021年第4期，第117頁。麥卡錫教授曾提出“公共領(lǐng)域是基本原則”(public domain is the general rule)的理念，主張在專利、商標與作品等客體上設(shè)置專有權(quán)利是一種例外選擇，必須審慎地進行財產(chǎn)權(quán)授予。(2)J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Thomson Reuters, 2013, § 1:27.在保護私權(quán)的同時兼顧社會公共利益，這在我國《著作權(quán)法》第1條有關(guān)立法宗旨的規(guī)定中也可以明證。通常來講，著作權(quán)法對公共利益的促進并非寬泛式的法律認可，而是通過設(shè)置專門的權(quán)利限制與例外規(guī)則的方式來完成。從制度的設(shè)計動因與正當(dāng)性基礎(chǔ)上講，限制性條文的設(shè)置應(yīng)當(dāng)出于倫理或政策層面的特殊原因，并且經(jīng)過充分的利益衡量以確定其所對位的主體、作品類型與作品使用方式，否則將有損于著作權(quán)人的利益，進而導(dǎo)致通過著作權(quán)法促進公共領(lǐng)域文化繁榮的目標成為“無源之本”。

基于為社會弱勢群體提供欣賞作品便利、保障殘疾人獲得文化層面公平的原因，我國1990年《著作權(quán)法》第22條第(1)款第(十二)項就規(guī)定了“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”構(gòu)成合理使用，該規(guī)定在2000年與2010年的修法中都得以遵循。在2020年現(xiàn)行《著作權(quán)法》修改過程中，有建議提出，鑒于我國于2013年通過了《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind, Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下簡稱《馬拉喀什條約》)，為與該條約保持一致，應(yīng)當(dāng)擴大受益者的范圍，以滿足普惠化、通用化和個性化的要求，適應(yīng)特定人群的需要。(3)我國于2013年6月28日在《馬拉喀什條約》上簽字，截至目前，該條約在世界范圍內(nèi)已有79個“簽約方”。關(guān)于條約締結(jié)的基本情況，參見WIPO官方：《WIPO管理的條約：馬拉喀什視障者條約》，https://translate.google.cn/?sl=auto&tl=zh-CN&op=translate，2021年8月22日訪問。2020年修法采納了這一建議，將原法“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”修改為現(xiàn)行《著作權(quán)法》24條第(1)款第(十二)項的“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”，切實保障了特殊群體的利益。(4)黃薇、王雷鳴主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國民主與法制出版社2020年版，第154-155頁。

在協(xié)調(diào)國際公約的直接出發(fā)點之外，此項修法更深層次的原因則是我國國情與現(xiàn)實中無障礙出版業(yè)的困境使然。根據(jù)吳漢東教授的解讀，在1990年《著作權(quán)法》以來的規(guī)范中，著作權(quán)法設(shè)置盲文出版使用條款“旨在發(fā)展特殊教育，對弱勢群體提供著作權(quán)利用優(yōu)惠”(5)吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第296頁。。盲人是閱讀障礙者群體中的一部分，而其他不能被認定為盲人的視力損傷者、聽覺障礙者同樣無法在事實上與正常人一樣公平地欣賞到作品。現(xiàn)行《著作權(quán)法》擴大受益主體的修改舉措進一步彰顯了立法的人文關(guān)懷，是立法倫理基礎(chǔ)上的夯實。然而，在《著作權(quán)法實施條例》等配套性法律解釋尚未出臺之際，現(xiàn)行《著作權(quán)法》過于言簡意賅的表達亟需學(xué)理上的進一步解釋，否則將有礙于合理保障弱勢群體的文化權(quán)益。

具體而言，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》的措辭中，“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”存在諸多不明確之處：其一，在客體層面，現(xiàn)行法只是將可提供作品界定為“已經(jīng)發(fā)表的作品”，并沒有指明是否要如同《馬拉喀什條約》第4條之四的設(shè)計一樣，規(guī)定“已經(jīng)發(fā)表的作品”應(yīng)當(dāng)具有商業(yè)上的不可獲得性；其二，在主體層面，現(xiàn)行法雖然明確了受益主體，但是否應(yīng)與《馬拉喀什條約》完全一致則有待明確，且為受益主體提供作品的“提供者”的規(guī)范含義有待進一步解釋；其三，從所對應(yīng)受控行為層面上，相較于舊法中“改成盲文出版”僅涉及復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)，新法中的“提供已經(jīng)發(fā)表的作品”究竟對應(yīng)何種作品使用行為則耐人尋味，例如，是否包含向閱讀障礙者廣播特定作品？是否可以改編原作品并提供改編后的無障礙版本？

以上問題若不澄清，則不免為今后的司法實踐帶來困惑。本文擬從現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第(1)款第(十二)項的規(guī)定入手，結(jié)合合理使用規(guī)則的體系性規(guī)定與《馬拉喀什條約》精神，分別從閱讀障礙者合理使用作品所涉及的客體、主體與受控行為三個層面對修法后的解釋適用問題予以分析。

二、“已經(jīng)發(fā)表的作品”及其無障礙版本的含義有待進一步明確

舊法“將已經(jīng)發(fā)表的作品改為盲文出版”的用語說明，向盲人提供的作品類型限于文字等以平面方式表現(xiàn)的作品。制作盲文一般采用“布萊葉點字法”(6)盲文的制作主要采用“布萊葉盲文點字法”，相當(dāng)于一種密文的制作，特定字母、數(shù)字都有其對應(yīng)的可觸摸識別的形狀，例如制作者欲將“知識”二字制作成盲文，則需要將“知識”二字所對應(yīng)的拼音zhi’shi包含的六個字母逐一轉(zhuǎn)化為點狀的觸覺識別版本。如果是將英文intelligence轉(zhuǎn)化給英語受眾的盲人閱讀者，則直接將各個字母盲文化。這個轉(zhuǎn)化過程并不會為原文字增加新的實質(zhì)性內(nèi)容。將文字從視覺轉(zhuǎn)為可觸摸的點狀表現(xiàn)形式，由于盲文與原文字具有一一對應(yīng)性，盲文本質(zhì)上并非對原文字的翻譯改編，而是不增加任何獨創(chuàng)性的復(fù)制。(7)See Robert P.Merges, Peter S.Menell and Mark A.Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, 2016, p.74-76.舊法由于受益主體的天然特征所限，在該項合理使用所指向的作品類型上較為清晰。相反，由于現(xiàn)行法增加了受益主體范圍，導(dǎo)致向閱讀障礙者提供的作品類型是否應(yīng)限定為文字作品顯得并不明確。

(一)“已經(jīng)發(fā)表的作品”應(yīng)不限于以印刷品形式表現(xiàn)的作品類型

現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”構(gòu)成合理使用，但并未明言“已經(jīng)發(fā)表的作品”應(yīng)當(dāng)限于何種類型。這看似不成問題，但若該合理使用條款所指向的作品類型僅限于文字作品，則閱讀障礙者的欣賞作品權(quán)益相對于舊法并未得到根本提升。反之，若規(guī)定該項合理使用指向的作品類型過于寬泛，則難免有損著作權(quán)人的利益。例如，是否應(yīng)當(dāng)將可以合理使用的作品擴張到視聽作品中？目前，我國無障礙電影事業(yè)發(fā)展迅速，的確為視覺障礙群體帶來福音，但如果《著作權(quán)法》未將閱讀障礙者合理使用條款的作品類型進行擴張，則即使公益性制作無障礙電影也有侵權(quán)之虞。

作品本質(zhì)上就是某種“表現(xiàn)形式”，一般體現(xiàn)為人們所共同認可的意義符號的排列組合，以及這些排列組合所直接限定的要素。(8)盧海君：《版權(quán)客體論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第47-48頁。因此，各國立法大都通過表現(xiàn)形式來劃分作品類型。美國《版權(quán)法》對“文字作品”的定義予以明確，規(guī)定其不包括“視聽作品”。(9)See 17 U.S.C., § 101.這引發(fā)了一個問題，即該規(guī)定是否意味著可能承載了文字作品的“電影”(以及錄像帶和光盤)載體不包括作為“視聽作品”形式的電影呢？答案是否定的，其原因在于“電影”僅僅是物質(zhì)載體，可能包含視聽作品和文字作品，而視聽作品由“一系列相關(guān)的圖像”組成，而文字作品由“文字、數(shù)字或其他文字或數(shù)字符號或標記”組成。(10)Melville B.Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc., 2003, §2.04.由此可見，視聽作品與文字作品的差異就在于表現(xiàn)形式以及對應(yīng)的受眾體驗。

從《馬拉喀什條約》的全稱中可發(fā)現(xiàn)，其受益主體為“盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者”，“印刷品閱讀障礙者”(Print Disabled)的定位顯示了該條約指向的作品類型非常有限，且條約第2條也明確規(guī)定了作品的“形式為文字、符號和(或)相關(guān)圖示”。(11)《馬拉喀什條約》(2013)第2條(二)規(guī)定：“‘作品’是指《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第一款所指的文學(xué)和藝術(shù)作品，形式為文字、符號和(或)相關(guān)圖示，不論是已出版的作品，還是以其他方式通過任何媒介公開提供的作品?！比缜八觯绹ǜ鶕?jù)作品表現(xiàn)形式將文字作品與視聽作品嚴格區(qū)分，以“形式為文字、符號和(或)相關(guān)圖示”為表現(xiàn)的作品絕不可能屬于視聽作品，因此其《版權(quán)法》也據(jù)此原理將閱讀障礙者合理使用的作品類型限定為文字作品。(12)See 17 U.S.C., § 121(a).我國法上的視聽作品的表現(xiàn)形式同樣被規(guī)范描述為“有伴音或無伴音的連續(xù)畫面”，在物理屬性上顯然不可被印刷。(13)參見我國《著作權(quán)法實施條例》(2013)第4條第(十一)項，盡管這并不是配套2020年現(xiàn)行《著作權(quán)法》有關(guān)“視聽作品”的規(guī)定，但由于“視聽作品”與舊法中“電影作品”在表現(xiàn)形式與受眾欣賞體驗上無任何區(qū)別，該《實施條例》的規(guī)定仍不失參考價值。如果片面看待條約和美國法，則難免得出如下結(jié)論：我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中提供給閱讀障礙者的“已發(fā)表作品”不應(yīng)擴展至非印刷品外的作品類型。但需要注意的是，著作權(quán)國際條約一般只是設(shè)定最低保護義務(wù)，允許各國內(nèi)法進行適當(dāng)變通。(14)Sam Ricketson and Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.301.《馬拉喀什條約》第12條“其他限制與例外”之一也規(guī)定：“締約方可以依照該締約方的國際權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)該締約方的經(jīng)濟情況與社會和文化需求……在其國內(nèi)法中為受益人實施本條約未規(guī)定的其他版權(quán)限制與例外。”

事實上，在條約締結(jié)時，中國代表團就極力爭取刪除“形式為文字、符號和(或)相關(guān)圖示”的條件，王遷教授對此主張，我國應(yīng)當(dāng)充分利用中國等發(fā)展中國家盡力爭取而來的權(quán)利，為我國視障者規(guī)定更多的版權(quán)限制與例外，其中最需要的即是對影視作品的版權(quán)限制與例外，有必要擴大版權(quán)限制與例外適用的作品范圍不再將其局限于文字作品。(15)王遷：《論〈馬拉喀什條約〉及對我國著作權(quán)立法的影響》，載《法學(xué)》2013年第10期，第54-55頁。例如，虛擬現(xiàn)實技術(shù)作為一種三維狀態(tài)的畫面呈現(xiàn)，其還會有觸覺等一系列感覺的呈現(xiàn)，借用虛擬現(xiàn)實技術(shù)能夠在一定程度上彌補視覺損傷，幫助不可恢復(fù)的閱讀障礙者體驗相應(yīng)的觀感。(16)周澎：《“VR+閱讀障礙者圖書”出版的著作權(quán)制度困境、價值與展望——兼評〈中華人民共和國著作權(quán)法(修正案草案)〉》，載《編輯之友》2020年第9期，第97-98頁。類似新技術(shù)對閱讀障礙者欣賞作品無疑有重要意義，如果不將閱讀障礙者合理使用條款中“已發(fā)表作品”進行類型擴張，必然不利于我國發(fā)展迅速的無障礙電影等極具公益性質(zhì)行業(yè)的發(fā)展。

(二)根據(jù)原作品制成的“無障礙格式版”也應(yīng)不拘泥于表現(xiàn)形式

“無障礙格式版”(accessible format version)是指采用替代方式或形式讓受益人能夠與無視力障礙或者其他印刷品閱讀障礙者一樣切實可行、舒適地使用作品的版本。(17)參見《馬拉喀什條約》(2013)第2條“定義”部分(二)的規(guī)定。在我國舊法框架下，提供給盲人群體閱讀的無障礙版本僅限于盲文，除此之外的“無障礙格式版”制作則屬于著作權(quán)侵權(quán)行為。在“中國盲文出版社與許進京等侵犯著作權(quán)糾紛一案”中，盲文出版社主張其將《脈法精粹》一書錄制為錄音制品與改成盲文出版的性質(zhì)相同，法院則否定該主張，認為將已出版作品錄制成錄音制品并不在法律規(guī)定可以不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向著作權(quán)人支付報酬的情形之列。(18)北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第03906號民事判決書。

舊法的盲人合理使用條款的不足之處在于，即使刻意將受益主體限制為盲人，也不應(yīng)將“無障礙格式版”限定為盲文形式，盲人并非只能通過觸摸盲文欣賞包括印刷品在內(nèi)的作品類型。相比之下，《馬拉喀什條約》對“無障礙格式版”的定義采用的就是“技術(shù)中立”的立法方式，不限定其表現(xiàn)形式而只說明能達到的效果。據(jù)此任何能夠使視障者感知作品內(nèi)容的版本，均屬于無障礙格式版。(19)王遷：《論〈馬拉喀什條約〉及對我國著作權(quán)立法的影響》，載《法學(xué)》2013年第10期，第54頁。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》頒布之前，《著作權(quán)法修正案(草案)》第22條第(1)款第(十二)項采用的措辭為“以閱讀障礙者能夠感知的獨特方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”，與現(xiàn)行法相比，多出了“獨特”二字。這一用語，同見于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(2013)第6條：“不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式通過信息網(wǎng)絡(luò)向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬?！彼^“獨特”，指的是專屬于盲人能夠感知而正常人一般不會采用的閱讀方式。除了盲文以外，如大字版、有聲讀物以及能在盲用軟件上使用的各種格式，本身并不屬于只能由印刷品閱讀障礙者使用的格式類型，不僅可供印刷品閱讀障礙者使用，也能被沒有身體障礙的一般人使用。(20)黃夢縈：《論我國印刷品閱讀障礙者著作權(quán)例外制度的完善》，載《圖書館工作與研究》2017年第5期，第39頁。此類版本無法被定義為“獨特”，言下之意，上述條文并不會將“無障礙格式版”擴展到除盲文以外的正常人也能夠使用的版本。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》修改時刻意刪除了《修正案(草案)》中的“獨特”二字，筆者認為，這并非技術(shù)性的調(diào)整，而是有其特殊的立法目的，旨在為“無障礙格式版”不再局限于只能由閱讀障礙者欣賞的獨特方式提供解釋空間。

(三)不必引入商業(yè)不可獲得性為可提供版本的限制條件

《馬拉喀什條約》第4條之四規(guī)定：“締約方可以將本條規(guī)定的限制或例外限于在該市場中無法從商業(yè)渠道以合理條件為受益人獲得特定無障礙格式的作品?！贝思磳W(xué)理上所謂的商業(yè)不可獲得性前置條款。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第(1)款第(十二)項并沒有明確該前提，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了可提供客體為“已經(jīng)發(fā)表的作品”。無障礙格式的作品如果在市場上已經(jīng)存在(包括著作權(quán)人自行將其制作成無障礙版本的情形)，重新制作并提供該作品的無障礙格式版是否還能落入著作權(quán)限制與例外的范疇？這在我國理論界也存在爭議。

有觀點從合目的性解釋出發(fā)，認為《馬拉喀什條約》旨在解決閱讀障礙者所面臨的無障礙閱讀版本匱乏的困局。也是因此，當(dāng)作品的無障礙閱讀版本已經(jīng)在市場上以合理的價格在合理的時間內(nèi)流通，便意味著該作品于閱讀障礙者而言不存在無法獲取的困難，自然也無須重新制作。(21)魯甜：《我國視力障礙者獲取作品之著作權(quán)限制研究——以日本經(jīng)驗為視角》，載《國家圖書館學(xué)刊》2021第3期，第29頁。日本《著作權(quán)法》第37條規(guī)定，若著作權(quán)人或獲得其許可的人已通過合理方式向視障者提供了無障礙版本，他人無權(quán)再進行此類合理使用。準此以言，我國法應(yīng)當(dāng)將商業(yè)不可獲得性作為適用第24條第(1)款第(十二)項的前置條款。另有觀點則持相反立場，認為雖然規(guī)定商業(yè)不可獲得性適用前提可以保護已經(jīng)從事“提供”無障礙格式出版物實踐的出版商的利益，考慮到中國出版商尚未全面從事此方面的實踐，規(guī)定該前提似乎也缺乏現(xiàn)實需求，也不利于有志于從事此方面實踐的中國出版商、其他非盈利機構(gòu)充分利用國外既有資源。(22)王清：《新修正〈著作權(quán)法〉的兩個思考、一個建議》，載《出版科學(xué)》2021年第1期，第26頁。

在發(fā)達國家，約有5%～7%的已出版書籍能夠轉(zhuǎn)化為無障礙版本，讓印刷品閱讀障礙者得以接觸，而在發(fā)展中國家，這個數(shù)字則低至0.5%。(23)Paul Harpur, Discrimination, Copyright and Equality: Opening the E-book for the Print-disabled, Cambridge University Press, 2017, p.359.我國印刷品無障礙閱讀障礙者的數(shù)量十分龐大，無障礙出版行業(yè)的發(fā)展更加需要著作權(quán)法為其掃清障礙，加大著作權(quán)的讓渡力度，具備客觀正當(dāng)性?！恶R拉喀什條約》第4條之四雖然規(guī)定各國可以基于提升對著作權(quán)人的保護而設(shè)置商業(yè)不可獲得性前置條款，但這并非強制性的條約義務(wù)。我國現(xiàn)階段基于發(fā)展無障礙作品提供事業(yè)的需要，不必規(guī)定商業(yè)不可獲得性為適用前提。

三、閱讀障礙者合理使用條款中的主體規(guī)范化

現(xiàn)行《著作權(quán)法》將閱讀障礙者合理使用條款的受益主體從“盲人”擴大到“閱讀障礙者”，改進了舊法受益主體較為狹窄的不足。在該項合理使用的主體層面，現(xiàn)行法雖然明確了受益主體，但是否應(yīng)與《馬拉喀什條約》完全一致有待明確，且為受益主體提供作品的“提供者”以及“代理人”的明確化，也與閱讀障礙者現(xiàn)實利益息息相關(guān)。

(一)法律解釋應(yīng)填補受益者代理人相關(guān)規(guī)定的空缺

有學(xué)者將《馬拉喀什條約》規(guī)定的相關(guān)主體范圍從學(xué)理上劃分為當(dāng)然主體、當(dāng)然主體的代理人以及法定輔助人三種，當(dāng)然主體是作為受益人的閱讀障礙者，代理人是條約第4條下特定閱讀障礙者的主要看護人或照顧者，法定輔助人則是提供無障礙格式版的被授權(quán)實體。(24)參見徐小奔：《論視力障礙者的作品獲取權(quán)——兼論〈馬拉喀什條約〉在我國著作權(quán)法中的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第63頁。受益人的代理人從定義上不難理解，在我國國內(nèi)法上可直接套用民法上的相關(guān)制度。從世界范圍看，成年監(jiān)護制度清晰地呈現(xiàn)出從醫(yī)療監(jiān)護模式轉(zhuǎn)向人權(quán)監(jiān)護模式，我國作為《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利宣言》的簽署國，應(yīng)順應(yīng)當(dāng)前國際趨勢,確立人權(quán)監(jiān)護模式的成年監(jiān)護制度。(25)參見李霞：《成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第199頁。《馬拉喀什條約》所規(guī)定的當(dāng)然主體代理人，無疑是符合人權(quán)監(jiān)護模式的法律設(shè)定，即：“受益人有權(quán)依法使用作品或該作品復(fù)制件的，受益人或代表其行事的人，包括主要看護人或照顧者，可以制作作品的無障礙格式版供受益人個人使用，也可以通過其他方式幫助受益人制作和使用無障礙格式版。”也就是說，如果受益人或其代理人有能力，則可以自行制作無障礙格式版，而無須等待被授權(quán)實體的提供。

如前文所述，我國法應(yīng)當(dāng)擴張無障礙格式版的范圍，使其能夠包含普通公眾可以欣賞的有聲讀物等內(nèi)容。則依據(jù)《馬拉喀什條約》第4條的規(guī)定轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)法時，代理人將圖書錄制下來供閱讀障礙者使用可以落入合理使用的情形。然而，從我國舊法與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相對簡短的表述中，均無法得知代理人實施此類行為是否構(gòu)成侵權(quán)。理論上講，“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”是現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第(1)款第(一)項法定的合理使用情形之一，因此，受益人自行制作無障礙格式版供自己欣賞當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)(現(xiàn)實操作上可能存在障礙)，但代理人制作無障礙格式版供閱讀障礙者使用之行為能否構(gòu)成該條第(一)項的個人使用情形，關(guān)乎閱讀障礙者的切身利益。

有觀點提出，對“個人”作出嚴格解釋固然有利于保護作者權(quán)利，但在家庭聯(lián)系如此緊密的我國，如果將家庭范圍內(nèi)的學(xué)習(xí)、欣賞和研究也列為非合理使用，在實踐中難以實行，且存在較大舉證難度。(26)吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2018年版，第129頁。國外法上亦有將家庭視為私人復(fù)制主體范圍的規(guī)定，值得我國立法借鑒并予以明確。(27)日本《著作權(quán)法》(2003年修訂)第30條規(guī)定：“限于個人或家庭及其他與之類似的范圍內(nèi)使用為目的時，使用人可以復(fù)制受著作權(quán)法保護的作品?！弊鳛樾畔@取能力存在障礙的弱勢群體，實現(xiàn)“閱讀障礙者信息獲取權(quán)的保障是信息公平的應(yīng)有之義”(28)唐思慧：《閱讀障礙者版權(quán)例外制度研究：基于信息公平的視角》，載《湖南社會科學(xué)》2017年第4期，第88頁。。我國著作權(quán)立法應(yīng)當(dāng)填補受益者代理人有關(guān)規(guī)定的長期闕如，明確賦予其作為“個人”進行合理使用權(quán)限，以彌補《著作權(quán)法》第24條第(1)款第(十二)項規(guī)定的不足，提升閱讀障礙者借助其代理人獲取信息的能力。

(二)無障礙版本的部分“提供者”的間接營利不應(yīng)受到限制

我國現(xiàn)行法沒有具體指明向閱讀障礙者“提供已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用行為應(yīng)當(dāng)由何種主體實施，只能從字面上將其稱為“提供者”，對應(yīng)《馬拉喀什條約》第2條第(二)項的“被授權(quán)實體”一詞，根據(jù)條約的定義，“被授權(quán)實體”是指得到政府授權(quán)或承認，以非營利方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、適應(yīng)性閱讀或信息渠道的實體?！氨皇跈?quán)實體”也包括其主要活動或機構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供相同服務(wù)的政府機構(gòu)或非營利組織。從中可知，該主體不但有其特定的構(gòu)成資質(zhì)，還要在行為上具有非營利特征，但這兩點是國際條約的規(guī)定，我國現(xiàn)行法上有關(guān)“提供者”的具體界定則缺乏相應(yīng)解釋。

《馬拉喀什條約》作為著作權(quán)國際條約，其很大程度上必須在發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間實現(xiàn)利益妥協(xié)，其結(jié)果往往與各國實際立法需求并不吻合?！皠虞m引公約為證，逃避說理，是知識產(chǎn)權(quán)研究的一大流弊”(29)李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第91頁。，《馬拉喀什條約》中“被授權(quán)實體”這一關(guān)鍵詞更宜作為我國法上“提供者”的解釋工具，而非直接對其進行原封不動的照搬。為閱讀障礙者提供作品的“無障礙格式版”是具有公益性質(zhì)的行為，但行為的公益屬性并不必然要求該提供者完全不能間接營利。

著作權(quán)法上的營利具有多重含義，既包括直接營利也包括間接營利，全盤堅持“不以(任何方式)營利為目的”原則，容易限制法律本應(yīng)讓渡給提供者的間接營利權(quán)益。間接營利的允準與否，往往可以作為一國知識產(chǎn)權(quán)立法保護水平的衡量標準。美國聯(lián)邦最高法院在“Herbert v Shanley案”(30)United States Supreme Court, Herbert v Shanley Co.(1917), No.427., https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/242/591.html, last visit: August 28, 2021.中明確間接營利構(gòu)成侵權(quán)，其《版權(quán)法》第109條(b)規(guī)定：“特定的錄音制品所有者不可為了直接或間接的商業(yè)利益以出租或出借或?qū)儆诔鲎饣虺鼋栊再|(zhì)的其他任何行為或做法處置或授權(quán)處置該錄音制品的占有權(quán)?！背鲎鈾?quán)與出借權(quán)相比，最大的區(qū)別在于出租行為本身可以直接獲利，而出借行為本身則不可直接獲利。與美國類似，德國法亦規(guī)定了一項圖書館版稅制度，授予著作權(quán)人向出借機構(gòu)可行使的報酬請求權(quán)。(31)參見[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第230-288頁。我國著作權(quán)立法未設(shè)任何關(guān)于“出借權(quán)”的明文，其主要考量因素便是對著作權(quán)的保護水平不宜擴展到限制間接營利的程度。

盡管侵犯著作權(quán)不純粹以營利目的為前提，但從體系化推斷而言，在某些方面我國立法對著作權(quán)人的保護水平現(xiàn)階段不可能事事與發(fā)達國家同規(guī)格。發(fā)達國家為提升著作權(quán)保護水平，必然要更大程度弱化公眾利益，盡量減少合理使用者的間接營利可能。我國立法不必亦步亦趨地做此要求，反而應(yīng)當(dāng)限制著作權(quán)人控制無障礙版本提供者作為合理使用主體的間接營利行為。

根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，“不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取”，屬于可以避開技術(shù)措施的情形。(32)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第50條第(二)項。相比于閱讀障礙者合理使用條款，在規(guī)避技術(shù)措施責(zé)任豁免的立法設(shè)計上，該規(guī)定明確增加了“不以營利為目的”和商業(yè)不可獲得的前提條件。兩項規(guī)定的微妙差別，存在兩種解讀可能：其一，在閱讀障礙者合理使用的規(guī)定中，立法者追求表達的簡約，留待《著作權(quán)法實施條例》來說明上述“不以營利為目的”和商業(yè)不可獲得的前提條件；其二，立法者考慮到實施合理使用的“無障礙格式版”提供者的范圍更加廣泛，特意為其預(yù)留(間接)營利空間，這也與不規(guī)定商業(yè)不可獲得前置使用條款邏輯自洽。

有觀點認為，提供者的使用目的只要滿足社會公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使提供者存在較大比例的商業(yè)性目的，也不應(yīng)當(dāng)被排除在合理使用目的所認可的范圍之外。(33)劉水美：《擴張合理使用目的法律適用新規(guī)則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第8期，第66頁。要求提供者完全不得營利，為很多未得到政府支持的經(jīng)營者施加了過重的道德義務(wù)，不利于將無障礙閱讀事業(yè)市場化與規(guī)模化。事實上，我國無障礙閱讀事業(yè)目前最大的矛盾之一就是供求關(guān)系不平衡，因而著作權(quán)立法應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)市場發(fā)揮作用以解決該困境。基于我國社會公益的現(xiàn)實需求，在我國《著作權(quán)法》進一步解釋過程中，不能直接與發(fā)達國家立法例的做法完全一致，可以適當(dāng)讓利給無障礙格式版的提供者，以激勵該產(chǎn)業(yè)的市場化參與。

(三)從具體操作層面明確“提供者”的具體范圍

對于《馬拉喀什條約》中制作無障礙格式版的“被授權(quán)實體”究竟指的是哪些主體，學(xué)界在宏觀與微觀層面上已予以探索，如有學(xué)者認為，能否被認定為“被授權(quán)實體”主要是看其行為的性質(zhì)而非政府的授權(quán)?；谖覈F(xiàn)實，殘聯(lián)以及相關(guān)的盲文出版機構(gòu)應(yīng)是合適的“被授權(quán)實體”。圖書館也應(yīng)是合適的“被授權(quán)實體”，其不但可以為盲人的閱讀提供便利，基于圖書館的綜合優(yōu)勢，也可以讓其承擔(dān)無障礙格式作品的跨境交換。(34)曹陽：《〈馬拉喀什條約〉的締結(jié)及其影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第9期，第82、87頁。在本次著作權(quán)法修改前，殘聯(lián)和盲文出版機構(gòu)已經(jīng)長期擔(dān)負盲文的制作，且盲人群體依然是主要的閱讀障礙者之一，上述機構(gòu)在新法出臺后理應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮作用。

我國《公共圖書館法》(2017)第34條第(2)款規(guī)定：“政府設(shè)立的公共圖書館應(yīng)當(dāng)考慮老年人、殘疾人等群體的特點，積極創(chuàng)造條件，提供適合其需要的文獻信息、無障礙設(shè)施設(shè)備和服務(wù)等。”這與著作權(quán)法上保障閱讀障礙者獲取作品權(quán)益的精神是契合的，因此，將公共圖書館作為無障礙格式版的主要提供者之一也十分重要。我國《殘疾人保障法》同樣強調(diào)政府和社會的協(xié)同作用。(35)《殘疾人保障法》第43條：“政府和社會采取下列措施，豐富殘疾人的精神文化生活：……(二)組織和扶持盲文讀物、盲人有聲讀物及其他殘疾人讀物的編寫和出版，根據(jù)盲人的實際需要，在公共圖書館設(shè)立盲文讀物、盲人有聲讀物圖書室?！?/p>

盡管不少國家的立法都要求只有政令允準的主體才屬于“被授權(quán)實體”，如日本《著作權(quán)法》第37條、第37條之二即要求為視覺、聽覺障礙者提供作品的主體是“政令規(guī)定的人”。(36)參見楊和義編譯：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第38-39頁。但考慮到我國閱讀障礙者人群數(shù)量龐大的現(xiàn)實，短期內(nèi)僅依靠殘聯(lián)、盲人出版社和公共圖書館尚不足以解決無障礙格式版供不應(yīng)求的局面。為了保障市場參與主體的積極性，同時規(guī)范其提供行為，本文認為，應(yīng)當(dāng)從多個方面建立完善的運行機制。首先，要建立完善的政府補貼機制，幫助市場參與主體實現(xiàn)非直接營利，為其進一步投入資金制作并提供無障礙格式版本的作品予以回饋，否則無法形成長效的激勵機制。其次，應(yīng)當(dāng)允許其自行收取部分費用，即使是非營利法人，也有權(quán)收取必要的管理費用。例如，此次《著作權(quán)法》修改將集體管理組織定性為《民法典》第87條第(1)款意義下的非營利法人，但并不妨礙其可以收取作品許可費用一定比例的管理費，以用于改善服務(wù)。(37)黃薇、王雷鳴主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國民主與法制出版社2020年版，第154-155頁。最后，要加強對非政府授權(quán)提供者的監(jiān)督，防止可能出現(xiàn)的權(quán)利濫用情形。

四、閱讀障礙者合理使用條款中“提供行為”的界定

此次修法將舊法“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”改為現(xiàn)行法的“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”，表面上只是將“出版”改為“提供”，但受提供作品類型與無障礙格式版表現(xiàn)形式變化的影響，新法中的“提供已經(jīng)發(fā)表的作品”的行為性質(zhì)也變得復(fù)雜化。

(一)制成“無障礙格式版”一般須不脫離復(fù)制原作品的范疇

2020年《著作權(quán)法》修改前的條文中使用了“出版”一詞，該出版行為的前提是將作品“改”為盲文，容易讓人誤解盲文制作者實施了改編行為。事實上并非如此，前文在論及無障礙格式版的規(guī)范意蘊時就闡明，將文字作品改為盲文采用了“布萊葉點字法”，原文字作品與盲文具有對應(yīng)性，只是受眾由視覺欣賞轉(zhuǎn)為觸覺體驗。(38)有學(xué)者指出：“因為漢語文字與盲文符號之間存在嚴格的一一對應(yīng)關(guān)系，任何懂漢語和盲文的人只要按照規(guī)則進行正確的轉(zhuǎn)換，都會得到相同的結(jié)果”。王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第207頁。因此，“出版”盲文只是將原作品的載體以銷售或贈與的方式轉(zhuǎn)移給盲人群體。(39)鑒于提供盲文版本的公益性質(zhì)，此處的發(fā)行主要是以贈與的方式加以實現(xiàn)。盡管很多動漫、游戲公司傾向于采用“本作品已由網(wǎng)絡(luò)出版”的方式代指作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，但盲文是以觸覺方式呈現(xiàn)的，從技術(shù)上講，通過網(wǎng)絡(luò)進行的實時或交互式傳播均缺乏現(xiàn)實意義，除非新技術(shù)開發(fā)出可以通過電子屏幕傳達觸覺信息的傳播功能。舊法將受益主體和無障礙格式版分別限定為盲人和盲文，就決定了被授權(quán)實體的提供行為屬于對作品復(fù)制件的發(fā)行，并無其他與著作權(quán)專有權(quán)能對應(yīng)的行為模式。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》要求合理使用的實施主體“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式”提供作品，由于無障礙格式版可以采用不拘泥于盲文的有聲聽書、大字版等方式提供給閱讀障礙者，該“提供”行為相對于舊法增添了較大的解釋空間。定性現(xiàn)行法上的提供行為，關(guān)鍵在于制成無障礙格式版是否仍屬于復(fù)制行為。針對有聲讀物的著作權(quán)法性質(zhì)，我國司法界有觀點指出，嚴格對照文字作品原文朗讀形成的有聲讀物，無論其是否添加了背景音樂、音效，都沒有改變文字作品的獨創(chuàng)性表達，因而不構(gòu)成改編作品。有聲讀物作為一種錄音制品，是文字作品的復(fù)制件。(40)張書青：《“有聲讀物”涉著作權(quán)若干問題淺析》，載《法律適用(司法案例)》2018第22期，第68頁。該原理與盲文的性質(zhì)判定一致，有聲轉(zhuǎn)換雖然改變了作品的表現(xiàn)形式，使得受眾獲得不同感官體驗，但作品的內(nèi)容被原封不動地保留下來，仍屬于對信息的復(fù)制。有學(xué)者也提出，獲取權(quán)的目的僅在于給視障者提供接觸作品的機會，而不是要給他們增添“額外的”作品享受利益。(41)徐小奔：《論視力障礙者的作品獲取權(quán)——兼論〈馬拉喀什條約〉在我國著作權(quán)法中的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第64頁。原封不動地轉(zhuǎn)換原作品，一般而言更符合該合理使用設(shè)計的本意，也避免了不當(dāng)侵奪著作權(quán)人的合法權(quán)益。因此，在大多數(shù)情況下，制成無障礙格式版行為的復(fù)制屬性，決定了后續(xù)提供行為一般表現(xiàn)為發(fā)行。

(二)現(xiàn)行法中復(fù)制作品后的“提供”應(yīng)包含發(fā)行、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播

隨著通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的渠道日益便捷，且現(xiàn)行法未明確限制有聲讀物等內(nèi)容，印刷品閱讀障礙者通過遠程方式獲取作品成為可能。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(2013)第6條第(六)項規(guī)定“不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品”構(gòu)成合理使用，鑒于盲人以非觸摸欣賞的方式無法欣賞盲文，該條例的立法應(yīng)理解為具有前瞻性，即通過有聲讀物等方式讓盲人在選定的時間與地點欣賞文字作品。中國盲協(xié)盲人有聲數(shù)字圖書館、中國盲人數(shù)字圖書館、文化部全國公共文化發(fā)展中心聲音頻館等多家數(shù)字圖書館為閱讀障礙者提供在線欣賞作品的服務(wù)。

對于復(fù)制原先以印刷形式表現(xiàn)的作品之后以無障礙版本的“提供作品”行為，并非理所當(dāng)然地可以延伸到無線電和互聯(lián)網(wǎng)遠程傳播領(lǐng)域，是否應(yīng)當(dāng)如此取決于各國立法的價值基礎(chǔ)。作者權(quán)法系國家對作品進行保護的法哲學(xué)基礎(chǔ)主要可以追溯到德國哲學(xué)家黑格爾的自然權(quán)利理論。田村善之教授將其概括為“支持‘強力型知識產(chǎn)權(quán)保護’的自然權(quán)論”，即給予作者一種高度的自然權(quán)利。(42)[日]田村善之：《田村善之論知識產(chǎn)權(quán)》，李揚等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第128-131頁。在作者權(quán)法系國家，由于對作者權(quán)保護的極端強調(diào)與作者本位思想在其立法中的主導(dǎo)，對作者的權(quán)利限制與例外規(guī)則顯得相對謹慎。在西班牙和葡萄牙法上，出于人道主義的原因進行復(fù)制屬于無償使用作品的一種情形，即用盲文或任何其他方法，但必須是已經(jīng)出版的作品并得到作者的授權(quán)，而且復(fù)制不應(yīng)有營利目的。(43)[西]德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2007年版，第181頁。德國著作權(quán)法為了保障殘疾人的利益，限制了復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)，只要復(fù)制或發(fā)行不是為了營利目的，作者仍享有報酬請求權(quán)。(44)[德]圖比亞斯·萊特：《德國著作權(quán)法》，張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第121頁。撇開作者尚且享有報酬請求權(quán)，上述立法還限制了合理使用主體提供作品的行為方式，除復(fù)制與發(fā)行之外，并未擴展到其他行為。

從立法的體系基礎(chǔ)上，相對于英美版權(quán)法系，我國著作權(quán)立法在總體理念上更接近作者權(quán)法系：一方面，在權(quán)利設(shè)置上采用類似于法國的二元模式，在財產(chǎn)權(quán)之外明確規(guī)定了著作人身權(quán)；(45)參見吳雨輝、徐瑄：《著作人格權(quán)的歷史與命運》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第4期，第149頁。另一方面，在著作權(quán)與鄰接權(quán)的設(shè)計中，作品的構(gòu)成需要較高獨創(chuàng)性，而不具有獨創(chuàng)性的與作品相關(guān)的客體則被歸入鄰接權(quán)范疇。但是，我國著作權(quán)法對于作者權(quán)利的保護似乎還未到達傳統(tǒng)作者權(quán)法域的程度，例如，在視聽作品中，我國法就將著作權(quán)原始歸屬于作為法人的制作者而非作者。(46)張春艷：《論我國電影作品著作權(quán)的歸屬》，載《法學(xué)雜志》2012年第9期，第80-84頁。依此邏輯，使作者讓渡更多的利益給公眾，尤其是出于公益事業(yè)的正當(dāng)理由，在我國法上并不存在不可逾越的障礙。相比于作者權(quán)法系的一些國家只在復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)上設(shè)置限制和例外，我國法可以嘗試將合理使用行為擴張至信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)等情形中。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第8條規(guī)定“作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，我國是WCT的締約國，閱讀障礙者合理使用條款中采用了“提供”一詞，應(yīng)當(dāng)是“向公眾提供”的上位概念，而WCT中“向公眾提供”無疑指的是我國法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(47)劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其與廣播權(quán)的界限》，載《法學(xué)研究》2017年第6期，第97-114頁。從協(xié)調(diào)國際條約的視角，亦足以佐證擴張合理使用行為的立論。

(三)應(yīng)允許“口述影像”對視聽作品的改編提供

在我國現(xiàn)行法下，被授權(quán)實體可以向閱讀障礙者提供已經(jīng)發(fā)表的作品，包括但可以不限于文字作品，其原因前已述及，茲不贅述。我國近年來無障礙電影發(fā)展迅速，為閱讀障礙者群體提供了新的娛樂體驗而備受好評。例如，成立于2017年的“光明影院”是由中國傳媒大學(xué)、北京歌華有線、東方嘉影共同發(fā)起的無障礙電影制作與傳播公益項目，該項目在電影對白和音效的間隙，插入對于畫面的聲音講述，制成可復(fù)制、可傳播的無障礙電影。中國傳媒大學(xué)博士生蔡雨坦言：“一部無障礙電影的配音工作基本四五個小時就能完成，但講述稿可能要花上幾百個小時，寫出幾萬字的講述稿?！?48)新京報記者滕朝：《為視障朋友講電影，探索中的“光明影院”》，https://www.bjnews.com.cn/detail/162634792814112.html，2021年8月30日訪問。

閱讀障礙者難以感知電影的畫面、色彩來識別其中的人物和場景，這極大妨礙其理解電影的基本情節(jié)。電影文學(xué)經(jīng)過上百年的發(fā)展，類型十分豐富，可以是有伴音的，也可以是無伴音的。(49)參見《著作權(quán)法實施條例》(2013)第4條第(十一)項規(guī)定。類似卓別林喜劇就是以黑白色彩的默片形式呈現(xiàn)的，閱讀障礙者完全無法感知此類作品，只有將動態(tài)影像轉(zhuǎn)換為文字描述并有聲播放出來，才能達到向特殊人群提供作品的效果。基于我國保障閱讀障礙者文化權(quán)益的現(xiàn)實需求，應(yīng)當(dāng)賦予合理使用者提供口述影像的特權(quán)。在將電影轉(zhuǎn)換為口述影像的過程中，凝結(jié)了大量的創(chuàng)造性勞動，不同的實施主體針對同一部電影可能會撰寫出表達形式迥異的口述文稿，轉(zhuǎn)換的過程滿足獨創(chuàng)性判斷中的創(chuàng)作空間要求。(50)See Ralph D.Clifford, Random Numbers, Chaos Theory, and Cogitation: A Search for the Minimal Creativity Standard in Copyright Law, Denver University Law Review, Vol.82, 2004, p.272.《馬拉喀什條約》(2013)第2條在規(guī)定“無障礙格式版”的定義基礎(chǔ)上，提出：“無障礙格式版為受益人專用，必須尊重原作的完整性，但要適當(dāng)考慮將作品制成替代性無障礙格式所需要的修改和受益人的無障礙需求。”為實現(xiàn)向閱讀障礙者提供作品的目的，必須實施一些改動作品的中間步驟，有學(xué)者將這些中間步驟理解為“如提供配套設(shè)備，或?qū)ψ髌愤M行必要的修改等”。(51)徐軒：《圖書館印刷品閱讀障礙人士版權(quán)例外研究——〈馬拉喀什條約〉述評及對中國圖書館界的建議》，載《圖書情報工作》2013年第12期，第61頁。口述影像雖然并非對電影的復(fù)制，但仍屬于具有正當(dāng)性的改編。

將改編后的口述文稿以錄制后分發(fā)、現(xiàn)場朗誦、網(wǎng)絡(luò)點播、定時播放等形式提供給公眾，屬于改編的后續(xù)行為還是分別實施了受著作權(quán)法控制的發(fā)行、表演、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播行為？在我國法院審理的“觀音餅案”中，被告冠素堂公司未經(jīng)許可將原告葉某某的古文體《觀音餅來歷》改編為白話體的《觀音餅的由來》，且冠素堂公司將改編后的作品用于商品銷售，也未向葉某某支付報酬。法院認為，冠素堂公司在其觀音餅包裝盒上使用的是改編后的《觀音餅的由來》，并非被動地再現(xiàn)葉某某作品，或以出售、贈與方式向公眾提供葉某某作品復(fù)制件，故其并未侵害葉某某所享有的作品發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)。(52)本案曾入選“2016年度中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例”，一審判決參見浙江省舟山市中級人民法院(2015)浙舟知初字第3號民事判決書，二審判決參見浙江省高級人民法院(2016)浙民終118號民事判決書。根據(jù)該案的判決理念，一旦改編了原作，改編權(quán)就足以囊括后續(xù)利用行為。

在舊法的規(guī)定下，將文字作品改為盲文的行為雖然也是廣義上的改動，但并非受改編權(quán)控制的行為，只能理解為一種為實現(xiàn)特定目的的必要安排。與之類似的是音樂作品的改動，例如改動一首鋼琴曲以便其能夠在笛子上吹奏，由于管樂器與弦樂器的差異，必須對曲譜進行改動，但這是一種必要的行為，著作權(quán)法上不將其等同為改編。根據(jù)此項原理，由于在大多數(shù)情形下，將原作品改為無障礙格式版，都是一種必要的改動，從而屬于復(fù)制行為，至于復(fù)制之后的提供，則需要根據(jù)后續(xù)行為模式定義其實施了何種受控行為?？谑鲭娪邦惖臒o障礙格式版是對原作品的改編，其后續(xù)提供也屬于實施了受改編權(quán)控制的行為。

五、閱讀障礙者合理使用條款的體系性解釋

拉倫茨教授在其《法學(xué)方法論》一書中點明：“任何規(guī)范的解釋必須相應(yīng)地考慮相關(guān)規(guī)范體的意義脈絡(luò)關(guān)聯(lián)、上下文背景以及該規(guī)范的體系位置，還有就是該規(guī)范在相關(guān)規(guī)范體的整體脈絡(luò)中的功能?！?53)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第548頁。準此以言，現(xiàn)行《著作權(quán)法》24條第(1)款第(十二)項的具體規(guī)范并非是孤立存在的，與之配套性法律解釋必須將其寓于合理使用的法秩序當(dāng)中。(54)參見[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第95-96頁。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》對整個合理使用制度的修改，一方面體現(xiàn)于十三項具體規(guī)定中，另一方面則表現(xiàn)在一般條款上，增加規(guī)定“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。事實上，在2013年修訂的《著作權(quán)法實施條例》第21條便有相同表述：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益?！弊犯菰?，這是我國著作權(quán)立法對最初出現(xiàn)于《伯爾尼公約》，后來又被《TRIPs協(xié)定》和WCT所延續(xù)的“三步檢驗法”的明文轉(zhuǎn)化。(55)具體條文分別見《伯爾尼公約》第9條、《TRIPs協(xié)定》第13條、WCT第10條。《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”最初旨在約束各國立法者，并非一種由法院直接適用的規(guī)范，隨著實踐過程的演變，“三步檢驗法”發(fā)展成為一種對著作權(quán)“限制的限制”，它既是一種對國內(nèi)立法中既存權(quán)利限制條款的解釋規(guī)則，也是在創(chuàng)立新的限制與例外時應(yīng)當(dāng)參照的準繩。(56)張陳果：《解讀“三步檢驗法”與“合理使用”——〈著作權(quán)法(修訂送審稿)〉第43條研究》，載《環(huán)球法律評論》2016年第5期，第17頁。在新法未生效之前，我國法院已經(jīng)將《著作權(quán)法實施條例》中的規(guī)定作為判決依據(jù)。(57)例如“北京龍源網(wǎng)通電子商務(wù)有限公司與魏劍美侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案”，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終2701號民事判決書。合理使用一般條款的適用，擴大了法官的自由裁量權(quán)，可充分發(fā)揮其對著作權(quán)限制之再限制的作用，使利益的天平在社會公眾與著作權(quán)人之間維持巧妙的利益平衡。(58)劉明江：《著作權(quán)合理使用一般條款與特別條款關(guān)系研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第65頁。

有觀點認為，使用行為一旦符合具體條款規(guī)定的適用條件，則不應(yīng)再適用三步檢驗法，否則會導(dǎo)致合理使用的法定豁免范圍受到進一步限縮，惟有在具體條款中包含“適當(dāng)”“必要”“合理范圍”以及“合理限度”等抽象用語的情況下，法官才有必要運用一般條款的相關(guān)規(guī)則進行填補式的合理使用判斷。(59)李楊：《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動》，載《法學(xué)評論》2020年第4期，第95頁。原則上講，一般條款的適用理應(yīng)具有謙抑特性，但現(xiàn)行《著作權(quán)法》中閱讀障礙者條款的最大弊端就在于，無論是適用主體、客體與行為模式的規(guī)定都極為抽象，在配套性法律解釋缺位的情況下，法院在個案中如果不采用一般性條款對其進行體系性的法律續(xù)造，則容易導(dǎo)致利益失衡。有觀點分析了新法中一般條款的作用，認為其是對明文規(guī)定的未經(jīng)許可利用作品不構(gòu)成侵權(quán)的行為范圍進行的再限制，一種未經(jīng)許可利用作品的行為，如果表面上屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的不侵犯著作權(quán)的行為，但該行為影響了對作品的正常利用，或不合理地損害了權(quán)利人的合法利益，則這種行為仍然構(gòu)成侵權(quán)。(60)王遷：《〈著作權(quán)法〉修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析(上)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1期，第29頁。因此，必須結(jié)合一般條款的價值判斷與具體條款的規(guī)范要件，對提供無障礙格式版的行為進行雙重分析。

在一起通過信息網(wǎng)絡(luò)提供“無障礙格式版”的案件中，二審上訴人認為，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條的規(guī)定，涉案軟件的開發(fā)初衷是為了協(xié)助視覺障礙人群閱讀，屬合理使用。法院認為，沒有證據(jù)表明涉案軟件系專門面向盲人用戶，該軟件雖有機械朗讀的語音播放技術(shù)，但讀者也可以通過下載閱讀方式獲得作品內(nèi)容，且該軟件還設(shè)置有充值界面。涉案軟件并非單純用于公益目的，上訴人的被控侵權(quán)行為不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的合理使用。(61)北京天行匯通信息技術(shù)有限公司與上海玄霆娛樂信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73民終235號民事判決書。在2021年世界知識產(chǎn)權(quán)日，電影《我不是潘金蓮》無障礙版侵權(quán)糾紛一案引發(fā)關(guān)注，一審北京互聯(lián)網(wǎng)法院即根據(jù)“是否影響涉案影片的正常使用”“是否不合理地損害著作權(quán)人合法權(quán)益”的標準而判決被告敗訴，并指出即便是在新修《著作權(quán)法》施行后，涉案APP對不特定公眾提供影片無障礙版點播服務(wù)的行為亦不屬于合理使用。(62)李銳：《無障礙電影，版權(quán)能否無障礙》，載《光明日報》2021年05月19日第13版。上述判決結(jié)果具有一定啟示意義，閱讀障礙者的特殊身份使其應(yīng)當(dāng)受法律優(yōu)待，但仍應(yīng)防止他人借機尋租以獲得非法利益。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第(1)款第(十二)項的特殊條款極為抽象，沒有明確規(guī)定是否以營利為目的以及能否面向一般公眾，法官正是根據(jù)一般條款的精神，作出有利于著作權(quán)保護的判決。我國閱讀障礙者合理使用的特殊條款高度簡潔特征，不利于法院形成統(tǒng)一的裁判準則，從立法論上，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)援引國際公約并借鑒國內(nèi)外成例，結(jié)合我國國情現(xiàn)實，設(shè)計專門而詳細的法律規(guī)則，將一般條款之約束理念轉(zhuǎn)化到特殊條款的配套法律解釋之中，方有利于立法的穩(wěn)定性與可預(yù)見性。(63)在我國反不正當(dāng)競爭法的司法實踐中，在專門條款不足以完全適用的情形下，將專門條款向一般條款“逃逸”便體現(xiàn)了這種弊端，不免令人詬病。鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第5頁。

現(xiàn)行法一般條款來源于“三步檢驗法”，有學(xué)者指出，對于該檢驗法有效的條約解釋原則要求為每一步賦予確切含義，避免使任何一個條件冗余，三個條件應(yīng)累計適用。(64)[美]弗雷德里克·M.阿伯特等：《世界經(jīng)濟一體化進程中的國際知識產(chǎn)權(quán)法》，王清譯，商務(wù)印書館2014年版，第733頁。因此，“三步檢驗法”抑或我國現(xiàn)行法的一般條款均可以用于檢驗并完善特殊條款：首先，閱讀障礙者合理使用條款本身確屬“限于某些特殊情形”下作出的權(quán)利限制與例外，無須贅言；其次，向閱讀障礙者提供無障礙格式版“不得影響該作品的正常使用”，恰如前文我國法院的相關(guān)判決所示，如果提供行為以直接營利為目的，導(dǎo)致某一部市場熱映的電影被一般公眾通過非院線方式所接觸，且造成了實質(zhì)性市場替代，則該種使用行為難言妥當(dāng)，這也是《馬拉喀什條約》要求被授權(quán)實體將無障礙格式版的發(fā)行和提供限于受益人和(或)被授權(quán)實體的原因所在；最后，提供行為“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，未標明作者身份、歪曲作者思想等問題都將導(dǎo)致提供行為的非合理性。

對閱讀障礙者合理使用特殊條款進行體系性解釋，同樣也是《馬拉喀什條約》的要求，條約第11條規(guī)定了“關(guān)于限制與例外的一般義務(wù)”，要求締約方在采取必要措施確保條約的適用時，需遵照《伯爾尼公約》第9條第(2)款、《Trips協(xié)定》第13條、WCT第10條前兩款的規(guī)定，“應(yīng)將對專有權(quán)的限制或例外限于某些不與作品的正常利用相抵觸，也不致不合理地損害權(quán)利人合法利益的特殊情況”。言下之意，各締約國擁有在《馬拉喀什條約》基礎(chǔ)之上設(shè)置額外專有權(quán)利限制與例外的一定程度的自由，但不得違反“三步檢驗法”。本文主張我國法應(yīng)擴張制作無障礙格式版的表現(xiàn)形式及其基礎(chǔ)作品類型，無疑增加了對著作權(quán)的限制，但只要沒有越過著作權(quán)保護的底線，則超越《馬拉喀什條約》為閱讀障礙者謀求更大的作品獲取權(quán)益就不失正當(dāng)性?！叭綑z驗法”則是衡量特殊條款是否越過著作權(quán)保護底線的依據(jù)，所謂違反公約義務(wù)，是指未達到對著作權(quán)的最低保護水平，只要閱讀障礙者合理使用條款的解釋適用仍囿于“三步檢驗法”框架內(nèi)，就不會違反《伯爾尼公約》《Trips協(xié)定》和WCT的公約義務(wù)。因此，通過一般條款的體系性解釋，嚴格約束特殊條款的適用范疇，也是保障國內(nèi)法在擴張權(quán)利限制與例外時不至于違反公約義務(wù)的正當(dāng)性證成手段。

考慮到《馬拉喀什條約》并非直接著眼于著作權(quán)專有權(quán)利保護，無所謂“最低保護要求”的公約義務(wù)之說，綜觀《馬拉喀什條約》全文，其并未明文提及公約本身的執(zhí)行義務(wù)與違反情形，反而允準包括“最不發(fā)達國家”在內(nèi)的國內(nèi)法根據(jù)其特殊需求為受益人設(shè)置條約為規(guī)定的著作權(quán)限制與例外。(65)參見《馬拉喀什條約》第12條之一有關(guān)“其他限制與例外”的規(guī)定。在從現(xiàn)實層面上上講，立足我國作為發(fā)展中國家的國情，充分利用國際公約中彈性規(guī)則的轉(zhuǎn)化空間，則是我國國內(nèi)法與國際法進行互動的應(yīng)然策略。(66)參見潘皞宇：《論知識產(chǎn)權(quán)國際化的保護模式及我國的應(yīng)對策略》，載《法學(xué)評論》2015年第1期，第158頁。準此，超越《馬拉喀什條約》所規(guī)定的權(quán)利限制與例外規(guī)則，將著作權(quán)在一定限度內(nèi)更多地讓渡給閱讀障礙者并無理論障礙，也符合我國立法的現(xiàn)實需求。

閱讀障礙者合理使用條款保障了弱勢群體的文化權(quán)益，是殘疾人保護的重要組成部分，鑒于我國要充分完善本條立法以與《馬拉喀什條約》相協(xié)調(diào)，條約用了22條來專門規(guī)定向閱讀障礙者提供作品的著作權(quán)限制問題，其中實質(zhì)性條款就多達12條，無論是我國《著作權(quán)法》還是《著作權(quán)實施條例》都不可能將其中的要點有效吸納，應(yīng)在配套性法律規(guī)范中予以全面而細致的解釋以明確其適用條件。在立法范式上，有學(xué)者建議應(yīng)仿效《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的立法模式，國務(wù)院可以根據(jù)《著作權(quán)法》制定授權(quán)立法。(67)王遷：《論〈馬拉喀什條約〉及對我國著作權(quán)立法的影響》，載《法學(xué)》2013年第10期，第63頁。該建議符合我國目前著作權(quán)立法體系與保護閱讀障礙者文化利益的現(xiàn)實需求。

六、結(jié)語

現(xiàn)行《著作權(quán)法》的對閱讀障礙者合理使用規(guī)則的修改，進一步實現(xiàn)了與國際公約的一致性，擴大了受益主體范圍，具有進步意義。要發(fā)揮該條的效果，還需要結(jié)合一般條款的體系性規(guī)定與我國實際情況，合理轉(zhuǎn)化條約精神，根據(jù)第24條第(1)款第(十二)項進行專門立法以將其適用條件具體化。在客體層面，本項中“已經(jīng)發(fā)表的作品”應(yīng)不限于以印刷品形式表現(xiàn)的作品類型，而根據(jù)“已經(jīng)發(fā)表的作品”制成的“無障礙格式版”也應(yīng)當(dāng)不拘泥于表現(xiàn)形式，出于鼓勵無障礙格式版市場制作與提供主體的參與，不必引入商業(yè)不可獲得性為適用前提。在主體層面，填補受益者代理人相關(guān)立法的空缺，有助于與私人復(fù)制條款相結(jié)合，發(fā)揮家庭在實現(xiàn)閱讀障礙者文化權(quán)益中的作用。部分無障礙格式版提供者的間接營利不應(yīng)受到限制，只需限制其不以直接營利為目的進而不合理侵犯著作權(quán)人利益即可。在提供行為的層面，配套性法律解釋須明確現(xiàn)行法與舊法的不同，提供行為不再局限于復(fù)制與出版，復(fù)制作品后的“提供”應(yīng)包含發(fā)行、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播，而在口述影像等演繹了原作品的制作模式下，“提供”應(yīng)作改編行為理解。并且，根據(jù)現(xiàn)行法吸納“三步檢驗法”而增加的一般條款，要在上述客體、主體、行為三重適用要件的基礎(chǔ)上，對具體的無障礙格式版制作與提供行為進行個案判斷，實現(xiàn)著作權(quán)私權(quán)保護與裨益于社會公益之間的平衡。