譚佐財

為深入貫徹習近平總書記關于家庭家教家風建設的重要論述，適應家庭教育發(fā)展新需求，2021年10月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會會議通過《家庭教育促進法》，并于2022年1月1日正式實施。這是我國首次就家庭教育進行專門立法，被譽為家庭教育立法史上具有里程碑意義的大事。(1)張志勇、劉利民：《確立父母家庭教育的職業(yè)角色——家庭教育促進法立法的重大意義》，《人民教育》2021年第22期，第35頁。該法的出臺一度被認為將家庭教育這一“家事”上升為法律框架下關乎國家發(fā)展、民族進步、社會和諧穩(wěn)定的“國事”，(2)楊颯：《家庭教育促進法即將施行——“家事”亦“國事”，帶娃有遵循》，《光明日報》2021年11月16日，第13版。由此開啟“依法帶娃”新時代。(3)馮添：《家庭教育促進法：開啟“依法帶娃”新時代》，《中國人大》2022年第2期，第33頁。自2022年1月6日長沙市天沙區(qū)法院簽發(fā)全國首份家庭教育令以來，各地法院陸續(xù)發(fā)布家庭教育令的新聞見諸報端，這表明家庭教育令已經在全國層面鋪開。(4)王春霞、邵偉：《全國多地發(fā)出首批家庭教育指導令》，《中國婦女報》2022年1月7日，第1版?！巴椒ú蛔阋宰孕小保M管家庭教育令已通過立法正式確立，但有關機制尚不健全且各地做法不一，理論供給也存在明顯不足，如何在法律框架內合理、有效、充分地發(fā)揮家庭教育令的功能，維護未成年人的合法權益，應予認真對待。

一、家庭教育令的運用類型

《家庭教育促進法》實施已近半載，各地積極推動家庭教育令的實施。例如，北京市法院少年法庭在71件涉未成年人案件中開展了家庭教育指導工作，對137名父母或其他監(jiān)護人予以訓誡或責令接受家庭教育指導，累計發(fā)出家庭教育責任告知書、提示書及家庭教育指導令116份。(5)趙巖：《北京高院發(fā)布家庭教育指導工作推進情況》，《人民法院報》2022年5月13日，第1版。山東省法院共辦理涉及家庭教育指導的案件67件，依法向102名家長發(fā)出家庭教育令。(6)法治網：《山東法院向102名家長發(fā)出家庭教育令》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2022-05/13/content_8717400.htm，2022年5月15日。但家庭教育令的實施是否妥當，有必要進行理論上的檢驗。

(一)家庭教育令的實踐樣態(tài)

由于家庭教育令大多涉及當事人隱私，且簽發(fā)方式不統(tǒng)一，尚未在裁判文書數(shù)據(jù)庫中公開。故本文擷取全國各地發(fā)布的典型案例和新聞報道中的經典案例為素材，以作分析。

情形一：未成年人實施犯罪行為。法院在未成年人犯罪案件中，責令家長或者其他監(jiān)護人依法履行家庭教育主體責任。北京市海淀區(qū)法院向聚眾斗毆、尋釁滋事刑事案件中未成年人的父母發(fā)出首份家庭教育令，聯(lián)合專家、社會工作者等有針對性地開展家庭教育指導；(7)澎湃新聞網：《“N次方”教育聯(lián)動，“一對一”座談指導，海淀法院在涉少刑事案件中發(fā)出首份家庭教育令》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18099974，2022年5月16日。北京市平谷區(qū)法院在未成年人盜竊案件中發(fā)出北京市首份家庭教育令，督促被告人父母積極履行家庭教育和監(jiān)護職責。(8)新京報網：《未成年人入室盜竊獲刑，北京平谷法院發(fā)出全市首份〈家庭教育令〉》，https://www.bjnews.com.cn/detail/1652604607168692.html，2022年5月16日。

情形二：未成年人作為刑事被害人。在未成年人作為刑事案件被害人時，溫州市平陽縣法院在審理兩起刑事案件時發(fā)現(xiàn)案件被害人系同一未成年人，經過調查，被害人身邊長期缺乏女性長輩的引導及家長的監(jiān)護是導致悲劇的主要原因，遂向父母簽發(fā)《責令接受家庭教育指導令》及《責令履行監(jiān)護責任告誡書》。(9)澎湃新聞網：《“依法帶娃”時代，這些事情不能做！》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18122575，2022年5月16日。

情形三：夫妻離婚。《家庭教育促進法》第三十四條規(guī)定：“人民法院在審理離婚案件時，應當對有未成年子女的夫妻雙方提供家庭教育指導。”根據(jù)離婚夫妻是否存在過錯區(qū)分兩種不同情形：其一，根據(jù)夫妻行為判斷其有妨害未成年人權益之虞。例如，福州市長樂區(qū)法院在變更撫養(yǎng)關系糾紛中，發(fā)現(xiàn)因父母缺乏正確家庭教育觀念，致使年幼孩子無法處理和平衡好與父母間的關系，可能給孩子身心健康成長帶來不利影響，遂簽發(fā)《家庭教育責任告知書》和簽署《家庭教育責任承諾書》；(10)林春長、陳珠：《發(fā)出〈告知書〉〈承諾書〉，長樂法院責令家長依法帶娃》，《福州晚報》2022年5月15日，第A05版。其二，在夫妻離婚時法院直接向離婚夫妻發(fā)布《家庭教育指導提示書》，旨在提示父母對子女的教育理念、教育方法、教育責任等。(11)耿興敏：《北京豐臺發(fā)出首份〈家庭教育指導提示書〉》，《中國婦女報》2022 年4月11日，第3版。

情形四：撫養(yǎng)權、同居關系、彩禮糾紛等。法院在審理不直接涉及未成年人的糾紛時，發(fā)現(xiàn)父母或者其他監(jiān)護人存在失職行為的事實，遂依職權簽發(fā)家庭教育令。例如，在同居關系糾紛中，法院發(fā)現(xiàn)兩人未能對幼子妥善照護，分居后亦存在拒絕或不配合探視等監(jiān)護失責、教育缺位的情形，于是簽發(fā)家庭教育令。(12)京報網：《3歲幼兒父母監(jiān)護失職，北京朝陽法院發(fā)出家庭教育指導令》, https://news.bjd.com.cn/2022/05/13/10086613.shtml，2022年5月16日。實際上，當事人在訴訟過程中基于訴訟利己的立場常常會互相陳述對方對子女的失職行為，因此失職行為在訴訟過程中容易被發(fā)現(xiàn)。就此而言，在訴訟活動中對父母或者其他監(jiān)護人失職行為的查證具有制度優(yōu)勢。

情形五：未成年人實施不當民事行為。北京市互聯(lián)網法院在一起未成年人直播打賞案中認為，監(jiān)護人對未成年人的網絡活動關注不夠，未安裝未成年人網絡保護軟件，未選擇適合未成年人的服務模式和管理功能，未采取有效的消費管理措施，對個人的網絡支付密碼保管不當，遂向其監(jiān)護人發(fā)出首個線上《家庭教育指導令》。(13)澎湃新聞網：《北京互聯(lián)網法院發(fā)布首個線上〈家庭教育指導令〉》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18076684，2022年5月16日。

(二)家庭教育令的適用問題

結合目前實踐中披露的家庭教育令實施情況與《家庭教育促進法》的立法目的，家庭教育令的實施存在如下不足。

第一，適用領域局限。從各地法院發(fā)布的適用情況觀察，刑事案件和婚姻案件仍然是家庭教育令的主要適用場域?？赡艿脑蛟谟?，未成年人處理是刑事案件和婚姻案件中的重要部分。鮮見侵權案件中適用家庭教育令，但實踐中未成年人民事侵權案件占有相當比例。(14)在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫以“案由=監(jiān)護人責任糾紛”為條件檢索裁判文書，檢索結果為2189份。

第二，適用主體單一。盡管《家庭教育促進法》第49條賦予公安機關、檢察院與法院簽發(fā)家庭教育令的同等權力，但是案例素材中法院仍是家庭教育令的主要發(fā)布主體，公安機關和檢察院的履職情況有所欠缺。

第三，適用形式模糊。目前家庭教育令主要通過家庭教育指導令、家庭教育責任告知書、家庭教育責任承諾書等方式，告知或者提示父母或者其他監(jiān)護人應當履行家庭教育的義務，承擔家庭教育主體責任。有的法院只簽發(fā)家庭教育指導令，有的法院只簽發(fā)家庭教育責任告知書和家庭教育責任承諾書，有的法院兼而用之。但是，告知書和承諾書因其不具有強制性實際上并非家庭教育令的范疇。

第四，適用對象單一。父母是家庭教育令的主要對象，依照《家庭教育促進法》第四條的規(guī)定，家庭教育令的主要實施對象除了父母尚包括其他監(jiān)護人。實際上，父母之外的其他主體擔任監(jiān)護人的情形并不鮮見，此類監(jiān)護下的未成年人可能會面臨更多的家庭教育困境，但是未見家庭教育令的實施案例。

第五，法律責任模糊。在絕大部分家庭教育令中并未闡明法律責任，有的采取較為模糊的表述“依照相關規(guī)定處理”，有的則直接照搬《家庭教育促進法》第五十四條規(guī)定的法律責任。由此，可能使得家庭教育令的實施效果大打折扣。

總之，家庭教育令作為立法確立的一項全新制度設計，正是由于法律性質、功能定位等方面的理論供給不足，才導致了前述諸問題。故本文在對家庭教育令的法律性質、功能定位進行法理闡釋之后，進一步解決適用路徑、法律效果等具體問題。

二、家庭教育令的法律性質

(一)家庭教育令的范疇界定

《家庭教育促進法》第三十四條和第四十九條分別規(guī)定了家庭教育指導適用的兩種情形：一是涉未成年人子女的離婚案件；二是未成年人存在嚴重不良行為或者實施犯罪行為，或者未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不正確實施家庭教育侵害未成年人合法權益。實際上，前者主要是法院應當結合法律規(guī)定進行家庭教育義務的提示和告知，父母未必存在失職行為。此種情形下盡管對于法院進行家庭教育指導具有強制約束力，但是對于當事人而言則側重于引導性。盡管《家庭教育促進法》第三十四條要求法院將家庭教育指導擴展至所有離婚案件，但實際上家庭教育令具有強制性，其主要是指《家庭教育促進法》第四十九條規(guī)定的失職行為情形以及《家庭教育促進法》第三十四條中離婚案件中存在或者可能存在失職行為的情形。總之，家庭教育令是以失職行為和強制性為構成要件，這也是家庭教育令區(qū)分于實踐中發(fā)布家庭教育義務告知書或者提示書的主要特征。

有論者從《家庭教育促進法》第四條第2款“國家和社會為家庭教育提供指導、支持和服務”的規(guī)定認為國家干預的方式不是強制而是倡導、指導和幫扶。(15)葉強：《〈家庭教育促進法〉的法律部門定位》，《中華女子學院學報》2022年第1期，第44頁。這一看法并不準確?！都彝ソ逃龠M法》設置的“法律責任”一章實際上也是國家支持的內容，因此《家庭教育促進法》中的家庭教育令并未完全排除強制性。家庭教育令與告知書或者承諾書具有不同的法律意義，前者具有法的強制性，配置的法律責任是法律規(guī)定的一般性責任，而后者更加側重指導性，依據(jù)個案實際情況確定法律責任。

實踐中，法院主要通過通過民事裁定書的方式簽發(fā)家庭教育令。即便在刑事案件中，法院也只能通過民事裁定書的方式發(fā)布家庭教育令，而非通過刑事文書發(fā)布。這也表明，家庭教育令規(guī)范對象是父母或者其他監(jiān)護人與未成年子女的關系，國家公權力機關對父母或者其他監(jiān)護人的行為進行監(jiān)督和指導，對失職行為進行矯正。但是，公安機關或者檢察院發(fā)布家庭教育令的方式如何則并不明晰，或許正因如此，除法院之外的其他有權機關適用家庭教育令的情形較為少見。

(二)家庭教育令具體措施的內容

依據(jù)《家庭教育促進法》第四十九條之規(guī)定，無論是未成年人還是父母或者其他監(jiān)護人存在失職行為時，有權機關可以采取訓誡和責令接受家庭教育指導兩項方式。這意味著有權機關需要對父母或者其他監(jiān)護人進行否定性評價，并提供明確的家庭教育指導內容，即包含“破—立”兩項內容。

1.訓誡

《家庭教育促進法》第四十九條賦予了公安機關和司法機關訓誡權，但是對于訓誡權的性質并不清晰。司法機關實施的訓誡行為屬于司法強制措施，公安機關作出的訓誡屬于與警告、責令具結悔過具有同等效力的行政處罰措施。訓誡是一種公法責任形式，按照《家庭教育促進法》第四十九條的規(guī)定，家庭教育令中的訓誡主要包括行政訓誡和司法訓誡。訓誡具有懲罰性，它以減損人的尊嚴和名譽為前提對他人言行進行法律上的否定性評價，是公權力對公民權利的限制。(16)高一飛：《公安機關治安管理中訓誡的規(guī)范性思考》，《中州學刊》2020年第2期，第48頁。

2.責令接受家庭教育指導

責任接受家庭教育指導是一項行為強制措施，其性質側重懲罰性而非引導性?！都彝ソ逃龠M法》已經搭建起了家庭教育指導的國家支持、社會協(xié)同的較為全面地提供家庭教育指導的主體和具體措施：就主體而言，主要包括政府部門、司法機關、婚姻登記機構和收養(yǎng)登記機構、婦女聯(lián)合會、兒童福利機構、未成年人救助保護機構、公共文化服務機構和愛國主義教育基地等；就具體措施而言，主要包括線上指導、定期活動、家庭教育知識宣傳等。也即，有權機關在簽發(fā)家庭教育令后，相關對象應當按照家庭教育令要求接受家庭教育指導。當然，家庭教育指導主體不得拒絕提供相關服務，《家庭教育促進法》第二十九條第1款規(guī)定“家庭教育指導機構應當及時向有需求的家庭提供服務?！薄都彝ソ逃龠M法》第五十四條規(guī)定了負有家庭教育工作職責的政府部門、機構不履行家庭教育工作職責的法律責任。無獨有偶，《家庭教育促進法》總計55個條文中有21個條文使用了“應當”的表述來規(guī)范開展家庭教育工作服務的主體。有權機關在家庭教育令中可以要求當事人接受家庭教育指導服務提供機構提供的家庭教育指導服務，也可以直接對當事人進行家庭教育指導。但是，從家庭教育的長期發(fā)展來看，有權機關可以根據(jù)家庭教育失范情況的嚴重程度將家庭教育指導的權力進行分流，當存在較為嚴重的家庭教育失職行為時，應當責令父母或者其他監(jiān)護人接受專業(yè)的家庭教育指導，當失職行為較為輕微或者僅有失職行為的可能時，則直接對其進行家庭教育指導。

綜上，家庭教育令是有權機關向未成年人的父母或者其他監(jiān)護人簽發(fā)的以訓誡和家庭教育指導為主要內容的命令，對當事人具有強制性。

三、家庭教育令的功能構造

(一)家庭教育令的規(guī)范意義

對家庭教育立法兼具民意基礎和現(xiàn)實需求。(17)姚建龍：《從子女到家庭：再論家庭教育立法》，《中國教育學刊》2018年第9期，第34頁。從各國實踐來看，各大陸法系國家的法律大都賦予了國家對父母享有公法上的履行請求權，“父母私法上對于子女、公法上對于‘國家’負有義務?！?18)史尚寬：《親屬法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第681頁。國家積極干預父母之親權行使和親子關系義務履行。家庭教育令的規(guī)范目的在于維護未成年人的合法權益，通過國家公權力介入的方式促進未成年人身心健康發(fā)展。有學者精辟地指出：“不是國家權力膨脹本身導致了對父母子女關系干預的加深，而是未成年人的權利主體地位要求國家權力延伸至家庭。”(19)劉征峰：《以比例原則為核心的未成年人國家監(jiān)護制度建構》，《法律科學》2019年第2期，第118頁。

按照德國《基本法》第六條第2款之規(guī)定，照料和教育子女是父母的自然權利，同時也是其至高義務。由此，照料和教育子女的權利是一種不可拋棄的權利，屬于“服務型的基本權利”。或者說，父母對子女承擔的是父母責任，這更符合子女本位的現(xiàn)代親子立法理念。(20)夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責任”》，《北方法學》2016年第1期，第29頁。相應地，子女也有獲得父母照料和教育的權利。(21)[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第260-263頁。但是，未成年人大都屬于無限制民事行為能力人，國家需要采取措施以彌補未成年人在面對父母或者其他監(jiān)護人實施不當行為時的脆弱。而家庭教育令直接規(guī)范的是父母或者其他監(jiān)護人，保護對象則是未成年人的合法權益。盡管從特定案件看，未成年人是刑事犯罪的行為人，但是未成年人的身心發(fā)展尚不完全成熟，人生觀、世界觀和價值觀尚未完全形成，父母或者其他監(jiān)護人在此過程中負有主體責任。就此而言，未成年人既是加害者同時也是受害者。未成年人實施不當行為時，通常意味著監(jiān)護人違反了對未成年人的監(jiān)管義務，故監(jiān)護人需要承擔自己責任。(22)李曉倩：《未成年人致人損害的規(guī)范邏輯與立法選擇》，《環(huán)球法律評論》2018年第4期，第131頁。具體包括除了對受害人需要承擔監(jiān)護人責任之外，亦須承擔有權機關施加于其的家庭教育義務。

實際上，家庭教育從來都不僅僅是道德義務，而是由道德義務升格為了法定義務?！都彝ソ逃龠M法》僅僅是對家庭教育義務進行了立法明確。我國民事立法對家庭教育素有規(guī)定，目前集中體現(xiàn)在《民法典》之中?！睹穹ǖ洹返诙鶙l規(guī)定了“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務”，《民法典》第一千零六十八條和第三十四條分別規(guī)定了父母或者監(jiān)護人存在失職行為時，應當承擔法律責任。這對于增強父母對未成年子女教育的責任感，保護受害一方的合法權益具有裨益。(23)黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：婚姻家庭編·繼承編》，北京：中國法制出版社，2020年，第135頁。盡管教育和保護未成年人屬于監(jiān)護權的范疇，但是此種權利受到《民法典》第一百三十二條禁止權利濫用原則的限制，也即不得濫用監(jiān)護權損害公共利益或者他人利益。應予特別注意的是，此處的“他人利益”不僅僅包括第三人利益，還包括被監(jiān)護人本人的利益。

基于道德倫常和家事案件的特殊性，通過人身照護義務和財產照護義務均難以實現(xiàn)對未成年人的權益保護，故日本有學者直接指出，法律應當信任親權人，只要在不違背親權目的的限度內，對父母委以全權，即便存在過失也不必承擔責任。(24)史尚寬：《親屬法論》，第683頁。當父母對子女的教育權(義務)行使不當，或者父母侵犯子女人身利益或者財產利益時，即便法律認定法定代理終止或者成年之后仍可主張權利，也顯然并非及時的救濟方式，效果上自然難謂有利于未成年人，而家庭教育令卻具有了發(fā)揮作用的空間。

綜上，家庭教育令是國家積極介入家庭關系和未成年人權益保護的有力舉措，我國通過《民法典》等立法方式確立家庭教育缺失的監(jiān)護責任，突出家庭教育的義務性、責任性，淡化其權利性，為家庭教育令的立法和實施提供了正當性依據(jù)。

(二)家庭教育令的具體功能

家庭教育令不僅彰顯了國家對家庭關系的積極介入，發(fā)揮著對未成年人權益的救濟功能，還具有多維的社會功能和司法功能。

第一，預防功能。盡管《民法典》《刑法》《治安管理處罰法》等法律對未成年實施侵權行為或者其他違法犯罪行為均設置了具體規(guī)定予以規(guī)制，但是這些法律側重于對其不當行為的懲處以及受害者的救濟，對于預防未成年人再次實施不當行為的規(guī)范功能有限。而家庭教育令則會促使父母或者其他監(jiān)護人深刻意識到家庭教育這一社會風險，只有認識到風險之原因與傳播路徑，預防未成年人權益侵害之方案才能行之有效。(25)葉強：《論國家對家庭教育的介入》，北京：北京大學出版社，2018年，第115頁。

第二，懲治功能。家庭教育令中的訓誡和責令接受家庭教育指導均具有懲罰性和強制性，此種舉措不僅包含對當事人行為的否定性評價，而且提出合理的行為要求。相較于其他行政處罰措施或者司法強制措施，訓誡和責令接受家庭教育指導的懲罰性相對較弱，但是訓誡和責令接受家庭教育指導可能是其他制度適用的參考標準，例如監(jiān)護資格的撤銷、撫養(yǎng)權的歸屬確定和變更等。

第三，引導功能。無論是公安機關還是司法機關，簽發(fā)家庭教育令的依據(jù)和主要內容均應當以《家庭教育促進法》為基本法律，不僅要明確家庭教育的失范之處，而且需提供明確的行為方式指導。實際上，家庭教育令是一種行為責任，也即要求父母或者其他監(jiān)護人實施或者不實施特定行為，在民事執(zhí)行中不可替代的行為強制是各國面臨的難題。因此，法院應當轉變裁判思維，懲罰并非家庭教育令之目的，通過家庭教育令的方式引導父母或者其他監(jiān)護人糾正不當思想觀念和不當行為才能治根治本。

第四，司法功能。在涉未成年人民事糾紛中，法院解決的是未成年人的監(jiān)護人與其他民事主體之間的關系，例如民事侵權中的侵權責任，無限制民事行為能力人締結合同的效力等等。此類糾紛中，法院僅僅解決了普通民事糾紛，但是對于父母與未成年子女的關系的說理只能是簡單的法律認定，例如以無限制民事行為能力人的侵權責任、監(jiān)護人的法律責任等進行簡單說理，其目的仍然指向特定民事糾紛的解決。但是，法院若另行簽發(fā)家庭教育令，則可以從源頭治理未成年人的失范行為，做到糾紛一體化解決。由此可見，家庭教育令與其他法律制度或者未成年人保護措施進行搭配適用，能夠取得良好的司法效果和社會效果。

(三)家庭教育令與其他措施的關系

在《家庭教育促進法》的廣泛宣傳下，簽發(fā)家庭教育令一度成為各個法院可供宣傳的政績。不少法院盲目擴張了家庭教育令的功能，這直接導致的后果是但凡涉及未成年子女的案件均簽發(fā)家庭教育令，盲目的擴張實際上變相降低其適用效果。因此，應當承認家庭教育令功能的有限性，將家庭教育令與其他措施進行區(qū)分。

首先，家庭教育令與監(jiān)護的關系。在監(jiān)護權行使不當時，可能面臨著監(jiān)護權被撤銷的法律后果。我國《民法典》第三十六條列舉了監(jiān)護人資格撤銷的情形并規(guī)定民政部門作為申請撤銷監(jiān)護資格的兜底主體，而《家庭教育促進法》規(guī)定除了法院和檢察院之外，公安機關亦具有簽發(fā)家庭教育令的資格。由此可見，盡管民政部門與公安機關具有各自的固有職能，但是卻也存在一定的交叉，因此公安機關在查證監(jiān)護人履職不當時，依法應當將相關線索移送至民政部門，由民政部門決定是否向法院申請撤銷監(jiān)護資格。這實際上也是《民法典》發(fā)揮公法功能、推動行政職能優(yōu)化和行政法治轉型的應然要求(26)冉克平、譚佐財：《〈民法典〉發(fā)揮公法功能的法理邏輯與基本路徑——以〈民法典〉中行政主體規(guī)范為中心》，《浙江學刊》2022年第1期，第89頁。，習近平總書記也曾指出，“把民法典作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標尺?！?27)習近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》，《求是》2020年第12期。

相關調研發(fā)現(xiàn)，我國實踐中大量存在著父母拒不履行監(jiān)護職責的情況：不配合公安機關對未成年人的教育矯治措施、不配合司法行政機關對未成年人的社區(qū)矯正、隨意放棄監(jiān)護職責。(28)有學者便提出，根據(jù)未成年人父母拒不履行監(jiān)護職責的具體情況，可以對父母適用罰款、列入失信名單或者行政拘留等措施。(29)宋英輝等：《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》，北京：中國檢察出版社，2020年，第227-228頁、第228頁。但是若對于其他監(jiān)護人一概適用前述措施，那么可能會面臨著很多個人或者單位不愿意擔任監(jiān)護人的問題，由此對被監(jiān)護人的成長、生活所造成的負面影響不容忽視。這也正是《民法典》第一千一百八十八條規(guī)定被監(jiān)護人實施侵權行為時先從本人財產中支付賠償費用的重要考慮。(30)黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，北京：中國法制出版社，2020年，第100-101頁。

其次，家庭教育令與判決說理功能的關系。實際上，在家庭教育令啟動之前，我國法院也會在判決書的說理部分對父母失職行為進行教育。在判決書的說理部分進行教育指導與通過家庭教育令的形式進行教育指導，二者仍有不同。在目的方面，前者主要目的在于形成妥當?shù)牟门薪Y論，后者則是直接敦促父母或者其他監(jiān)護人切實履行家庭教育義務；在法律效果方面，前者僅具有倡導性意義，后者則具有強制性；前者的教育指導是裁判說理的附帶功能，后者的教育指導則是其主要內容。

最后，家庭教育令與督促監(jiān)護令的關系。此前，針對監(jiān)護人管教不當和監(jiān)護缺失的問題，檢察院主要通過制發(fā)督促監(jiān)護令的方式落實對未成年人的監(jiān)護責任。按照最高人民檢察院相關負責人的介紹，制發(fā)督促監(jiān)護令后仍然不履行監(jiān)護職責方才采取訓誡等措施。(31)最高人民檢察院網：《最高檢舉行“攜手落實‘兩法’ 共護祖國未來”新聞發(fā)布會》，https://www.spp.gov.cn/spp/xslslfgh/xwfbh.shtml，2022年5月26日。此種路徑與家庭教育令路徑和強度截然不同，簽發(fā)家庭教育令即已包含訓誡和家庭教育指導令兩項內容，不履行家庭教育令的法律后果也并非僅是受到訓誡。誠然，督促監(jiān)護令是檢察院依法能動履職探索未成年人保護的有益途徑，但是缺乏直接的法律依據(jù)。結合《未成年人保護法》第一百一十八條第2款和《家庭教育促進法》第四十九條之規(guī)定，應當將督促監(jiān)護令模式改為家庭教育令模式，若如此，不僅明晰了檢察院履職的法律依據(jù)，而且強化了對未成年人權益的保護。

四、家庭教育令的優(yōu)化路徑

(一)家庭教育令的適用路徑

家庭教育法治化建設不僅離不開科學嚴謹?shù)牧⒎夹g，(32)祁占勇、杜越：《家庭教育立法的現(xiàn)實訴求及其立法精神與技術》，《湖南師范大學教育科學學報》2020年第1期，第28頁。構建解釋論路徑與配套機制也是家庭教育令研究的應然面向。結合當前家庭教育令的具體實踐以及尚未披露的問題，應注意把握如下適用路徑。

1.適用主體

依照《家庭教育促進法》第四十九條之規(guī)定，公安機關、檢察院與法院一道被法律授權簽發(fā)家庭教育令，這通過單獨授權的方式限定了簽發(fā)家庭教育令的權力主體。其他單位或者主體發(fā)現(xiàn)父母或者監(jiān)護人存在失職行為，也應當通過公安機關對不當行為予以規(guī)制。例如，中小學校發(fā)現(xiàn)未成年人有不良行為或者嚴重不良行為的，應當通過公安機關處理。實際上，涉及未成年人權益侵犯的相當一部分情形并不會進入司法程序，由此公安機關在此類情形中便扮演著重要角色。此外，公安機關、檢察院、法院應當分工協(xié)作加強協(xié)同。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2020)》顯示，四川、廣東等地檢察機關在辦理未成年人案件時，家庭教育指導覆蓋率接近100%。(33)最高人民檢察院網：《未成年人檢察工作白皮書(2020)》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml#2，2022年5月26日。這可能導致公安機關、檢察院和法院就同一刑事案件中的偵查環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)和審判環(huán)節(jié)甚至執(zhí)行環(huán)節(jié)分別簽發(fā)家庭教育令，如此不僅會致使各部門職責混亂，降低司法公信力，而且在尚未經過法院實體審理時，公安機關或者檢察院也無權先行簽發(fā)家庭教育令，此乃保障公民基本權利的應然要求。一種可行方案是：在刑事案件中對家庭教育令簽發(fā)權力進行分流，僅對在本階段處理終結的案件簽發(fā)家庭教育令，對擬進入下一程序的案件不予簽發(fā)家庭教育令。按照權責一致的原則，有權主體簽發(fā)家庭教育令既是權力也是義務和責任，消極不作為或者變相不作為均應受到否定性評價。

2.適用條件

在促進型立法的理念下，家庭教育令的功能可能會被放大，產生“聚光效應”。如此導致的直接效果是家庭教育令適用的泛化，實質上將家庭教育令的適用標準由父母或者其他監(jiān)護人行為失職標準降低為未成年人行為失范標準。但是，未成年人行為失范并不必然推導出父母或者其他監(jiān)護人失職。依據(jù)《民法典》第一千一百八十八條規(guī)定：“監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，可以減輕其侵權責任。”由此可見，未成年人實施侵權行為不必然是監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責所致，因此不區(qū)分案件事實徑行對父母簽發(fā)家庭教育令，可能會起到適得其反的效果。在離婚等家事案件或者其他案件中，基于家庭教育令的預防功能，不宜以失職行為的實際發(fā)生為固定要件，即只要存在失職行為的高度蓋然性，法院應當發(fā)揮司法能動主義，簽發(fā)家庭教育令。例如，在妻子向法院申請人身安全保護令時，法院考慮到當事人脾氣暴躁，生活中對對方言語謾罵、暴力相向，造成人身安全威脅，遂向申請人簽發(fā)人身安全保護令，同時向當事人簽發(fā)家庭教育令。(34)澎湃新聞網：《金臺區(qū)法院民事審判庭發(fā)出2022年首份人身安全保護令及家庭教育令》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18082441，2022年5月16日。

3.適用方式

其一，職權主義。當未成年人的權益遭受侵犯但父母或者其他監(jiān)護人殆于行使權利時，公安機關應當積極介入。父母應當對侵害子女權益的行為進行預防和消除，否則公安機關應當主動簽發(fā)家庭教育令?！都彝ソ逃龠M法》規(guī)定的家庭教育令的適用情形以特定案件為依托，在沒有發(fā)生相應糾紛時，未成年人的權益保護則會受到忽略。例如，原告向被告主張行使探望權，法院在查明被告存在失職行為的事實基礎上，可以向被告發(fā)出家庭教育令。但是，探望權既是權利也是義務，具有職責的性質，未與子女共同生活的父母一方必須以有利于未成年人子女利益的原則探望子女，以維護子女的身心健康。(35)沈志先主編：《未成年人審判精要》，北京：法律出版社，2012年，第408頁。因此，當父母一方不探望子女時則面臨缺乏啟動家庭教育令主體的困境，客觀上造成家庭教育令的實施范圍被不當限制。其二，當事人主義。由于家庭教育令的保護對象是未成年人，而未成年人通常不具有參與訴訟行為的行為能力，正因為如此，法律規(guī)定家庭教育令的啟動采取職權主義而非當事人主義，有權機關應當主動適用，無需當事人本人申請。但是，這并不意味著其他自然人不具有申請家庭教育令的資格?！斗醇彝ケ┝Ψā返诙龡l規(guī)定，家庭暴力案件中人身安全保護令的簽發(fā)采取當事人申請主義，即使因客觀原因無法申請，也應當由其近親屬、公安機關、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機構代為申請。舉重以明輕，家庭教育令也不應當排斥當事人申請模式。申言之，在父母雙方或者各監(jiān)護人一方家庭教育不當，他方當事人可以向有權機關申請家庭教育令。在此情形下，由當事人啟動申請程序，法院依職權進行調查，如此可以更加周延地維護未成年人的合法權益。具體而言，主要包括兩種情形：一是無論婚姻關系存續(xù)與否，基于父母共同行使監(jiān)護職責這一現(xiàn)代親權制度基本原則，(36)余延滿：《親屬法原論》，北京：法律出版社，2007年，第463頁。父母均對子女有撫養(yǎng)、教育和保護的權利和義務；二是特殊情形下的共同監(jiān)護，例如繼父母與生父母為共同監(jiān)護人。(37)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020年，第196頁。

4.適用對象

依據(jù)《家庭教育促進法》第四條第1款的規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人負責實施家庭教育。”父母或者其他監(jiān)護人是《家庭教育促進法》的主要實施對象。學校、政府和社會負責提供指導、支持和服務，公安機關在必要時干預，由此形成了“實施—支持—干預”的邏輯架構。(38)苑寧寧：《〈家庭教育促進法〉的立法背景與主要內容》，《少年兒童研究》2022年第2期。但是，具有監(jiān)護資格的主體范圍較為廣泛，除了父母或者其他自然人監(jiān)護主體之外，依照《民法典》第三十二條的規(guī)定，居民委員會、村民委員會和民政部門承擔國家監(jiān)護責任。而目前實踐中關注較多的家庭教育令的適用對象是未成年人的父母，對于父母之外的其他監(jiān)護人尤其是非自然人主體，鮮見適用案例。然而，其他監(jiān)護人尤其是居民委員會、村民委員會和民政部門是否同樣能夠成為家庭教育令的實施主體不無疑問。(39)張鴻巍、于天姿：《親權與國家親權間的平衡：探求家庭教育的實現(xiàn)路徑——兼評〈家庭教育法(草案)〉》，《中華女子學院學報》2021年第4期，第20頁。按照文義解釋，國家監(jiān)護屬于監(jiān)護體系的重要內容，但是《家庭教育促進法》第一條將“引導全社會注重家庭、家教、家風，增進家庭幸福與社會和諧”作為其立法目的，這意味著家庭教育令面向的是家庭，而且家庭教育令在國家監(jiān)護中也面臨實施的現(xiàn)實困境。從家庭教育的詞源上看，《辭?！芬裁鞔_將其解釋為父母或其他年長者在家庭里對兒童和青少年進行的教育。因此，在法學方法論上，應當對家庭教育令的實施對象進行目的性限縮，將國家監(jiān)護主體排除在家庭教育令的適用范圍之外。

5.配套機制

基于家庭教育令實際效果的考慮，應當構建“事實查證—及時簽發(fā)—跟蹤隨訪”的全流程機制。原因在于，家庭教育令的實施對象主要是父母或者其他監(jiān)護人，通常這類主體與未成年人之間不具有此消彼長的利益對立關系，而且未成年人本身也難以把握家庭教育令對自身權益的保護，因此若缺失跟蹤監(jiān)督措施，家庭教育令的執(zhí)行效果堪憂。江蘇省檢察院和江蘇省婦聯(lián)聯(lián)合下發(fā)并實施的《關于聯(lián)合開展親職教育工作的實施意見》規(guī)定親職教育回訪制度便是可資借鑒的模式。我國目前正在廣泛開展家事審判改革試點，家庭教育令的跟蹤隨訪工作可以通過案件移送至家事法庭。家事法庭的專業(yè)性程度高，能夠更加合理地化解父母子女之間的矛盾。而且，簽發(fā)家庭教育令的相當一部分案件本身也屬于家事案件。

(二)家庭教育令的法律效果

首先，民事關系處理優(yōu)先原則。《家庭教育促進法》僅第五十四條對違反家庭教育令的法律責任作出規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法予以治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币勒赵撘?guī)定，在尚不屬于治安管理處罰行為時的法律責任并不明晰，而且違反家庭教育令的法律責任更接近治安管理處罰的范疇，這直接導致民行責任難以區(qū)隔。實際上，違反家庭教育令配備治安管理處罰時應當設定嚴格的限制條件，盡管“帶娃”這一家事上升為國事，但卻并不意味著家庭教育令規(guī)范的是公權力主體與私主體之間的關系，本質上仍然是民事關系的范疇。因此，法律效果應當遵循民事關系處理優(yōu)先的原則。例如，在父母或者其他監(jiān)護人對子女的人身權益或者財產權益造成侵權時，應優(yōu)先在民法框架下得到妥善解決，而非直接選擇行政救濟。

其次，將對家庭教育令的履行情況作為相關民事案件裁判的重要依據(jù)。只要不存在嚴重影響被監(jiān)護人迫切利益的不當行為，法院應在簽發(fā)家庭教育令后再行裁判。例如，在當事人雙方爭奪撫養(yǎng)權或者申請撤銷監(jiān)護權糾紛案件中，法院依職權簽發(fā)家庭教育令，將家庭教育令的實施效果作為確定子女撫養(yǎng)權或者監(jiān)護權的重要依據(jù)之一。實際上，穩(wěn)定監(jiān)護關系對于未成年人子女利益的維護也尤為重要。比如，在全國首份家庭教育令中，盡管母親存在失職行為，但是未成年人仍然愿意選擇與其繼續(xù)生活。這也意味著，盡管家事法中常常需要貫徹司法能動主義，但是也應當具有合理限度。當然，未成年子女本人意愿在多大程度上可以被尊重則需要司法判斷。相較于《民法通則》第十八條第1款有關監(jiān)護職責的履行的規(guī)定，《民法總則》第三十五條新增了“最有利于被監(jiān)護人的原則”。循此原則，法院需要在監(jiān)護人失職行為與未成年人意愿之間進行司法判斷，具體可結合失職行為的情形、程度、頻率、未成年人的年齡、心理狀況、成長經歷等進行綜合考量。

最后，家庭教育令的責任與執(zhí)行。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，法院通過民事裁定書的方式簽發(fā)的家庭教育令當然地適用民事執(zhí)行措施。依照《民事訴訟法》第二百四十三條之規(guī)定，民事裁定書可以采取申請執(zhí)行和移交執(zhí)行兩種途徑，但家庭教育令中常常缺乏相對方，此時法院應當依職權移交執(zhí)行。但是，責令父母或者其他監(jiān)護人接受家庭教育指導屬于不可替代行為，不可替代行為的執(zhí)行在實踐中遇到的問題較為復雜，類型也越來越多，在各國執(zhí)行程序中都是比較突出的難題。(40)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，北京：人民法院出版社，2015年，第1336-1137頁。目前，我國主要以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2022〕11號)第五百零三條和《民事訴訟法》第一百一十四條為依據(jù)，采取罰款、拘留、承擔刑事責任等間接強制方式獲得執(zhí)行。但是，責令接受家庭教育指導涉及親情因素，故應當慎用間接強制執(zhí)行措施。而運用教育疏導的方式不僅事半功倍，而且能有效化解矛盾。(41)沈志先主編：《強制執(zhí)行》，北京：法律出版社，2012年，第315頁。因此，應當將疏導教育作為間接強制執(zhí)行措施的前置程序，只有在疏導教育父母或者其他監(jiān)護人嚴重違反家庭教育指導義務，并對未成年人權益有明顯妨害時，才能納入間接強制執(zhí)行程序。此外，當家庭教育令的簽發(fā)主體是檢察院時，檢察院可以通過向相關單位發(fā)出檢察建議的方式保障簽發(fā)家庭教育令的權力。例如，盡管《民法典》第三十六條關于撤銷監(jiān)護人資格的申請主體不包括檢察院，但是檢察院通過向有權主體發(fā)送檢察建議的方式在一定程度上也可以保障家庭教育令的實施。值得注意的是，家庭教育令中應當詳細載明法律責任及執(zhí)行措施，如此有助于提升家庭教育令的實施效果。

五、結語

“天下之本在國，國之本在家?！?42)《孟子·離婁上》?！都彝ソ逃龠M法》是對家庭教育理念和方式在立法上的革新，其溝通了家庭、國家和社會在家庭教育方面的協(xié)同機制。家庭教育令是新時代下國家對家庭關系介入的重要嘗試，公安機關、檢察院和法院應當充分認識家庭教育令實施的意義，準確把握家庭教育令的性質、功能、適用條件以及法律效果等具體內容，妥當發(fā)揮家庭教育令在未成年人權益保護中的功能和效用。