陳 潔

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

實(shí)際控制權(quán)是游離于公司權(quán)力法律配置之外而客觀存在的特殊經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）與《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）已經(jīng)為實(shí)際控制人從概念界定到責(zé)任設(shè)置提供了初步的制度方案，但由于實(shí)際控制權(quán)涉及多維的法律關(guān)系以及復(fù)雜的運(yùn)行機(jī)制，公司法的相關(guān)文本未能基于實(shí)際控制人控制權(quán)配置的動(dòng)因、對(duì)公司法定權(quán)力控制形態(tài)的影響以及實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的法律后果做清晰明確的厘清與規(guī)范。正值公司法修改之際，如何順應(yīng)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理的發(fā)展態(tài)勢(shì)，圍繞公司實(shí)際控制權(quán)的正當(dāng)行使建構(gòu)科學(xué)、合理、系統(tǒng)的法律規(guī)則體系，以防止那些不顯示為公司控股股東但事實(shí)上卻能控制公司的實(shí)際控制人不法損害公司及股東權(quán)益，同時(shí)又盡可能利用和發(fā)揮實(shí)際控制人在公司治理中的積極作用，這是公司法修改無(wú)法回避的重要課題。未來(lái)公司法應(yīng)在建構(gòu)廣義實(shí)際控制人概念、義務(wù)與責(zé)任內(nèi)在統(tǒng)一的整體框架下，注重與證券法的協(xié)調(diào)銜接，妥善創(chuàng)設(shè)對(duì)實(shí)際控制人與控股股東一體化規(guī)制的邏輯自洽的規(guī)范結(jié)構(gòu)，以體現(xiàn)并提升現(xiàn)行立法規(guī)定的體系效益。

一、實(shí)際控制人的界定及公司法規(guī)制的基本面向

（一）實(shí)際控制人的界定

實(shí)際控制人的概念界定是構(gòu)建實(shí)際控制人規(guī)范體系的邏輯起點(diǎn)。實(shí)際控制人不僅關(guān)涉公司一般性的經(jīng)營(yíng)治理，同時(shí)在公眾公司發(fā)行上市、再融資、并購(gòu)重組、信息披露等諸多由證券法特別規(guī)制的相關(guān)制度中承擔(dān)重要功能，故對(duì)實(shí)際控制人的立法規(guī)范橫跨公司法、證券法兩大法域。公司法關(guān)于實(shí)際控制人的基本規(guī)范主要適用于非公眾公司類型，證券法上實(shí)際控制人的規(guī)則僅限于公眾公司證券公開發(fā)行與交易領(lǐng)域。

1.公司法關(guān)于實(shí)際控制人的概念界定

2005年修改的《公司法》首次引入實(shí)際控制人的概念?！豆痉ā返?16條規(guī)定，實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。該規(guī)定表明，公司法上的實(shí)際控制人具有三個(gè)特性：不是公司股東；能夠?qū)嶋H支配公司行為；通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制與支配。

理解“能夠?qū)嶋H支配公司行為”是把握實(shí)際控制人概念的核心要點(diǎn)?！豆痉ā穼?shí)際上是將實(shí)際控制人對(duì)公司擁有控制權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)表述為“能夠?qū)嶋H支配公司行為”。如何理解“控制”，《公司法》未作進(jìn)一步的解釋。財(cái)政部2006年發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)—關(guān)聯(lián)方披露》中，將“控制”的含義界定為：“有權(quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益?！痹摐?zhǔn)則將“控制”局限于對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的“決定”狀態(tài)，而不包括比“決定”程度略低的“重大影響”①依照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》，重大影響是指對(duì)一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。。其對(duì)“控制”的界定過(guò)于狹窄而與市場(chǎng)實(shí)踐脫節(jié)。理論界及實(shí)務(wù)界較為普遍的共識(shí)是：“能夠?qū)嶋H支配公司行為”是指實(shí)際控制人能夠?qū)镜慕?jīng)營(yíng)管理、決策、人事甚至財(cái)產(chǎn)具有支配性的影響力。這種“支配性”現(xiàn)實(shí)中具體表現(xiàn)為實(shí)際控制人對(duì)公司所有重大事項(xiàng)，諸如公司機(jī)關(guān)的組成、議事程序和決策步驟等具有單方面的決定權(quán)或重大影響能力。這種共識(shí)很大程度上得益于美國(guó)法律研究院對(duì)“控制權(quán)”的定義：“直接或間接地對(duì)一個(gè)商業(yè)組織的管理或經(jīng)營(yíng)政策施加控制性影響的權(quán)力，這種權(quán)力可以一個(gè)人行使，也可以根據(jù)與他人達(dá)成的協(xié)議或共識(shí)由幾個(gè)人一起行使?！盵1]13

鑒于現(xiàn)代公司采取一股一權(quán)和資本多數(shù)決的基本制度設(shè)計(jì)，控制權(quán)在公司法意義上應(yīng)該通過(guò)股東的表決權(quán)加以體現(xiàn)。因此，從公司控制權(quán)來(lái)源的角度，可以將投資者對(duì)公司的控制形式分為以直接股權(quán)為基礎(chǔ)的控制和非以直接股權(quán)為基礎(chǔ)的控制兩種類型。前者是中國(guó)公司法上控制股東的概念，后者是與控股股東相并列的實(shí)際控制人的概念。《公司法》第126條規(guī)定，控股股東是指依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。公司法上控股股東與實(shí)際控制人的區(qū)別在于：其一，控股股東是公司股東，而實(shí)際控制人不是公司股東；其二，控股股東對(duì)公司的控制是一種直接控制，直接參與公司治理享有股東的各項(xiàng)權(quán)利，而實(shí)際控制人對(duì)公司的控制是一種間接控制，不體現(xiàn)為公司股東的權(quán)利，不直接參與公司的治理；其三，控股股東具有顯名性，實(shí)際控制人具有隱名性[2]292。概言之，“中國(guó)《公司法》將實(shí)際控制人作為一個(gè)與公司控股股東相并列的主體，并且明確排除了股東身份與實(shí)際控制人身份的重合。”[3]

從公司法理及公司治理邏輯出發(fā)，公司法對(duì)控股股東和實(shí)際控制人加以區(qū)分的意義在于明確二者對(duì)公司實(shí)現(xiàn)控制權(quán)的依據(jù)不同進(jìn)而施以不同的法律規(guī)制?！豆痉ā返?16條明確表達(dá)控股股東與實(shí)際控制人控制權(quán)的來(lái)源差異，但該條直接將實(shí)際控制人排除在股東之外。這樣，如果一個(gè)投資者實(shí)際控制了公司，但其取得的公司股份又未達(dá)到控股股東標(biāo)準(zhǔn)，那他就可以居于控股股東和實(shí)際控制人公司法規(guī)制的范圍之外。綜上，公司法關(guān)于實(shí)際控制人的概念界定因明顯的法律漏洞而飽受詬病。

2.證券法層面對(duì)實(shí)際控制人的界定

在《公司法》對(duì)實(shí)際控制人所做的概念界定之下，《證券法》并未對(duì)實(shí)際控制人的定義予以修正。從中國(guó)證監(jiān)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）的部門規(guī)章及規(guī)范性文件來(lái)看，證監(jiān)會(huì)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則對(duì)公司控制權(quán)人的規(guī)范是“實(shí)質(zhì)重于形式”，即不管是直接持有還是間接持有股份或采取其他任何方式，只要投資者對(duì)公司具有實(shí)際支配力，就可被認(rèn)定為對(duì)公司具有控制權(quán)，進(jìn)而被界定為公司的實(shí)際控制人。

例如，2007年證監(jiān)會(huì) 《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉 第12條 “實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用—證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號(hào)》規(guī)定，公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力。其淵源是對(duì)公司直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。再如，《上市公司收購(gòu)管理辦法》（2020年修正）第84條規(guī)定：“具有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%；（三）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形?！?由上可見(jiàn)，證券監(jiān)管規(guī)則通過(guò)將直接持股和間接持股等方式統(tǒng)一納入控制權(quán)的范疇，從而把公司法下的控股股東和實(shí)際控制人統(tǒng)一認(rèn)定為對(duì)公司具有控制權(quán)的主體。至于控制權(quán)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管規(guī)則采取以股東大會(huì)表決權(quán)為基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)以是否具有支配性影響力作為兜底的判斷原則，由此在證券監(jiān)管層面逐步形成從首次公開發(fā)行、再融資、上市公司收購(gòu)、重大資產(chǎn)重組、信息披露等方面對(duì)二者（控股股東和實(shí)際控制人）的一體化監(jiān)管。

但在滬深證券交易所自律管理層面，對(duì)實(shí)際控制人的界定似乎并不一致。上海證券交易所2010年7月26日發(fā)布的《上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》第6.3條定義的實(shí)際控制人的概念與公司法的規(guī)定一致，即實(shí)際控制人不是公司股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H控制、影響公司行為的人。上海證券交易所2020年12月頒行的《股票上市規(guī)則》對(duì)實(shí)際控制人的界定也仍然與公司法的規(guī)定保持一致。但深圳證券交易所2018年11月修訂的《股票上市規(guī)則》則將實(shí)際控制人界定為“指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織”，即并不要求實(shí)際控制人必須不是公司股東。

總體而言，由于控股股東是個(gè)比較直觀的概念，無(wú)論公司法還是證券法對(duì)控股股東的認(rèn)識(shí)界定并無(wú)差異。但對(duì)實(shí)際控制人而言，在資本市場(chǎng)目前的監(jiān)管實(shí)踐中，對(duì)實(shí)際控制人的認(rèn)定主要關(guān)注其是否擁有公司的控制權(quán)，而未將其是否直接持有公司股份作為排除因素。這樣，如果僅從監(jiān)管層面關(guān)注的實(shí)質(zhì)控制權(quán)角度出發(fā)，將實(shí)際控制人界定為對(duì)公司具有實(shí)際控制權(quán)的主體，則實(shí)際控制人可以涵蓋控股股東的概念。究此原因，證券監(jiān)管層面注重的是投資者對(duì)公司是否具有實(shí)質(zhì)上的影響力與決定力，尤其關(guān)注“穿透式”認(rèn)定投資者是否采取聯(lián)合股東或包括一致行動(dòng)人的協(xié)議方式等從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上對(duì)公司的控制效果。

3.本文的觀點(diǎn)：廣義實(shí)際控制人概念的提出

《公司法》將實(shí)際控制人排除于股東之外，采用狹義實(shí)際控制人的概念，容易造成法律上的漏洞。事實(shí)上，“實(shí)際控制人”這一概念的提出，就是為了彌補(bǔ)公司權(quán)力配置上法律模型與現(xiàn)實(shí)狀況之間的差距，使那些不具有控股股東之名而實(shí)際控制著公司經(jīng)營(yíng)管理的主體承擔(dān)起其作為控制人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。要達(dá)到此制度預(yù)設(shè)目標(biāo)，實(shí)際控制人的概念就應(yīng)當(dāng)涵蓋控股股東之外，所有能夠控制并實(shí)際上實(shí)施了控制公司行為的主體。

從域外經(jīng)驗(yàn)看，不同國(guó)家在立法上對(duì)實(shí)際控制人（包括控股股東）范圍的界定寬窄不一，大體上其界定標(biāo)準(zhǔn)分為形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩種?；诠痉ǖ馁Y本多數(shù)決原則，類似中國(guó)公司法主要從投資者的持股數(shù)量比例來(lái)界定控股股東的標(biāo)準(zhǔn)即屬于形式標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)顯然無(wú)法揭示公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜狀態(tài)，以及更為隱秘錯(cuò)綜的實(shí)質(zhì)控制關(guān)系，因此，多數(shù)國(guó)家立法與司法實(shí)踐不僅重視對(duì)實(shí)際控制人（包括控股股東）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，而且亦采用靈活的形式標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國(guó)法學(xué)研究院起草的《公司治理原則：分析和建議》第1.10條規(guī)定，除了通過(guò)擁有半數(shù)以上表決權(quán)股份而被界定為控股股東外，實(shí)質(zhì)上對(duì)于關(guān)于公司經(jīng)營(yíng)的具體交易行為事實(shí)上有支配力的股東也是控股股東。在美國(guó)判例法中，任何事實(shí)擁有公司實(shí)際控制權(quán)的人，均可能在個(gè)案中被確定為控股股東，其采用的就是廣義的控股股東（在中國(guó)應(yīng)是實(shí)際控制人）概念。

“事實(shí)控制”是界定實(shí)際控制人的關(guān)鍵所在，也是確定實(shí)際控制人的充分條件。即只要具有實(shí)際的控制權(quán)行使行為，就可認(rèn)定為實(shí)際控制人。借鑒域外實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)之法理，法律要規(guī)制的是投資者實(shí)質(zhì)控制可能給公司造成的影響。至于采用直接持股方式還是其他方式只是實(shí)現(xiàn)控制的手段，法律要針對(duì)不同的手段采取不同的規(guī)制方式，但核心規(guī)制點(diǎn)都是要避免實(shí)際控制人濫用其控制權(quán)。因此，《公司法》第216條對(duì)實(shí)際控制人的“非股東”身份的限制是沒(méi)有必要的，只要將其定義為“通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”即可。這樣的定義可以把非控股股東但事實(shí)享有控制權(quán)的股東或其他非股東形式但事實(shí)享有控制權(quán)的主體一并納入實(shí)際控制人的范疇，從而避免立法上的空白地帶引發(fā)實(shí)踐中的規(guī)避法律情形，也真正實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制人作為公司法上的一個(gè)兜底性概念的制度預(yù)設(shè)目的。

盡管《公司法（修訂草案）》中已經(jīng)明確刪除實(shí)際控制人不是股東的表述①《公司法修訂草案》第259條規(guī)定：“實(shí)際控制人，是指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！保疚乃龅摹皩?shí)際控制人”不是作為與“控股股東”相對(duì)應(yīng)的概念而言，它系指基于形式持股比例或者通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。這個(gè)概念與諸多學(xué)者論述中提及的“控制股東”概念是相似的[4]，但“控制股東”概念最終落腳在“股東”身份上未必周延。故本文采用《公司法（修訂草案）》中的“實(shí)際控制人”稱謂，但該概念與現(xiàn)行《公司法》的狹義實(shí)際控制人概念相較，是廣義的實(shí)際控制人概念。廣義的實(shí)際控制人實(shí)質(zhì)上是“控制人”的概念，因此它不僅是控股股東的上位概念，同時(shí)也能夠涵蓋所有缺乏公司法上的明確身份但卻有能力控制公司并實(shí)際上實(shí)施控制行為的主體[5]。事實(shí)上，只有采用廣義實(shí)際控制人概念，才能防止出現(xiàn)事實(shí)上享有控制權(quán)卻在法律上不承擔(dān)義務(wù)的特殊主體。這些主體不具備控股股東、董事、經(jīng)理等外觀名義，但其對(duì)公司的控制力與控股股東或董事等并無(wú)不同，故應(yīng)將這類主體一并納入“實(shí)際控制人”范疇，并對(duì)其在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的地位與功能予以特殊規(guī)制。

（二）公司法對(duì)實(shí)際控制人規(guī)制的基本面向

實(shí)際控制人通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排取得對(duì)公司的控制地位。這種事實(shí)控制是中性概念，其反映的是公司權(quán)力的法律配置之外客觀存在的一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和社會(huì)現(xiàn)象。這種現(xiàn)象是中性的。事實(shí)上，實(shí)際控制人的控制權(quán)對(duì)公司的影響是雙向的：包括正面的積極影響和負(fù)面的消極影響。通常情形下，實(shí)際控制人的利益與公司的利益可能是一致的。從客觀角度看，只要實(shí)際控制人依照法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定善意行使權(quán)利，尊重公司的獨(dú)立性，其對(duì)公司行為的影響即為正面的影響。這種正面的影響在公司實(shí)踐中往往有利于遏制“內(nèi)部人控制”的弊端。另一方面，實(shí)際控制人可能利用自身對(duì)公司日常事務(wù)和重要決策享有的影響力來(lái)實(shí)施不當(dāng)控制行為，從而將公司變?yōu)樽约韩@利的工具。公司法需要規(guī)制的是實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的問(wèn)題。即實(shí)際控制人通過(guò)對(duì)公司的實(shí)際控制，踐踏公司的治理制度，侵害公司及利益相關(guān)者的合法權(quán)益的行為。但值得一提的是，公司法對(duì)實(shí)際控制人的規(guī)制要尊重產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的內(nèi)在邏輯，采用合理手段，降低事實(shí)控制權(quán)對(duì)公司的不利影響，而不是試圖消除這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象[6]247。

從實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的路徑方式考察，實(shí)際控制人往往通過(guò)破壞公司法預(yù)設(shè)的權(quán)力配置結(jié)構(gòu)，從股東會(huì)、董事會(huì)和公司高管三個(gè)層面對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策進(jìn)行不當(dāng)影響和控制，從而造成公司治理機(jī)制的扭曲和異化。

其一，操縱股東大會(huì)的表決權(quán)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策施加影響。公司法規(guī)定股東（大）會(huì)行使公司重大事項(xiàng)決策權(quán)，董事會(huì)和經(jīng)理層行使公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。實(shí)際控制人表面上不具有對(duì)公司的法定控制權(quán)，但在股東大會(huì)層面，其可以通過(guò)表決權(quán)信托、表決權(quán)征集、股東投票協(xié)議等方式使表決權(quán)與名義股東相分離，從而將其需要的候選人選任為公司的董事或使自己制定的議案成為公司的決議，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的實(shí)質(zhì)控制。在實(shí)際控制人利用表決權(quán)分離工具控制、操縱股東大會(huì)的情形下，股東大會(huì)會(huì)議只不過(guò)是實(shí)際控制人控制和行使公司重大決策權(quán)合法化的形式和工具，最終結(jié)果就是擁有法定控制權(quán)的公司權(quán)力機(jī)關(guān)的決策權(quán)被截留、取代和剝奪。法律賦予公司各機(jī)關(guān)的控制和管理公司的功能和機(jī)制陷于癱瘓[7]。公司法本來(lái)意義上的“資本多數(shù)決”被扭曲為“實(shí)際控制人決”，進(jìn)而產(chǎn)生公司治理實(shí)踐中偏離公司法所規(guī)定的決策機(jī)制及其責(zé)任問(wèn)題。

其二，控制董事會(huì)使其成為實(shí)際控制人謀取私利的工具。公司法規(guī)定股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。公司控制權(quán)是指能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力①證監(jiān)會(huì)《證券期貨法律適用意見(jiàn)第一號(hào)》。。這種觀點(diǎn)將控制權(quán)的影響受眾直接指向股東大會(huì)或股東會(huì)決議，而沒(méi)有涉及董事會(huì)，忽視董事會(huì)作為股東會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)而存在，但公司法同時(shí)賦予董事會(huì)對(duì)公司諸多重大事項(xiàng)的方案制訂權(quán)及決策實(shí)施權(quán)。因此，操縱董事會(huì)使其成為實(shí)際控制人的傀儡是實(shí)踐中實(shí)際控制人濫用其控制權(quán)的重要方式。

在董事會(huì)層面，實(shí)際控制人往往通過(guò)其控制地位，或透過(guò)其提名當(dāng)選的董事操縱董事會(huì)；或者故意不召開董事會(huì)，使公司內(nèi)部決策實(shí)施機(jī)制癱瘓；又或者直接控制公司的董事長(zhǎng)操縱、干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而事實(shí)上代替董事會(huì)行使公司的重大決策管理權(quán)。實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的行為打破了公司法權(quán)力配置的構(gòu)造和界限，使董事會(huì)以及董事異化為實(shí)際控制人的利益代言人。董事會(huì)決議機(jī)制喪失其應(yīng)有價(jià)值而淪為公司治理中的花瓶。

其三，實(shí)際控制人直接作為事實(shí)董事管控公司的活動(dòng)。實(shí)踐中，實(shí)際控制人可能直接作為影子董事、事實(shí)董事對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策施加不當(dāng)影響。盡管實(shí)際控制人在公司法上并非屬于形式董事之列，但其隱藏于公司背后操控董事高管的行為，甚至直接行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，成為公司的事實(shí)董事或影子董事。而那些真正的形式董事高管反而成為傀儡或木偶。市場(chǎng)實(shí)踐中的常見(jiàn)情形是，由于形式上的董事怠于履行職責(zé)，或直接受命于實(shí)際控制人，不忠實(shí)履行自己的信義義務(wù)，致使公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)向影子董事轉(zhuǎn)移和集中。作為影子董事的實(shí)際控制人掌管了公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)就可以為自己謀取私利。由于影子董事在法律上非屬于形式董事之列，在中國(guó)公司法下實(shí)際控制人作為實(shí)質(zhì)董事就可以規(guī)避法律上直接為形式董事設(shè)定的義務(wù)，從而無(wú)須為其不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任。

二、關(guān)于實(shí)際控制人現(xiàn)行立法規(guī)制的梳理與評(píng)述

（一）中國(guó)關(guān)于實(shí)際控制人的主要立法規(guī)制

實(shí)際控制人問(wèn)題關(guān)涉公司法、證券法、刑法等領(lǐng)域。2005年公司法和證券法的聯(lián)動(dòng)修改將實(shí)際控制人對(duì)公司的不當(dāng)控制問(wèn)題納入視野，并與相關(guān)的司法解釋、監(jiān)管規(guī)則、自律規(guī)則共同形成關(guān)于實(shí)際控制人行為規(guī)范的初步規(guī)則體系。

在公司法層面，除《公司法》第216條對(duì)實(shí)際控制人的概念予以明確外，《公司法》僅有第16條和第21條對(duì)實(shí)際控制人的特殊地位分別從關(guān)聯(lián)擔(dān)保的回避表決以及禁止不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系兩方面予以直接規(guī)制，即現(xiàn)行公司法對(duì)于實(shí)際控制人施加的責(zé)任僅僅限于關(guān)聯(lián)擔(dān)保和關(guān)聯(lián)交易領(lǐng)域，對(duì)實(shí)際控制人最核心的在公司治理層面濫用控制權(quán)的規(guī)制則基本無(wú)所作為。

針對(duì)公司法的疏漏，《公司法（修訂草案）》第259條明確直接廢除了公司法第216條有關(guān)實(shí)際控制人不是公司股東的規(guī)定，在維持公司法第16條和第21條對(duì)實(shí)際控制人關(guān)聯(lián)擔(dān)保以及關(guān)聯(lián)交易的基本規(guī)范外①《公司法（修訂草案）》第20條維持現(xiàn)行公司法第20條關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制，并在第71條維持現(xiàn)行公司法第16條關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定。，特別針對(duì)實(shí)踐反映強(qiáng)烈的實(shí)際控制人濫用控制地位侵害公司及中小股東權(quán)益的問(wèn)題，增設(shè)第191條，明確規(guī)定“公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的影響，指使董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。”第191條一定程度上彌補(bǔ)了公司法關(guān)于實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的立法漏洞，但在廢除實(shí)際控制人不能是股東規(guī)定的情形下，未能在公司法的結(jié)構(gòu)層面對(duì)實(shí)際控制人與控股股東濫用權(quán)利等問(wèn)題進(jìn)行一體化規(guī)范②《公司法》第20條所規(guī)定的權(quán)利濫用規(guī)則應(yīng)該同樣適用于實(shí)際控制人。，凸顯了“打補(bǔ)丁式”立法碎片化規(guī)制弊端以及規(guī)則兼容性差之局限。

在證券法層面，隨著中國(guó)資本市場(chǎng)跨越式的發(fā)展壯大，實(shí)際控制人通過(guò)欺詐上市、違規(guī)擔(dān)保、非法轉(zhuǎn)移資金、非法關(guān)聯(lián)交易等方式掏空上市公司的亂象此起彼伏，2019年最新修訂的《證券法》鑒于實(shí)際控制人在公司治理及運(yùn)營(yíng)中的特殊功能作用，將其與控股股東相并列，從證券發(fā)行、證券交易、證券上市、信息披露、投資者保護(hù)等方面系統(tǒng)強(qiáng)化實(shí)際控制人的法律責(zé)任。例如，《證券法》第26條規(guī)定，發(fā)行人違法發(fā)行證券的，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任?！蹲C券法》第69條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司對(duì)證券的發(fā)行有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。與公司法相較，證券法層面為應(yīng)對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管實(shí)踐率先實(shí)現(xiàn)了對(duì)控股股東和實(shí)際控制人的一體化監(jiān)管，這種一體化的規(guī)制模式展示了資本市場(chǎng)對(duì)濫用控制權(quán)行為更深入的規(guī)范認(rèn)識(shí)及其應(yīng)然的監(jiān)管意義。

至于證券監(jiān)管規(guī)則層面，除了諸多監(jiān)管規(guī)則對(duì)《證券法》關(guān)于控股股東和實(shí)際控制人的義務(wù)及責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容做具體化規(guī)范外，值得注意的是證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》以及《上市公司章程指引》等規(guī)范性文件中明確規(guī)定上市公司的控制股東及實(shí)際控制人對(duì)公司負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)[8]。例如，《上市公司章程指引》第39條第2款規(guī)定：“公司控股股東及實(shí)際控制人對(duì)公司和公司社會(huì)公眾股股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)?！?《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條規(guī)定控制股東對(duì)上市公司及其他股東具有誠(chéng)信義務(wù)。上海證券交易所2010年《上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》第一章總則規(guī)定：“控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，依照法律法規(guī) 以及上市公司章程的規(guī)定善意行使權(quán)利?！边@些規(guī)則初步提出了實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)信原則，善意行使股東權(quán)利的主張，進(jìn)而謀求公司和全體股東利益的共同發(fā)展，具有重大的立法和實(shí)踐意義[4]。在公司法理上，這些規(guī)則從實(shí)際控制人責(zé)任基礎(chǔ)層面明確提出實(shí)際控制人對(duì)公司和公司社會(huì)公眾股股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，從而為實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的具體范圍以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任提供了法理支撐。

在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第18條至第20條規(guī)定控制股東與實(shí)際控制人在公司清算過(guò)程中的勤勉義務(wù)要求，明確控制股東與實(shí)際控制人因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失而無(wú)法進(jìn)行清算的，以及公司解散后惡意處置公司財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人造成損失等情形時(shí)，控制股東與實(shí)際控制人應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是對(duì)公司法有關(guān)控制股東與實(shí)際控制人濫用控制權(quán)規(guī)制的有益補(bǔ)充。此外，2022年1月《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第20條①第20條規(guī)定：發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人組織、指使發(fā)行人實(shí)施虛假陳述，致使原告在證券交易中遭受損失的，原告起訴請(qǐng)求直接判令該控股股東、實(shí)際控制人依照本規(guī)定賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。發(fā)行人在承擔(dān)賠償責(zé)任后，可訴請(qǐng)組織、指示其實(shí)施虛假陳述行為的控股股東、實(shí)際控制人賠償實(shí)際支付的賠償款、合理的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)用等損失。特別規(guī)定追究虛假陳述中作為首惡的實(shí)際控制人的民事責(zé)任，即投資者可以起訴請(qǐng)求直接判令發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人就其組織指使的虛假陳述行為承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定的立法意圖是追究虛假陳述違法活動(dòng)中的主謀和首要分子，讓上市公司背后的實(shí)質(zhì)違法者得到懲罰。該規(guī)定展示了“追首惡”的理念，但在制度設(shè)計(jì)上并未突破證券法第85條的規(guī)定連帶責(zé)任的框架②證券法第85條的規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人本身就是虛假陳述的連帶責(zé)任人，并且是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，即“能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外”。。在具體實(shí)踐中，根據(jù)證券法第85條的規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人本身就是虛假陳述的連帶責(zé)任人，并且實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則。而在該司法解釋第20條下，應(yīng)該由投資者證明控股股東、實(shí)際控制人組織、指使發(fā)行人實(shí)施虛假陳述。這對(duì)原告而言是不可能完成的任務(wù)。所以，上述規(guī)定主要是起到宣示性的作用[9]。

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）第11項(xiàng)針對(duì)“過(guò)度支配與控制”做出規(guī)定：“控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個(gè)子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個(gè)子公司或者關(guān)聯(lián)公司財(cái)產(chǎn)邊界不清、財(cái)務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營(yíng)，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實(shí)，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判令承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹撐募饕菍?duì)實(shí)際控制人濫用控制權(quán)導(dǎo)致關(guān)聯(lián)公司喪失人格獨(dú)立性時(shí)如何對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的指導(dǎo)性意見(jiàn)，但其不具有法律淵源的效力。

（二）對(duì)中國(guó)現(xiàn)有實(shí)際控制人立法規(guī)制的評(píng)述

中國(guó)現(xiàn)行立法從法律、司法解釋、規(guī)范性文件等多層次初步建立了對(duì)實(shí)際控制人濫用控制權(quán)行為的規(guī)范體系，但現(xiàn)有的立法規(guī)制尚缺乏法理上的歸納提煉以及體系結(jié)構(gòu)的整合。

1.未對(duì)實(shí)際控制人建構(gòu)從義務(wù)到責(zé)任體系化的制度規(guī)范

盡管中國(guó)公司法從關(guān)聯(lián)擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等方面設(shè)置了對(duì)實(shí)際控制人的行為規(guī)范，但現(xiàn)有規(guī)范涵蓋范圍狹窄，未能全面涵攝公司治理范疇，尤其未能從實(shí)際控制人義務(wù)的發(fā)生、義務(wù)的內(nèi)容以及責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制構(gòu)建邏輯自洽的體系規(guī)范，亦未能從事實(shí)控制的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)實(shí)際控制人與控股股東濫用控制權(quán)行為實(shí)現(xiàn)一體化的規(guī)制。

其一，未對(duì)實(shí)際控制人與控股股東濫用控制權(quán)行為實(shí)現(xiàn)一體化的規(guī)制。公司法采用狹義實(shí)際控制人的概念，《公司法（修訂草案）》雖然采用廣義實(shí)際控制人概念，但未能基于實(shí)際控制人與控股股東控制權(quán)的同質(zhì)性對(duì)其濫用控制權(quán)行為實(shí)現(xiàn)一體化的規(guī)制。從控制權(quán)的實(shí)質(zhì)角度分析，實(shí)際控制人只是由于表面上沒(méi)有取得足夠股份而無(wú)法成為公司控股股東，但其通過(guò)協(xié)議安排等可以事實(shí)上實(shí)現(xiàn)控股股東的權(quán)力。就對(duì)公司的影響力以及可能產(chǎn)生的影響來(lái)說(shuō)，二者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，而只能說(shuō)實(shí)際控制人比控股股東對(duì)公司的控制更隱秘，更難以界定。從二者控制公司的同質(zhì)性的角度出發(fā)，《公司法》僅規(guī)定控股股東應(yīng)對(duì)其濫用股東權(quán)利的后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，至于實(shí)際控制人，既未規(guī)定禁止其濫用權(quán)利，亦未將其納入法律認(rèn)可的公司控制法律關(guān)系的范疇，致使實(shí)際控制人可以控制公司卻不附帶任何義務(wù)和責(zé)任。這無(wú)疑是公司立法的巨大漏洞。即便在《公司法（修訂草案）》的情形下，雖然明確將控股股東、實(shí)際控制人指使董事、高管行為一并納入責(zé)任范疇，但從《公司法（修訂草案）》第20條、第21條來(lái)看，在濫用股東權(quán)利、濫用公司法人獨(dú)立地位等方面仍未能實(shí)現(xiàn)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的一體化規(guī)制。

其二，未能提煉出實(shí)際控制人對(duì)公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)的一般性條款。從責(zé)權(quán)利統(tǒng)一的視角出發(fā)，實(shí)際控制人事實(shí)上享有對(duì)公司治理、經(jīng)營(yíng)管理的重大決策權(quán)，就必須依法承擔(dān)與其享有的控制權(quán)相適應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。從權(quán)力的本質(zhì)屬性而言，權(quán)力與義務(wù)對(duì)立統(tǒng)一互為一體，控制權(quán)既是實(shí)際控制人的權(quán)力，同時(shí)也給其帶來(lái)責(zé)任和義務(wù)。就義務(wù)層面而言，義務(wù)是責(zé)任產(chǎn)生的條件，是責(zé)任的前提。在理論界未就實(shí)際控制人是否需要負(fù)擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)達(dá)成共識(shí)的前提下，《公司法》及《公司法（修訂草案）》亦未能提煉出控制股東須對(duì)公司與其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)的一般性條款。這表明中國(guó)公司立法對(duì)實(shí)際控制人相關(guān)義務(wù)的性質(zhì)、具體內(nèi)容尚認(rèn)識(shí)不清，未能準(zhǔn)確厘清實(shí)際控制人濫用權(quán)利而對(duì)公司以及股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任的理論依據(jù)，致使實(shí)際控制人不當(dāng)支配公司之行為無(wú)法獲得全面相應(yīng)的責(zé)任跟進(jìn)。

以體系解釋角度來(lái)看，立法者要從整體的視角觀察法律規(guī)范及其所體現(xiàn)的價(jià)值判斷。但在公司法關(guān)于實(shí)際控制人的規(guī)范中，立法者關(guān)注的重點(diǎn)是控股股東及董事高管的義務(wù)與責(zé)任，嚴(yán)重忽視實(shí)際控制人在公司治理中扮演的重要角色，導(dǎo)致在公司控制權(quán)旁落于實(shí)際控制人時(shí)，公司法卻沒(méi)有給實(shí)際控制人預(yù)設(shè)與其權(quán)利相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。可以說(shuō)，現(xiàn)行有關(guān)實(shí)際控制人的立法模式顯然無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制人圍繞控制權(quán)實(shí)施所要求的責(zé)權(quán)利有機(jī)統(tǒng)一的制度構(gòu)成。

2.未能厘清公司法和證券法規(guī)制實(shí)際控制人的基本邏輯

由于公司法與證券法調(diào)整對(duì)象之間的密切關(guān)聯(lián)，公司法與證券法具有天然的密切關(guān)系。這種密切關(guān)系不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)層面，也必然表現(xiàn)在法律規(guī)范的形式層面。但是，證券法與公司法畢竟是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法域，具有各自不同的規(guī)定性、立法宗旨以及規(guī)范實(shí)現(xiàn)機(jī)制[10]45。體現(xiàn)在規(guī)制實(shí)際控制人濫用控制權(quán)行為時(shí)，在立法規(guī)范上應(yīng)該基于公司法和證券法各自的規(guī)制邏輯予以必要的分工協(xié)調(diào)。

從公司法、證券法各自的調(diào)整范圍出發(fā)，公司法規(guī)制的是公司內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作方式，因此公司法對(duì)實(shí)際控制人的規(guī)制重點(diǎn)要落在實(shí)際控制人基本的權(quán)責(zé)配置以及禁止實(shí)際控制人對(duì)公司組織秩序和運(yùn)作秩序，諸如對(duì)公司治理的內(nèi)部程序、公司內(nèi)部的議決環(huán)節(jié)等的操縱與不當(dāng)影響。證券法規(guī)制的是證券市場(chǎng)的運(yùn)行秩序，其對(duì)實(shí)際控制人的規(guī)制主要通過(guò)規(guī)范信息披露制度以及相應(yīng)的法律責(zé)任制度來(lái)保障公眾投資者的權(quán)益安全與公平的實(shí)現(xiàn)。但現(xiàn)行公司法與證券法對(duì)實(shí)際控制人的規(guī)制顯然沒(méi)有厘清各自基本的內(nèi)在邏輯。突出反映在公司法與證券法對(duì)實(shí)際控制人的誠(chéng)信義務(wù)的安排設(shè)置有違基本邏輯。具體而言，在一定意義上，證券法因調(diào)整上市公司而可以說(shuō)是公司法的特別法。作為一般法的公司法應(yīng)該對(duì)公司實(shí)際控制人的基本權(quán)利義務(wù)予以明確，但《公司法》及《公司法（修訂草案）》未能明確實(shí)際控制人的誠(chéng)信義務(wù)，而在證券法上卻將實(shí)際控制人的誠(chéng)信義務(wù)作為“追首惡”的理論基礎(chǔ)。有學(xué)者通過(guò)分析證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司大股東違法違規(guī)行為的監(jiān)管通報(bào)發(fā)現(xiàn)，“追首惡”背后的監(jiān)管理念是實(shí)際控制人對(duì)于上市公司負(fù)有“誠(chéng)信義務(wù)”[11]。有學(xué)者進(jìn)一步指出，公司法上股東信義義務(wù)的范圍被錯(cuò)誤地運(yùn)用到證券監(jiān)管中，從而產(chǎn)生實(shí)際控制人責(zé)任在公司法路徑與證券法路徑上的重合與沖突。對(duì)此，其主要原因在于公司法沒(méi)有確立廣義實(shí)際控制人的概念，未能基于控制權(quán)的實(shí)質(zhì)將控股股東與實(shí)際控制人進(jìn)行一體化規(guī)制。此外，公司法沒(méi)有確立實(shí)際控制人的誠(chéng)信義務(wù)規(guī)則，而在證券監(jiān)管規(guī)則層面卻突破公司法的框架確立實(shí)際控制人的誠(chéng)信義務(wù)，并直接導(dǎo)致證券法將誠(chéng)信義務(wù)作為“追首惡”的理論基礎(chǔ)。歸結(jié)起來(lái)，根本原因還在于立法者未能厘清公司法與證券法各自的調(diào)整范圍及對(duì)應(yīng)的實(shí)施機(jī)制。事實(shí)上，《上市公司章程指引》《上市公司治理準(zhǔn)則》等在某種意義上都是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)將其權(quán)力過(guò)度擴(kuò)張到公司法領(lǐng)域的實(shí)例，諸多研究已經(jīng)明確指出其弊端[12]256?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)行公司法對(duì)公司主體諸多基礎(chǔ)性權(quán)責(zé)配置的不完善以及公司法與證券法規(guī)定性分野不明的后果，導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性。這不僅影響上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，影響資本市場(chǎng)的健康發(fā)展，也勢(shì)必影響公司法和證券法的有效實(shí)施。

3.未能整合實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制人責(zé)任體系的有機(jī)統(tǒng)一

中國(guó)現(xiàn)行法下關(guān)于實(shí)際控制人的相關(guān)責(zé)任零散分布在公司法、證券法、司法解釋以及各種指導(dǎo)性文件中，因此，首先要從規(guī)范形式上把分散在各種法律文本中的實(shí)際控制人的各種責(zé)任統(tǒng)一到公司法層面由公司法加以全面規(guī)范。證券法在公司法全面規(guī)范的基礎(chǔ)上，可以對(duì)需要證券法調(diào)整的內(nèi)容予以特別規(guī)制。

從目前的實(shí)踐看，公司法尚未搭建公司法預(yù)設(shè)的實(shí)際控制人責(zé)權(quán)利之間應(yīng)然的體系規(guī)范。要追究實(shí)際控制人因?yàn)E用控制公司行為給公司、小股東和債權(quán)人造成損失的侵權(quán)責(zé)任，存在諸多的問(wèn)題。

其一，責(zé)任形態(tài)的缺失?！豆痉ā穬H從關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)擔(dān)保角度對(duì)實(shí)際控制人予以規(guī)范，而且實(shí)際控制人的責(zé)任僅僅局限于對(duì)公司本身的責(zé)任，而沒(méi)有涉及對(duì)公司內(nèi)部股東和公司外部債權(quán)人的責(zé)任。這說(shuō)明立法者并沒(méi)有將實(shí)際控制人真正納入公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部，而是將其作為公司外部的一個(gè)獨(dú)立主體來(lái)看待。因此，實(shí)際控制人與股東以及債權(quán)人之間的關(guān)系需要通過(guò)目標(biāo)公司這一中介來(lái)加以達(dá)成[13]。基于控制權(quán)的事實(shí)狀態(tài)分析，實(shí)際控制人表面上似乎可能不是公司法的內(nèi)部主體，但本質(zhì)上它是與控股股東同質(zhì)性的內(nèi)部主體。公司法對(duì)實(shí)際控制人特殊定位的認(rèn)識(shí)偏差導(dǎo)致體現(xiàn)在《公司法》上實(shí)際控制人的責(zé)任形態(tài)有重大缺失。反映在司法實(shí)踐中，司法案例主要表現(xiàn)為實(shí)際控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系從事關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)擔(dān)保損害公司利益，諸如公司為實(shí)際控制人提供擔(dān)保的擔(dān)保合同效力之爭(zhēng)、股東代表訴訟要求實(shí)際控制人賠償公司損失等類型案件。至于更多的實(shí)際控制人濫用控制權(quán)給公司、股東及債權(quán)人造成損失的案例則難以實(shí)現(xiàn)司法救濟(jì)。例如，實(shí)際控制人不直接擔(dān)任公司董事職務(wù)、不具備董事之名但又能憑借控制關(guān)系濫用控制權(quán)、損害公司及股東利益的行為，始終就處于法律責(zé)任或監(jiān)管的“盲區(qū)”。

其二，責(zé)任追究機(jī)制難以適用。盡管公司法、證券法從諸多方面設(shè)置了對(duì)實(shí)際控制人的責(zé)任規(guī)范，但現(xiàn)行規(guī)范不僅涵蓋范圍狹窄，而且過(guò)于原則，無(wú)法真正適用。如《公司法》第21條明確實(shí)際控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的賠償責(zé)任，但在具體的追究途徑和具體適用情形等方面語(yǔ)焉不詳，導(dǎo)致這一規(guī)定相當(dāng)程度的虛置化。再結(jié)合《公司法》第151條關(guān)于股東派生訴訟的救濟(jì)路徑考量，由公司對(duì)實(shí)際控制人提起直接訴訟與股東提起對(duì)實(shí)際控制人的派生訴訟在具體操作層面如何落到實(shí)處都急需細(xì)化。

其三，舉證責(zé)任問(wèn)題難以克服。在公司法下，實(shí)際控制人濫用控制權(quán)侵害公司、股東、債權(quán)人的責(zé)任性質(zhì)上是一般侵權(quán)責(zé)任。一般侵權(quán)責(zé)任的舉證規(guī)則是應(yīng)當(dāng)由受害人舉證證明損害事實(shí)的存在、侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)、損害與侵權(quán)人行為之間的因果關(guān)系等。由于實(shí)際控制權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系和背景極其復(fù)雜，又因存在信息不對(duì)稱等情形，要讓身處公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之外的小股東和公司債權(quán)人證明實(shí)際控制人對(duì)公司實(shí)施違法控制，以及所受損失與實(shí)際控制人的不當(dāng)或違法控制之間存在因果關(guān)系，決非易事[14]?，F(xiàn)實(shí)生活中，外界往往不知道公司是否有實(shí)際控制人，誰(shuí)是實(shí)際控制人，更遑論證明實(shí)際控制人的侵權(quán)行為。即便公司作為受害人的情形下，由于實(shí)際控制人通常暗中對(duì)公司實(shí)施操縱，因此公司也很難舉出足夠的證據(jù)，所以實(shí)踐中普遍存在實(shí)際控制人享有控制權(quán)濫用控制權(quán)卻義務(wù)不明、難以追究責(zé)任的情形。為此，有必要對(duì)特殊情形下舉證責(zé)任的配置規(guī)則做必要的調(diào)整。

三、實(shí)際控制人公司法規(guī)制的具體實(shí)施路徑

實(shí)際控制人公司法規(guī)制的體系化建構(gòu)需由三個(gè)層次來(lái)實(shí)現(xiàn)。第一個(gè)層次是引入實(shí)際控制人善意行使控制權(quán)的全新理念，規(guī)定實(shí)際控制人須對(duì)公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。第二個(gè)層次是從類型化的微觀視角，針對(duì)實(shí)際控制人濫用控制權(quán)方式的不同采取不同的規(guī)制路徑。對(duì)于實(shí)際行使著董事高管職權(quán)的實(shí)際控制人，應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)起董事的忠實(shí)勤勉義務(wù)和相應(yīng)的責(zé)任；對(duì)于沒(méi)有參與公司日常管理但擁有著決定性影響力的實(shí)際控制人可以參照控股股東的相關(guān)規(guī)定對(duì)其加以規(guī)制。第三個(gè)層次則是完善實(shí)際控制人違反義務(wù)的責(zé)任體系，尤其在法律上明確實(shí)際控制人濫用控制權(quán)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體法律責(zé)任及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

（一）以誠(chéng)信義務(wù)規(guī)則統(tǒng)領(lǐng)禁止股東濫用權(quán)利規(guī)則

實(shí)際控制人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)公司及股東承擔(dān)信義義務(wù)。理論上爭(zhēng)議甚多，研究成果可謂汗牛充棟。越來(lái)越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際控制人與公司之間并不存在天然的信義關(guān)系，但實(shí)際控制人實(shí)際擁有的對(duì)公司的支配性影響力導(dǎo)致信義義務(wù)的產(chǎn)生。實(shí)際控制人通過(guò)支配公司的資源實(shí)質(zhì)上會(huì)涉及公司和利益相關(guān)主體的權(quán)益變動(dòng)，因此實(shí)際控制人在行使控制權(quán)時(shí)需要遵循民法誠(chéng)實(shí)信用以及權(quán)利不得濫用等原則，對(duì)公司及利益相關(guān)主體承擔(dān)起信義義務(wù)[5]。值得注意的是，賦予實(shí)際控制人信義義務(wù)其實(shí)并不反對(duì)實(shí)際控制人基于“控制的事實(shí)”而獲得正當(dāng)?shù)目刂茩?quán)利益。信義義務(wù)要求的是實(shí)際控制人在行使控制權(quán)追求自身利益時(shí)不得損害公司和利益相關(guān)者的利益，同時(shí)應(yīng)對(duì)實(shí)際控制人不當(dāng)享受的特別控制權(quán)利益課以相應(yīng)的義務(wù)。

鑒于中國(guó)缺乏信托法與衡平法的傳統(tǒng)，現(xiàn)有法律亦無(wú)“信義義務(wù)”的立法表達(dá)，而且證券監(jiān)管規(guī)則、自律規(guī)則等已經(jīng)長(zhǎng)期使用“誠(chéng)實(shí)守信” “誠(chéng)實(shí)信用” “誠(chéng)信”等概念，這些規(guī)則中有關(guān)控制股東和實(shí)際控制人誠(chéng)信義務(wù)的理念應(yīng)當(dāng)在《公司法》修改中得到確立和升華。此外，由于實(shí)際控制人與董事高管在對(duì)公司及股東所負(fù)的義務(wù)來(lái)源、對(duì)公司的權(quán)力來(lái)源等方面都具有本質(zhì)的差異，董事高管是基于委托關(guān)系而負(fù)有法定的忠實(shí)與勤勉義務(wù)，而實(shí)際控制人與公司之間是股權(quán)投資等關(guān)系，并非受托關(guān)系，故實(shí)際控制人對(duì)公司的義務(wù)應(yīng)該回歸到誠(chéng)實(shí)守信地行使控制權(quán)利，善意地為公司利益行事的準(zhǔn)則。故可對(duì)實(shí)際控制人的相關(guān)義務(wù)采用“誠(chéng)信義務(wù)”的稱謂。

實(shí)際控制人誠(chéng)信義務(wù)的具體內(nèi)涵，指忠實(shí)義務(wù)還是忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)兼具，學(xué)者觀點(diǎn)不一致。由于公司董事高管是基于受托關(guān)系負(fù)有直接履行公司經(jīng)營(yíng)管理的職責(zé)，實(shí)際控制人是基于股權(quán)投資關(guān)系等或直接、或間接影響公司的決策和經(jīng)營(yíng)，在實(shí)際控制人沒(méi)有獲得經(jīng)營(yíng)管理職務(wù)之直接授權(quán)情形下，當(dāng)然就談不上審慎處理公司事務(wù)之注意義務(wù)?？傮w而言，實(shí)際控制人的誠(chéng)信義務(wù)應(yīng)以忠實(shí)義務(wù)為主，注意義務(wù)為輔。這里的“注意義務(wù)為輔”主要是指特殊情形下，例如可能發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)實(shí)際控制人應(yīng)該審慎處理與公司及股東利益相關(guān)事務(wù)。如果實(shí)際控制人構(gòu)成實(shí)質(zhì)董事則需要像董事高管一樣對(duì)公司負(fù)擔(dān)全面的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。實(shí)際控制人的忠實(shí)義務(wù)，主要是要求實(shí)際控制人行使控制權(quán)時(shí)除了考慮自己利益之外，還必須考慮公司利益和其他股東利益的義務(wù)，不得使自己的利益與之發(fā)生沖突，符合行為公正的要求[15]。

至于誠(chéng)信義務(wù)規(guī)則與權(quán)利濫用規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題，實(shí)踐中，在立法缺乏對(duì)控股股東和實(shí)際控制人明確的誠(chéng)信義務(wù)規(guī)范的前提下，面對(duì)控制股東濫用控制權(quán)以及中小股東權(quán)利被壓榨的情形，司法裁判往往求助于《公司法》第20條的禁止股東濫用權(quán)利規(guī)則。比較分析《公司法》第20條及第21條，從法律體系解釋而言，《公司法》第21條規(guī)定的“不正當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系”在邏輯上應(yīng)該歸屬于《公司法》第20條第2款規(guī)定的“股東權(quán)的濫用”的范圍。但控股股東、實(shí)際控制人不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律后果與控股股東濫用股東權(quán)利的法律后果卻存在差異。依據(jù)第20條之規(guī)定，如果控股股東濫用股東權(quán)利而損害公司及其他股東的利益時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。但依據(jù)第21條，如果控股股東、實(shí)際控制人不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害股東利益時(shí)，公司法對(duì)此則不予規(guī)范，僅規(guī)定對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣的結(jié)構(gòu)顯然在制度的平衡性與公平性上存在問(wèn)題[8]。而誠(chéng)信義務(wù)的確立，可以涵蓋公司法第20條禁止股東濫用權(quán)利的基本內(nèi)涵，對(duì)現(xiàn)行法律文本針對(duì)控制股東及實(shí)際控制人濫用權(quán)利規(guī)制不充分起到漏洞填補(bǔ)的功能。更為重要的是，誠(chéng)信義務(wù)的確立可以將控股股東和實(shí)際控制人一并納入公司治理的主體范疇，通過(guò)法律施加明確的誠(chéng)信義務(wù)，為控股股東和實(shí)際控制人提供誠(chéng)信行事的理念規(guī)范，并為中國(guó)盛行的股權(quán)集中模式下實(shí)際控制人與中小股東之間的代理沖突施加外部矯正機(jī)制?？梢哉f(shuō)，確立誠(chéng)信義務(wù)的意義，遠(yuǎn)比禁止權(quán)利濫用的反向制約蘊(yùn)含更豐富的行為指引價(jià)值與正向倡導(dǎo)功效[4]。

（二）事實(shí)董事制度的引進(jìn)

實(shí)際控制人直接作為事實(shí)董事管控公司的活動(dòng)是其濫用控制權(quán)的重要方式之一。建構(gòu)實(shí)質(zhì)董事規(guī)則是對(duì)實(shí)際控制人濫用控制權(quán)行為實(shí)現(xiàn)體系化規(guī)制的重要一環(huán)。

根據(jù)《公司法》第146條規(guī)定，違反董事高管禁止性任職條件的選舉、委派董事高管之行為系屬無(wú)效。由此，學(xué)界將中國(guó)董事高管之任免稱為形式主義模式，即只有經(jīng)過(guò)法定的選舉、委派或聘任等方式推選的正式董事才具有公司法上的意義。該種模式導(dǎo)致董事的外延過(guò)于狹窄，難以對(duì)形式董事之外的影子董事或?qū)嵸|(zhì)董事予以規(guī)制。實(shí)際控制人在公司法體系中并非屬于形式董事之列，致使實(shí)踐中實(shí)際行使董事職權(quán)的實(shí)際控制人可以因無(wú)董事之名而規(guī)避法律上設(shè)定的董事義務(wù)與責(zé)任。為此，積極借鑒域外“影子董事”制度，通過(guò)確認(rèn)實(shí)際履行董事職責(zé)的實(shí)際控制人的實(shí)質(zhì)董事責(zé)任，使得實(shí)際控制人重新回歸公司治理框架下的權(quán)利與問(wèn)責(zé)機(jī)制，這是公司法修改必須著力解決的問(wèn)題。

基于實(shí)際履行董事職責(zé)的實(shí)際控制人與董事的同質(zhì)性行為，將實(shí)際控制人納入實(shí)質(zhì)董事的治理框架在中國(guó)現(xiàn)行立法以及監(jiān)管規(guī)則中具備相應(yīng)基礎(chǔ)。例如，中國(guó)刑法第169條之一第2款規(guī)定，上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施第169條之一第1款行為的，依照董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的規(guī)定處罰。從該規(guī)范表達(dá)來(lái)看，實(shí)際控制人與董事高管在特定行為層面適用同等的刑事責(zé)任，承受同等的法律評(píng)價(jià)，其立法思想就是“影子董事”的思路[16]，凸顯了前述主體的行為同質(zhì)性。此外，深交所頒布的《上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第四章“大股東和實(shí)際控制人行為規(guī)范”中，在關(guān)聯(lián)交易、公司治理等領(lǐng)域也已經(jīng)將實(shí)際控制人納入影子董事的范疇進(jìn)行監(jiān)管。在這些規(guī)范基礎(chǔ)上，中國(guó)公司法要建構(gòu)既包括形式董事也包括事實(shí)董事、影子董事在內(nèi)的完整的實(shí)質(zhì)董事規(guī)范體系，從而把實(shí)際履行董事職責(zé)的實(shí)際控制人納入其中，需要具體明確三個(gè)問(wèn)題。

第一，要厘清實(shí)際控制人納入董事范疇的基本法理邏輯。實(shí)質(zhì)董事制度并不預(yù)備解決公司治理中涉及實(shí)際控制人的所有問(wèn)題，而只是解決實(shí)際控制人繞過(guò)公司治理決策機(jī)制，代行董事會(huì)的權(quán)力并由此導(dǎo)致責(zé)任主體的缺失問(wèn)題。由于實(shí)際控制人的規(guī)制基點(diǎn)在于其對(duì)公司行為的支配控制，而董事則著眼于董事權(quán)利的行使，包括董事會(huì)集體權(quán)利行使也可能是董事個(gè)人權(quán)利行使，但并不必然擁有對(duì)公司的支配能力。因此，實(shí)質(zhì)董事規(guī)制路徑下，發(fā)揮實(shí)質(zhì)董事作用的幕后主體并非因其濫用控制權(quán)而負(fù)擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)，而是因其實(shí)質(zhì)上履行董事職責(zé)而承擔(dān)董事的信義義務(wù)。只有當(dāng)實(shí)際控制人實(shí)質(zhì)上執(zhí)行董事業(yè)務(wù)或者指揮董事行為時(shí)才能納入董事規(guī)范體系。

第二，實(shí)質(zhì)董事的界定。從域外經(jīng)驗(yàn)看，實(shí)質(zhì)董事之構(gòu)成，主要考量三項(xiàng)要素：不具有形式董事身份；不直接參與公司事項(xiàng)的決策執(zhí)行；操縱其他主體進(jìn)行董事行為[17]。

第三，實(shí)際控制人作為實(shí)質(zhì)董事的責(zé)任承擔(dān)模式?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福吩鲈O(shè)第191條規(guī)定實(shí)際控制人指使董事?lián)p害公司或股東利益行為的責(zé)任承擔(dān)模式。該模式實(shí)際上借鑒了德國(guó)《股份法》第117條的規(guī)定：“任何利用自己對(duì)公司的影響指使一名董事或監(jiān)事會(huì)的成員、經(jīng)理或一名代辦商實(shí)施損害公司或股東利益行為的人，對(duì)公司負(fù)有賠償公司由此發(fā)生損害的責(zé)任。除了公司受到的損害以外，如果還對(duì)其他股東造成損害的，也必須對(duì)受害股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此時(shí)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的成員在違反法定職責(zé)范圍內(nèi)與違法行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！碑?dāng)然，如果實(shí)際控制人是通過(guò)協(xié)議安排等方式通過(guò)投票表決等程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)董事會(huì)決議之類施加影響，則不應(yīng)適用實(shí)質(zhì)董事之規(guī)則。

（三）實(shí)際控制人公司法上責(zé)任機(jī)制的實(shí)現(xiàn)

實(shí)際控制人公司法規(guī)制的一個(gè)核心內(nèi)容就是追究實(shí)際控制人公司法上的法律責(zé)任。實(shí)際控制人公司法上的法律責(zé)任是基于其誠(chéng)信義務(wù)而展開的責(zé)任后果的承擔(dān)。具體包括三個(gè)方面：對(duì)公司本身的責(zé)任；對(duì)公司內(nèi)部股東的責(zé)任；對(duì)公司外部債權(quán)人的責(zé)任，所有這些構(gòu)成實(shí)際控制人在公司法上的責(zé)任體系。值得注意的是，公司法與證券法對(duì)實(shí)際控制人的法律責(zé)任是兩種截然不同的建構(gòu)路徑。公司法上主要是實(shí)際控制人違反誠(chéng)信義務(wù)，濫用控制權(quán)損害公司、股東及債權(quán)人利益的個(gè)人責(zé)任；而在證券法上，實(shí)際控制人主要作為法定的違法行為的直接責(zé)任人，與上市公司以及其他直接責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任[11]。

其一，對(duì)公司和股東的責(zé)任。根據(jù)《公司法》第21條之規(guī)定，實(shí)際控制人不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但《公司法》并未規(guī)定實(shí)際控制人對(duì)受害股東的賠償責(zé)任。結(jié)合《公司法（修訂草案）》增設(shè)第191條之規(guī)定，實(shí)際控制人基于其不同的濫用控制方式侵害公司及股東利益的，需要采取不同的規(guī)制路徑，適用不同的責(zé)任承擔(dān)方式。第一種是采用實(shí)質(zhì)董事路徑濫用控制權(quán)給公司或其他股東造成損失的，實(shí)際控制人應(yīng)與受其指使的董事高管對(duì)公司及股東的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。從民法基本法理出發(fā)，要落實(shí)連帶責(zé)任，一般需要證明行為人主觀上具有共同故意，故第一種情形下的舉證責(zé)任難度頗大。第二種是采用其他方式給公司或其他股東造成損失的，主要指實(shí)際控制人不直接擔(dān)任董事職務(wù)，身居公司治理機(jī)關(guān)之外，但又憑借其他控制關(guān)系濫用控制權(quán)損害公司及股東利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《公司法》第21條關(guān)于實(shí)際控制人不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為其實(shí)可以納入該模式下，由實(shí)際控制人向受害公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但《公司法》第21條沒(méi)有規(guī)定實(shí)際控制人向受害股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，究竟由誰(shuí)向?qū)嶋H控制人提起賠償之訴的問(wèn)題，從《公司法》第21條條文字面上看應(yīng)該是公司提起賠償之訴。依照《公司法》第151條，公司的其他股東（主要是指小股東）也可以通過(guò)提起股東派生訴訟來(lái)追究實(shí)際控制人對(duì)公司的損害賠償責(zé)任。

其二，對(duì)債權(quán)人的責(zé)任。針對(duì)實(shí)際控制人濫用目標(biāo)公司控制權(quán)以逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人權(quán)益的現(xiàn)象，《公司法》及《公司法（修訂草案）》對(duì)此均缺乏規(guī)制。依據(jù)民法原理，實(shí)際控制人濫用控制權(quán)致使公司債權(quán)人利益受到侵害的，其責(zé)任性質(zhì)應(yīng)屬于一般的損害賠償責(zé)任，債權(quán)人可以依據(jù)民法典侵權(quán)責(zé)任規(guī)則提請(qǐng)司法救濟(jì)。

目前理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)注的問(wèn)題是，如果實(shí)際控制人濫用控制權(quán)破壞公司法人格導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損的情形，能否適用公司法人格否認(rèn)制度。這里還要區(qū)分兩種情形，一是實(shí)際控制人本身就是股東的情況下，如果實(shí)際控制人濫用控制權(quán)致使作為債務(wù)人的目標(biāo)公司與實(shí)際控制人產(chǎn)生人格混同等，實(shí)際控制人的行為可視為公司的行為，可以依據(jù)《公司法》第20條適用法人格否認(rèn)制度。但如果實(shí)際控制人不是公司股東，那么能否適用法人格否認(rèn)制度？對(duì)此，非為公司股東與公司股東控制公司獨(dú)立人格損害債權(quán)人利益的行為其實(shí)具有同質(zhì)性，可以產(chǎn)生相同的法律后果。而從《公司法》第20條規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度之立法目的來(lái)看，也應(yīng)涵蓋公司實(shí)際控制人濫用公司法人人格之情形。因此，在實(shí)際控制人濫用控制權(quán)破壞公司法人格導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損的情形下，刻意將股東與實(shí)際控制人作為不同的主體加以區(qū)分，并分別適用不同的責(zé)任，并無(wú)意義。在理論邏輯上，法人人格否認(rèn)規(guī)則的本質(zhì)是否認(rèn)公司的獨(dú)立責(zé)任能力，責(zé)令濫用公司人格之主體對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而非局限于否定股東有限責(zé)任，故對(duì)實(shí)際控制人適用法人人格否認(rèn)制度并無(wú)障礙[18]。但在《公司法》及《公司法（修訂草案）》未將實(shí)際控制人納入法人格否認(rèn)制度適用范圍，以及《九民紀(jì)要》第11條第2 款對(duì)于能否運(yùn)用法人人格否認(rèn)制度追究實(shí)際控制人的責(zé)任亦未予以明確的背景下，對(duì)實(shí)際控制人濫用控制權(quán)破壞公司法人格導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損的情形也只能回歸一般民事侵權(quán)的處理規(guī)則，適用《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定[14]。

值得探討的是，如果公司法修改將實(shí)際控制人也納入法人格否認(rèn)制度的適用范圍，那么，究竟應(yīng)由實(shí)際控制人單獨(dú)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任還是應(yīng)由實(shí)際控制人與公司承擔(dān)連帶責(zé)任？通說(shuō)認(rèn)為，公司人格被否認(rèn)的法律后果是由濫用公司人格的股東或?qū)嶋H控制人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但有學(xué)者指出，從實(shí)際控制人控制權(quán)的行使對(duì)象來(lái)看，實(shí)際控制人操縱了公司的意思機(jī)構(gòu)，破壞了公司獨(dú)立表達(dá)意思的能力，公司淪為實(shí)際控制人的附庸和工具，失去了獨(dú)立的人格。既然公司已經(jīng)喪失獨(dú)立人格，則根本不具備承擔(dān)責(zé)任的能力，故只能由濫用公司人格之人單獨(dú)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任[13]。即在實(shí)際控制人濫用控制權(quán)損害公司獨(dú)立人格致使債權(quán)人受害情形下，因目標(biāo)公司受實(shí)際控制人操縱喪失了獨(dú)立人格，故只能由實(shí)際控制人對(duì)公司債權(quán)人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)由實(shí)際控制人與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

其三，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換或倒置。在追究實(shí)際控制人責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，由于實(shí)際控制人的特殊定位及其天然的信息優(yōu)勢(shì)地位，如果按照一般侵權(quán)責(zé)任的舉證規(guī)則，由受害人證明實(shí)際控制人的身份、證明公司的經(jīng)營(yíng)決策已經(jīng)為實(shí)際控制人所掌控，還要證明實(shí)際控制人侵犯公司利益并間接侵害股東、債權(quán)人利益之事實(shí)，這對(duì)受害人而言是難以完成的任務(wù)。為了更有效地抑制實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的行為，可以在確定實(shí)際控制人誠(chéng)信義務(wù)的前提下，在實(shí)際控制人濫用控制權(quán)責(zé)任的認(rèn)定中適當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，即將實(shí)際控制人履行誠(chéng)信義務(wù)的舉證責(zé)任由實(shí)際控制人自行承擔(dān)，同時(shí)不需要受害人舉證證明實(shí)際控制人主觀上具有故意或重大過(guò)失等。只有這樣，才能平衡實(shí)際控制人與受害方的訴訟權(quán)益，盡可能保護(hù)受害人的合法權(quán)益，也更符合實(shí)質(zhì)公平正義之理念。

四、結(jié)語(yǔ)

實(shí)際控制人的公司法規(guī)制是涉及公司法諸多制度的系統(tǒng)性問(wèn)題，也是《公司法》修改中必須予以通盤考慮的問(wèn)題。盡管《公司法（修訂草案）》專門增加第191條解決實(shí)際控制人不當(dāng)參與公司治理的責(zé)任問(wèn)題，但現(xiàn)有的修改顯然未能在公司法理、規(guī)范建構(gòu)和司法實(shí)踐之間，構(gòu)造出實(shí)際控制人濫用控制權(quán)的規(guī)制理念和法律規(guī)范的協(xié)同轉(zhuǎn)換。如何立足實(shí)際控制人的功能定位，將其真正納入公司治理的結(jié)構(gòu)內(nèi)部，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)際控制人公司法規(guī)制的體系化和科學(xué)化，還需要理論和實(shí)踐層面更多的互動(dòng)和檢驗(yàn)。