張 翔

（南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院,江蘇 南京 210000）

1 問題的提出

縱觀著作權(quán)法律制度的發(fā)展史，制度的內(nèi)容、主體以及客體均呈現(xiàn)不斷擴(kuò)充的景象。究其原因，是為技術(shù)變革所引發(fā)，故著作權(quán)又被喻為“技術(shù)之子”。近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)中涌現(xiàn)出諸多新的事物，不斷叩問著著作權(quán)制度。如體育賽事直播畫面、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面、短視頻以及人工智能生成內(nèi)容等。這些新興事物在著作權(quán)法上的定性卻是一大難題，因其必須經(jīng)由獨(dú)創(chuàng)性的檢視，方能判斷是否屬于作品。雖然司法實(shí)踐對(duì)于認(rèn)定這些客體構(gòu)成作品現(xiàn)已無異議，且2020年修正的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第三條也回應(yīng)了科技之問與時(shí)代之問，法律規(guī)范由閉合式轉(zhuǎn)向開放式。但是，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性本身而言，卻存在諸多爭(zhēng)議。

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的分歧，肇始于司法實(shí)踐中關(guān)于體育賽事直播畫面的定性問題。首先，在央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司起訴暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司侵犯版權(quán)案①、北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛案②中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，在我國(guó)著作權(quán)法區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)兩種制度，且對(duì)相關(guān)連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品與錄像制品的情況下，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)創(chuàng)性程度的高低作為區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只有具備高度的獨(dú)創(chuàng)性才能構(gòu)成《著作權(quán)法》第三條所稱的“作品”，即作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“獨(dú)創(chuàng)性高低”而非“獨(dú)創(chuàng)性有無”。其次，在前述兩則案例的再審環(huán)節(jié)中③，北京高院認(rèn)為鄰接權(quán)是在狹義著作權(quán)之外增加的權(quán)利，目的在于對(duì)那些不具有獨(dú)創(chuàng)性、僅僅是勞動(dòng)和投資的成果也給予保護(hù)，以鼓勵(lì)對(duì)作品的傳播，但作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不因?yàn)閱为?dú)設(shè)置了鄰接權(quán)而提高，電影類作品與錄像制品的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為有無獨(dú)創(chuàng)性，而非獨(dú)創(chuàng)性程度的高低。此外，在央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海聚力傳媒技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)案④中，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為構(gòu)成作品的法定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)只有一個(gè)，即獨(dú)創(chuàng)性的有無。

前述三則案例引發(fā)了圍繞體育賽事直播畫面而產(chǎn)生的“獨(dú)創(chuàng)性高低”與“獨(dú)創(chuàng)性有無”的探討，且爭(zhēng)論不休。鑒于獨(dú)創(chuàng)性作為著作權(quán)制度的理論基石，對(duì)于判斷某一事物能否構(gòu)成作品具有舉足輕重的地位，故本文將通過回溯獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷史，并對(duì)著作權(quán)——鄰接權(quán)進(jìn)行體系化的解讀，以解碼“獨(dú)創(chuàng)性”，從而探清獨(dú)創(chuàng)性的真諦，廓清爭(zhēng)議。

2 歷史視角：兩大法系下獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)

在早期人類社會(huì)中，并非要求作品需具備獨(dú)創(chuàng)性，僅僅是模仿他人的作品而創(chuàng)作的作品，亦能深受公眾的喜愛，莎士比亞的戲劇便是典例。在文學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)的確權(quán)過程中，或許是出于商業(yè)利益的考量，人們開始要求作品具有獨(dú)創(chuàng)性。至此，獨(dú)創(chuàng)性納入著作權(quán)制度的范疇。雖然，獨(dú)創(chuàng)性作為作品的構(gòu)成要件之一，兩大法系的規(guī)定別無二致。但是，對(duì)于何為獨(dú)創(chuàng)性，早期兩大法系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻存在迥異。究其本質(zhì)，源于大陸法系的著作權(quán)保護(hù)理論建構(gòu)于人格財(cái)產(chǎn)理論，一個(gè)較為形象的隱喻便是作者是作品的父親，其注重保護(hù)作者的個(gè)性，通過對(duì)作者的直接保護(hù)而間接保護(hù)作品；而英美法系則是基于實(shí)用主義的哲學(xué)立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，通過對(duì)作品的直接保護(hù)從而間接保護(hù)作者?；诖?，可以窺知大陸法系對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性相較于英美法系而言，要求較高，但這一區(qū)別也漸趨消逝。

2.1 大陸法系下獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)

德國(guó)早期對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求較高，作品必須反映作者的人格，帶有作者的個(gè)人印記。因此，德國(guó)最高法院在1985年的“Inkasso-Programm”案中判決，由于計(jì)算機(jī)程序沒有體現(xiàn)編程人員的情感、人格，不符合作者權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求，不能作為作品獲得保護(hù)[1]。

而在19世紀(jì)初的法國(guó)，法院要求作品必須經(jīng)由類似于新穎性的客觀檢測(cè)；直至19世紀(jì)末，才轉(zhuǎn)而注重作者與作品之間的聯(lián)系[2]。但是，法國(guó)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的傳統(tǒng)觀點(diǎn)——作品必須體現(xiàn)作者個(gè)性這一標(biāo)準(zhǔn)，面臨著和德國(guó)一樣的困境，即計(jì)算機(jī)程序的可版權(quán)性存在問題。因此，法國(guó)法院試圖發(fā)展出新的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，更準(zhǔn)確地說，是將古典測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)提升到一個(gè)更為抽象的水平。法國(guó)法院給出了相當(dāng)一致的答案，作品因創(chuàng)造性的選擇而與眾不同。在1989年Harrap案中，法院明確指出獨(dú)創(chuàng)性只能來自智力上的創(chuàng)造性（而不是機(jī)械的或由功能決定的）選擇[3]。

歐盟于1991年發(fā)布《歐盟計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》，于1996年發(fā)布《歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》，規(guī)定計(jì)算機(jī)程序只要是作者自己的智力創(chuàng)造便具有獨(dú)創(chuàng)性，以及數(shù)據(jù)庫(kù)只要是經(jīng)由對(duì)其內(nèi)容的選擇和安排，從而構(gòu)成作者自己的智力創(chuàng)造即具有獨(dú)創(chuàng)性?！稓W盟版權(quán)和相關(guān)權(quán)保護(hù)期指令》第6條也使用了“作者自己的智力創(chuàng)造”這一術(shù)語。同時(shí)，歐盟法院于Infopaq案⑤表明，客體只有具備獨(dú)創(chuàng)性，即是作者自己的智力創(chuàng)造，才能獲得《歐盟信息社會(huì)指令》第2（a）條意義上的版權(quán)保護(hù)。歐盟在Football Dataco案⑥中，對(duì)“作者自己的智力創(chuàng)造”這一標(biāo)準(zhǔn)作了更為明晰的解釋，即關(guān)于數(shù)據(jù)庫(kù)的建立，當(dāng)作者以獨(dú)創(chuàng)的方式——通過自由和創(chuàng)造性選擇數(shù)據(jù)庫(kù)中的數(shù)據(jù)，表達(dá)了數(shù)據(jù)庫(kù)作者的創(chuàng)造能力，從而打上他的“個(gè)人烙印”，就滿足了獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。在不具有獨(dú)創(chuàng)性的情形下，所付出大量的勞動(dòng)和技巧并不能證成版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性。

雖然沒有任何一項(xiàng)指令規(guī)定了通用的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但歐盟法院在其判例法中早已將這一標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展到了其他類型的作品中[4]。2010年Wittem項(xiàng)目組公布的《歐盟版權(quán)法典》第1.1條第1款就使用了“作者自己的智力創(chuàng)造”這一表述，可見歐盟試圖建立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但是該標(biāo)準(zhǔn)是低于作者的“人格印跡”或“精神印跡”的標(biāo)準(zhǔn)，基于歐盟的相關(guān)規(guī)定，德國(guó)、法國(guó)等作者權(quán)體系的成員國(guó)應(yīng)適當(dāng)降低國(guó)內(nèi)法所設(shè)定的關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)[5]。

為了執(zhí)行歐盟的相關(guān)指令，《德國(guó)著作權(quán)法》對(duì)指令進(jìn)行了轉(zhuǎn)化，《德國(guó)著作權(quán)法》第4條第1款以及第69（a）條分別規(guī)定了數(shù)據(jù)庫(kù)作品和計(jì)算機(jī)程序。此外，第2條第2款對(duì)于其他作品的獨(dú)創(chuàng)性要求也表述為“作者自己的智力創(chuàng)造”，也就是“小硬幣”的厚度，只需要最低限度的創(chuàng)造性即可[6]。

法國(guó)法院在Harrap案中關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)已與歐盟指令中的規(guī)定無異?！斗▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》雖未明文規(guī)定何為獨(dú)創(chuàng)性，但是作為歐盟的成員國(guó)，根據(jù)《歐盟運(yùn)作條約》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照歐盟的指令及其判決來解釋獨(dú)創(chuàng)性。

2.2 英美法系下獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)

《美國(guó)版權(quán)法》雖明文規(guī)定了作品需具有獨(dú)創(chuàng)性，但對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性本身并未作詳細(xì)的說明。美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾于1903年Bleistein案⑦闡釋道，只要一件作品是獨(dú)立完成的，即具有獨(dú)創(chuàng)性。然而，在1991年Feist案⑧中，最高法院一改之前的“額頭流汗”原則，認(rèn)為在獨(dú)立完成之外，還需要有最低限度的創(chuàng)造性。隨著最高法院在Feist案重釋了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于各類作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性則都應(yīng)按Feist案中所確定的新標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。

英國(guó)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定與美國(guó)Feist案之前的“額頭流汗”原則極為近似，即認(rèn)為只需要滿足作品是源于作者的“勞動(dòng)、技能或者判斷”即可。典型的案件是Walter案⑨以及University of London Press案⑩。前者，上議院給予了記者關(guān)于羅斯伯里伯爵的演講所作書面記錄的版權(quán)保護(hù)，因?yàn)樵谟涗浀倪^程中需要“勤奮的收集”；后者，法院認(rèn)為版權(quán)的保護(hù)需要有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，即“獨(dú)立的創(chuàng)作”以及技巧和勞動(dòng)便足矣。

《歐盟計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》和《歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求是“作者自己的智力創(chuàng)造”，其標(biāo)準(zhǔn)是高于英國(guó)傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)?！队?guó)1988年版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》第3A條只對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)作品的要求是“作者自己的智力創(chuàng)造”，而對(duì)于其他作品未作規(guī)定。即使在Infopaq案之后，英國(guó)基于其議會(huì)至上的原則和判例法的傳統(tǒng)，多數(shù)法院仍然沿用了英國(guó)傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)[7]，這就導(dǎo)致了事實(shí)上存在兩種獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。雖然現(xiàn)在英國(guó)已經(jīng)脫歐，其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不必再與歐盟的規(guī)定保持一致，可以繼續(xù)堅(jiān)守傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，但是在世界經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，固守傳統(tǒng)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)已不合時(shí)宜。

2.3 小結(jié)

首先，從歷史演進(jìn)的過程可以看出，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)人為設(shè)定的法律標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)的高低是可以進(jìn)行調(diào)整的。但是，基于權(quán)力分立與制衡的理論，標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整只能由立法者進(jìn)行。因此，從立法的角度來談?wù)摗蔼?dú)創(chuàng)性高低”并無不可。立法者的任務(wù)就是經(jīng)過多番論證，對(duì)各種利益沖突進(jìn)行衡量，從而給定獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)如菲利普·黑克所言，立法中的斗爭(zhēng)不是為了準(zhǔn)確地下定義或前后一致地運(yùn)用已確定的定義，而是為了滿足各種利益[8]。而不同的利益正是代表了高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)與低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的沖突。正如有學(xué)者所指出的，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法將關(guān)注的焦點(diǎn)從保護(hù)對(duì)象所體現(xiàn)的勞動(dòng)價(jià)值那里，轉(zhuǎn)移到該對(duì)象本身的價(jià)值上[9]。版權(quán)的包容性使我們?yōu)榱私蛹{新成員，改變了入門標(biāo)準(zhǔn)[10]。而大陸法系下獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的變化即是這一縮影，是為了滿足計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫(kù)等領(lǐng)域的新興主體的利益。

其次，立法者確定了獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)之后，對(duì)于司法者而言，獨(dú)創(chuàng)性便只有“有無”之分，而不存在“高低”之說。因?yàn)榉勺鳛橐婚T科學(xué)，其應(yīng)當(dāng)具備科學(xué)的基本特征——客觀性，過于主觀的法律不僅使民眾無所適從，也易滋生司法裁判的恣意性，從而導(dǎo)致同案不同判的情狀出現(xiàn)。著作權(quán)法作為調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范之一，旨在多個(gè)人的創(chuàng)作自由與整體的社會(huì)秩序之間尋求一種平衡，其注重的是安定性與實(shí)用性。質(zhì)言之，其不僅發(fā)揮著指引作用與預(yù)測(cè)作用，還具有裁判功能。霍姆斯早已言明，讓僅受過法律訓(xùn)練的人對(duì)繪畫插圖的價(jià)值進(jìn)行最終判定，是一件危險(xiǎn)的事情。因此，基于司法裁判的立場(chǎng)而言，獨(dú)創(chuàng)性只能是“有無”，而非“高低”。

3 體系視角：作者權(quán)——鄰接權(quán)二分下的獨(dú)創(chuàng)性

科學(xué)的標(biāo)志之一就是構(gòu)建體系[11]，法學(xué)作為一門科學(xué)，應(yīng)當(dāng)是體系化的。體系化的裨益在于能夠總結(jié)現(xiàn)有的認(rèn)知，以邏輯化的方式將其表征出來。此外，法律學(xué)正像其他任何知識(shí)領(lǐng)域一樣，自歸納所獲得之真理傾向于構(gòu)成新的演繹之前提[12]。因此，體系化具有總結(jié)現(xiàn)有認(rèn)知和發(fā)展新認(rèn)知的功能。通過體系化的分析，能夠釋疑解難，從而認(rèn)識(shí)到獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)。

3.1 外在體系：鄰接權(quán)制度的立法例

鄰接權(quán)制度誕生于模擬版權(quán)時(shí)代，然而兩大法系對(duì)于其客體給予了不同的待遇。大陸法系通過新增鄰接權(quán)制度而給予保護(hù)，英美法系則是將其規(guī)定為作品，納入版權(quán)的保護(hù)范疇，形成了作者權(quán)——鄰接權(quán)二元體例和版權(quán)的一元體例。外在體系是為了描述內(nèi)在體系而存在的。正如拉倫茨所言，外在體系是指依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)之抽象、一般概念式的體系[13]。因此，立法體例的差異，根源于兩大法系早先對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求不同。

基于作者權(quán)——鄰接權(quán)二元體例，招致司法實(shí)踐中，有法院③④認(rèn)為作者權(quán)和鄰接權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是獨(dú)創(chuàng)性的有無，而非高低；也有法院①②認(rèn)為兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是獨(dú)創(chuàng)性的高低。然而，無論是采取獨(dú)創(chuàng)性的“有無”還是獨(dú)創(chuàng)性的“高低”作為鄰接權(quán)與作者權(quán)之間的分水嶺，其始終是建立在鄰接權(quán)與作者權(quán)存在等級(jí)劃分的理念上。只要是不具有獨(dú)創(chuàng)性的客體，又必須給予保護(hù)的，通常會(huì)將其歸入鄰接權(quán)制度。但是鄰接權(quán)從來都不是作者權(quán)的附庸，所謂的“次作者權(quán)”的說法也無法得到佐證。若內(nèi)在體系存在混亂，則外在體系也就不是科學(xué)的。

3.2 內(nèi)在體系：鄰接權(quán)制度的本質(zhì)

3.2.1 制度背景：鄰接權(quán)制度的產(chǎn)生

一個(gè)制度的誕生，可能是基于體系化的考量，可能是追求邏輯化、彰顯理性化的結(jié)果，但也可能是歷史的產(chǎn)物。正如卡多佐所言，某些法律的概念之所以有它們現(xiàn)在的形式，這幾乎完全歸功于歷史，除了將它們視為歷史的產(chǎn)物外，我們無法理解它們，在這些原則的發(fā)展過程中，歷史的支配力有可能超過邏輯或者純粹理性[14]。而鄰接權(quán)制度恰恰如此。同樣，也只有回顧和梳理制度產(chǎn)生的背景，才能對(duì)其有較為全面、準(zhǔn)確、清晰的把握。

首先，技術(shù)催生了鄰接權(quán)制度。在印刷版權(quán)時(shí)代，對(duì)于表演者的保護(hù)通過合同法等途徑即可。但隨著錄音、攝像、無線電等傳播技術(shù)的出現(xiàn)，打破了這一穩(wěn)定的局面，使得表演者轉(zhuǎn)瞬即逝的表演能夠被永久地固定下來。因此，表演者不但要與同行業(yè)的人競(jìng)爭(zhēng)，還要與錄音制作者、廣播組織等競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，錄音制作者、廣播公司的利益又亟待法律的保護(hù)，但是現(xiàn)有的機(jī)制無法提供保護(hù)。在此情形之下，鄰接權(quán)制度便應(yīng)運(yùn)而生。

其次，利益博弈造就了鄰接權(quán)制度。早在1928年修訂《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩會(huì)議上，就提出給予表演者保護(hù)，但是遭到否決。相同的情形在1948年布魯塞爾外交會(huì)議上重現(xiàn)。反對(duì)態(tài)度的背后，是利益的考量。代表作者利益的組織，譬如國(guó)際作者作曲者協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)認(rèn)為，《伯爾尼公約》保護(hù)的是作品的作者，而表演者、錄音制作者和廣播公司并不是作者，而是作品的傳播者，擔(dān)心予以保護(hù)會(huì)損害作者的利益。“蛋糕理論”表明，作者實(shí)質(zhì)上擔(dān)心的是他們到那時(shí)因復(fù)制、廣播和公開傳播其作品而收取的版稅，將來必須與新來者分享[15]。因此，會(huì)議表示希望各國(guó)能以最佳的方式保護(hù)表演者、錄音制作者和廣播公司，而又不損害作者的權(quán)利，《羅馬公約》由此誕生。

3.2.2 制度重識(shí)：消弭獨(dú)創(chuàng)性的迷霧

從上文可以看出，表演者、錄音制作者以及廣播組織統(tǒng)轄于鄰接權(quán)制度，并非體系化的產(chǎn)物，而是歷史、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等因素交匯的結(jié)果。基于此，本文將重識(shí)鄰接權(quán)制度，以消弭獨(dú)創(chuàng)性的迷霧。

首先，鄰接權(quán)客體并不具有共性，不能類推。我國(guó)個(gè)別法院③認(rèn)為可采用體系化分析的方法，總結(jié)不同鄰接權(quán)客體之間的共性，分析作者權(quán)與鄰接權(quán)之間的區(qū)別，并將其推演至錄像制品與電影作品的區(qū)分中。質(zhì)言之，如果除錄像制品以外的其他鄰接權(quán)客體均不具有個(gè)性化選擇，則基于鄰接權(quán)客體的共性，可推知錄像制品不能具有個(gè)性化選擇；反之亦然。但鄰接權(quán)制度并不具有體系化的特征，不能基于這些客體統(tǒng)轄于鄰接權(quán)之下，就武斷地進(jìn)行類推。更何況鄰接權(quán)的客體已不僅僅限于表演、錄音和廣播。以德國(guó)為例，還包括遺著、照片、數(shù)據(jù)庫(kù)、活動(dòng)圖像等。其中，照片即不具備獨(dú)創(chuàng)性。但是新近的《歐盟數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》第15條賦予了新聞出版者對(duì)于數(shù)字新聞出版物的鄰接權(quán)，而數(shù)字新聞出版物必然是包括具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。因此，鄰接權(quán)與作者權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非一刀切式的“有無”。

其次，鄰接權(quán)與作者權(quán)是平行關(guān)系。前文提到的“蛋糕理論”促使《羅馬公約》第1條規(guī)定給予的鄰接權(quán)保護(hù)不得影響作者權(quán)保護(hù)，且公約的所有條款都不能作妨礙此種保護(hù)的解釋。這就導(dǎo)致部分觀點(diǎn)誤認(rèn)為鄰接權(quán)與作者權(quán)之間存在等級(jí)關(guān)系。第一，“蛋糕理論”的正當(dāng)性存疑。1979年《羅馬公約》的政府間委員會(huì)得出結(jié)論：“沒有證據(jù)支持作者的收入因鄰接權(quán)而減少的說法?！笔聦?shí)證明，版稅市場(chǎng)具有足夠的彈性，可以接納新的要求[15]。該規(guī)定只是用來提醒國(guó)內(nèi)立法者，在規(guī)定保護(hù)鄰接權(quán)時(shí)，不得以損害已有作者權(quán)的方式進(jìn)行[16]。第二，鄰接權(quán)并非作品傳播者權(quán)。從美國(guó)的立法體例可知，對(duì)于表演者、錄制者的保護(hù)是通過對(duì)錄音作品的版權(quán)保護(hù)而獲得的。如果說表演者、錄制者是純粹的傳播者，那么即使美國(guó)對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)再低，也不能給予其版權(quán)保護(hù)，因?yàn)槊绹?guó)憲法明確規(guī)定是授予作者（authors）排他權(quán)的保護(hù)。觀察德國(guó)的鄰接權(quán)客體可知，不具有獨(dú)創(chuàng)性的照片就足以證偽傳播者權(quán)，給予其鄰接權(quán)保護(hù)并非存在傳播者的傳播行為，而是其不屬于攝影作品。此外，除了表演者、錄制者和廣播組織外，電影院、書店、圖書館等主體都參與了作品的傳播，但它們卻不能基于傳播行為而享有鄰接權(quán)。因此，鄰接權(quán)與作者權(quán)之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也并非獨(dú)創(chuàng)性的高低。

綜上可以看出，鄰接權(quán)與作者權(quán)之間并無明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，無論是以“獨(dú)創(chuàng)性有無”還是“獨(dú)創(chuàng)性高低”作為其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)均屬于謬誤，所以并不能基于作者權(quán)——鄰接權(quán)二分的體例結(jié)構(gòu)就徑行判斷體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性問題。

4 本土化視角：我國(guó)司法實(shí)踐中的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

本文第二部分已經(jīng)闡明，從立法的角度觀之，“獨(dú)創(chuàng)性高低”的說法并無不可；但對(duì)于司法者而言，其所從事的是法律解釋與法律適用的活動(dòng)，因此獨(dú)創(chuàng)性只能是“有無”。具體到我國(guó)《著作權(quán)法》視角下，這一標(biāo)準(zhǔn)亦然。

4.1 解釋：我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

首先，文義是一切解釋活動(dòng)的起點(diǎn)。正是因?yàn)榉蓷l文所使用的語言是自然語言，其便繼承了自然語言多義性的特點(diǎn)，因此需要加以解釋，從而獲得其正確的含義。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定可知，條文所使用的修飾語是“具有”。而“具有”的意思是指“有”，而“有”則表示領(lǐng)有、表示存在、表示達(dá)到一定的數(shù)量或某種程度[17]。然而，根據(jù)字詞的基本含義，獨(dú)創(chuàng)性既可以解釋為“有無”（存在），亦可以解釋為“高低”（達(dá)到某種程度）。至此，尚不能推斷出條文所表述的確切含義，仍需進(jìn)一步解釋。

其次，基于作者權(quán)和鄰接權(quán)二分的立法體例，也并不能推斷出獨(dú)創(chuàng)性是“有無”還是“高低”。首先，以視聽作品和錄像作品為例，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條第（三）項(xiàng)定義了錄像制品，從條文的表述觀之，看似錄像制品是因?yàn)椴痪哂歇?dú)創(chuàng)性而被排除作品之列，但獨(dú)創(chuàng)性僅為作品構(gòu)成要件之一，獨(dú)創(chuàng)性與作品之間是必要不充分的關(guān)系，錄像制品也可能是具備獨(dú)創(chuàng)性，但不具備作品的其他構(gòu)成要件。因此，如上文提到的三則案例，武斷地認(rèn)為是獨(dú)創(chuàng)性的“有無”或者“高低”之間的區(qū)別，這是一個(gè)誤區(qū)。其次，本文第三部分已經(jīng)言明鄰接權(quán)與作者權(quán)之間并無明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《著作權(quán)法》是在借鑒國(guó)際條約的基礎(chǔ)上制定而成，因此從這一點(diǎn)來看，作者權(quán)與鄰接權(quán)二分的立法體例并不能幫助我們看清獨(dú)創(chuàng)性的迷霧。

最后，耶林曾言，目的是法律的締造者。我國(guó)《著作權(quán)法》的立法目的正如其第一條所說，“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”。因此，若持“獨(dú)創(chuàng)性高低”的觀點(diǎn)，則會(huì)導(dǎo)致許多內(nèi)容無法納入作品的范疇；而且“獨(dú)創(chuàng)性高低”過于主觀性，將導(dǎo)致公眾無法判斷自己所創(chuàng)作的內(nèi)容是否屬于作品的窘境，法律的預(yù)測(cè)作用將大為減損。這些惡果與著作權(quán)法的立法目的背道而馳。相反，若持“獨(dú)創(chuàng)性有無”的觀點(diǎn)，不僅能夠激勵(lì)公眾創(chuàng)作，還有助于提高司法裁判的客觀性與公正性，最終實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的。

總之，即使是在我國(guó)司法實(shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性仍然是“有無”之分，而絕非“高低”之論。

4.2 適用：體育賽事直播畫面

對(duì)于體育賽事直播畫面而言，其能否構(gòu)成作品從而獲得作者權(quán)的保護(hù)，關(guān)鍵在于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷。獨(dú)創(chuàng)性的構(gòu)成要素包括“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩部分，其中“獨(dú)”是指獨(dú)立完成，“創(chuàng)”是指具備創(chuàng)造性，但是“創(chuàng)”是核心要素，是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。本文第二部分已經(jīng)闡明，兩大法系對(duì)于“創(chuàng)”的要求是最低限度的，我國(guó)亦不例外。具體來說，只要體育賽事直播畫面是創(chuàng)作者自己的智力創(chuàng)造結(jié)果，即可以認(rèn)定符合“創(chuàng)”的要求。

體育賽事直播畫面主要包括現(xiàn)場(chǎng)比賽的實(shí)況、現(xiàn)場(chǎng)觀眾的反應(yīng)、慢動(dòng)作的回放以及集錦等內(nèi)容。體育賽事直播畫面與其他視聽作品不同，其需要再現(xiàn)比賽的實(shí)況，因此極具客觀性，但這并不代表不存在創(chuàng)作的空間。對(duì)于直播一場(chǎng)體育賽事，需要選擇并設(shè)置攝像機(jī)的位置，以及不停地進(jìn)行鏡頭切換，在眾多素材畫面中選取出最終的畫面以呈現(xiàn)給播放設(shè)備前的觀眾。這一過程極具創(chuàng)造性，蘊(yùn)含創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造。

首先，對(duì)于攝像機(jī)位置的選擇與設(shè)置而言，創(chuàng)作者通過多機(jī)位的布置，可以全方位地拍攝比賽實(shí)況以及觀眾的反應(yīng)。雖然機(jī)位的設(shè)置受制于客觀再現(xiàn)比賽實(shí)況的需要，但是不同的創(chuàng)作者在能夠確?？陀^再現(xiàn)的前提下，可以根據(jù)自己的思考和意愿設(shè)置機(jī)位。因此，選擇機(jī)位的這一步驟因創(chuàng)作者不同，而產(chǎn)生不同的拍攝結(jié)果，因此具有創(chuàng)造性的空間。

其次，在拍攝過程中，拍攝手法的運(yùn)用以及拍攝時(shí)機(jī)的抉擇也彰顯著創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造。第一，就拍攝手法而論，雖然需要客觀再現(xiàn)比賽情形，但究竟是運(yùn)用遠(yuǎn)景技術(shù)，還是近景技術(shù)完全是由創(chuàng)作者決定。這與路面的電子監(jiān)控存在本質(zhì)區(qū)別，并非完全交由機(jī)器客觀記錄，而是存在人為的選擇，蘊(yùn)含創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造。第二，就拍攝時(shí)機(jī)而言，捕捉現(xiàn)場(chǎng)觀眾對(duì)于比賽的反應(yīng)也是一項(xiàng)極具挑戰(zhàn)性的工作。觀眾的反應(yīng)轉(zhuǎn)瞬即逝，攝像機(jī)不可能一直拍攝觀眾，因此何時(shí)拍攝、拍攝哪些觀眾的反應(yīng)對(duì)于創(chuàng)作者而言，也是一項(xiàng)創(chuàng)作活動(dòng)。

最后，就素材畫面的選擇而言，包括比賽實(shí)況畫面、慢動(dòng)作回放以及集錦。第一，對(duì)比賽實(shí)況畫面而言，因多元化機(jī)位的布局，所以存在眾多的素材畫面可供選擇，這就需要?jiǎng)?chuàng)作者自行思考，從而選取出呈現(xiàn)給觀眾的畫面。此外，就整體的體育賽事直播畫面而言，每一幀畫面都是創(chuàng)作者于眾多素材中選取出來的，進(jìn)而匯集成最終的直播畫面，這與匯編作品無異，富含創(chuàng)造性。第二，就慢動(dòng)作的回放與集錦而言，與比賽實(shí)況畫面的選取無異，需要?jiǎng)?chuàng)作者于眾多素材畫面選取，從而匯集而成。

總而言之，在上述三個(gè)步驟中，只要一個(gè)步驟蘊(yùn)含創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造，體育賽事直播畫面便具有了創(chuàng)造性，更何況每一個(gè)步驟均體現(xiàn)了創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造。因此，在獨(dú)創(chuàng)性“有無”的觀點(diǎn)之下，體育賽事直播畫面符合“創(chuàng)”的要求，具有獨(dú)創(chuàng)性。在其符合作品的其他構(gòu)成要件時(shí)，便屬于作品，從而屬于著作權(quán)保護(hù)的范疇。

5 結(jié)語

獨(dú)創(chuàng)性理論作為著作權(quán)制度的基石，其重要性不言而喻。在現(xiàn)代著作權(quán)制度問世三百年后，呈現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議表明，我們對(duì)于著作權(quán)制度的基礎(chǔ)理論存在認(rèn)識(shí)模糊。雖然技術(shù)日益發(fā)達(dá)，造就了新的客體，但是萬變不離其宗，通過厘清基礎(chǔ)理論，能夠有效應(yīng)對(duì)技術(shù)變化所帶來的挑戰(zhàn)，從容應(yīng)對(duì)時(shí)代之問。通過對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的歷史考據(jù)，我們能夠知曉在立法者的視域下，獨(dú)創(chuàng)性存在高低的說法并無不可。通過體系化的考量，能夠知曉作者權(quán)——鄰接權(quán)不存在“楚河漢界”，誤認(rèn)為存在明確的界分標(biāo)準(zhǔn)，從而評(píng)價(jià)某一事物究竟屬于哪方陣營(yíng)的做法難以得到法理支持。法律的科學(xué)屬性要求司法者客觀裁判，當(dāng)體育賽事直播畫面具有作者的智力創(chuàng)造時(shí)，即可以認(rèn)定符合條文表述的“具有獨(dú)創(chuàng)性”，而不必?fù)诫s主觀性看法，以評(píng)價(jià)高低。

注釋：

①央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司其侵害著作權(quán)糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1055號(hào)民事判決書。

②北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號(hào)民事判決書。

③央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司其侵害著作權(quán)糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2018）京民再第127號(hào)民事判決書；北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2018）京民再第128號(hào)民事判決書。

④央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海聚力傳媒技術(shù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬與侵權(quán)糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初88829號(hào)民事判決書。

⑤Infopaq International v.Danske Dagblades Forening[2009]ECDR 16 (Case C-5/08).

⑥Football Dataco Ltd and others v.Yahoo! UK Ltd and others,1 March 2012 (Case C-604/10).

⑦Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.188 U.S.239(1903).

⑧Feist Publications Inc v.Rural Telephone Service Co.[1991]111 S.Ct.1282.

⑨Walter v Lane [1900]A.C.539.

⑩University of London Press v.University Tutorial Press[1916]2 Ch 601.