余子沁

（華東政法大學(xué),上海 200042）

我國于2013年首次通過《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）引入知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款①。2021年施行的《中華人民共和國民法典》首次就知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款的設(shè)立與適用作出原則性規(guī)定②。伴隨著知識產(chǎn)權(quán)單行法、司法解釋等文件的陸續(xù)修改，懲罰性賠償?shù)摹按缶W(wǎng)”正愈漸嚴(yán)密，對侵權(quán)行為的打擊力度在逐漸加大。然而，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)，從屬性上分析，究竟應(yīng)被認(rèn)定為是一項“懲罰”還是“賠償”，至今仍然存在爭議，而對該制度的性質(zhì)認(rèn)定也會在一定程度上影響賠償數(shù)額的確定。故而，筆者擬從知識產(chǎn)權(quán)的自身性質(zhì)出發(fā)，借助經(jīng)濟學(xué)的研究路徑，探析知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的存續(xù)正當(dāng)性及其性質(zhì)，進(jìn)而為確定合理的懲罰性賠償數(shù)額提供一定思路。

1 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的經(jīng)濟性質(zhì)

1.1 為知識創(chuàng)設(shè)“產(chǎn)權(quán)”的基礎(chǔ)

早在針對知識產(chǎn)權(quán)建立有別于物權(quán)制度的新型產(chǎn)權(quán)制度之前，人們普遍認(rèn)為知識本身應(yīng)當(dāng)用于共享，因為知識在過去屬于低收益的信息[1]，價值性的缺乏使其難以具備財產(chǎn)的特質(zhì)。對于創(chuàng)造知識的人而言，因缺乏經(jīng)濟利益的激勵，他們并不在意是否有規(guī)范的制度界定該類信息的權(quán)屬，以及是否需要限制他人未經(jīng)許可的使用。然而隨著社會的發(fā)展，知識的經(jīng)濟價值越來越高，個人在將知識創(chuàng)造出來后，他人能夠以極低的搜尋成本和交易成本從知識中獲益，這便誘發(fā)了知識的外部性問題。并且，隨著人們對知識的傳播、利用能力逐步增強，社會在缺乏相應(yīng)產(chǎn)權(quán)制度的狀態(tài)下，難以避免地會出現(xiàn)打擊知識創(chuàng)造者創(chuàng)新積極性的問題。

知識外部性的產(chǎn)生根源在于，知識這類信息的非物質(zhì)性使其在沒有特殊法律保護(hù)的情況下，難以阻止他人未經(jīng)許可的使用，且該等使用并不會對知識客體本身造成明顯的損耗，因而知識產(chǎn)權(quán)客體具有典型的公共產(chǎn)品性質(zhì)，更有學(xué)者直接指出，“知識產(chǎn)權(quán)客體是屬于整個社會的財富”[2]。對此，筆者持有不同觀點。首先，從“知識”這類信息的產(chǎn)生機理來看，其創(chuàng)造并非都是從無到有的過程，相反多數(shù)情況下應(yīng)是一個累積的、從量變到質(zhì)變的過程——創(chuàng)造“新”知識，其實難以完全脫離公共空間內(nèi)的既有信息。例如，從著作權(quán)的制度設(shè)計可以看出，之所以需要將獨創(chuàng)性程度不高的表達(dá)排除出著作權(quán)保護(hù)的范疇，是因為這類表達(dá)屬于人們進(jìn)行文學(xué)創(chuàng)作的基礎(chǔ)，國家利用強制性法律為人們劃定了公共領(lǐng)域和私人創(chuàng)作的界限。其次，從知識產(chǎn)權(quán)這項財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生依據(jù)來看，財產(chǎn)權(quán)勞動理論為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利界定與保護(hù)提供了理論基礎(chǔ)。人們通過勞動使得某些東西脫離了自然狀態(tài)，即在其之上摻加了作者的勞動付出，因而使其具備可私有化的財產(chǎn)性質(zhì)。在有體物的理論框架下，人們可以基于財產(chǎn)或體力上的貢獻(xiàn)獲得法律賦予的排他權(quán)利；而在無體物的情形中，盡管無體性使得非創(chuàng)造者很容易在客觀上實現(xiàn)知識共有，但從應(yīng)然角度分析，智力付出仍具備獲權(quán)的正當(dāng)性。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)甚至比一般意義上的“物”更加適合財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說[3]，因為知識產(chǎn)權(quán)的無體性使得確切地劃定權(quán)利邊界變得更加困難，因此制度設(shè)計者會更加審慎地考量權(quán)利客體的特征，更加嚴(yán)格地確立“創(chuàng)造”的標(biāo)準(zhǔn)，對于知識的創(chuàng)造者來說，其在知識產(chǎn)權(quán)客體之上注入的價值也就更加明顯。所以，創(chuàng)造者理應(yīng)對其勞動所帶來的增值價值享有排他性權(quán)利。

1.2 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的經(jīng)濟性質(zhì)與風(fēng)險

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)客體易被復(fù)制；同時對任一知識信息而言，重復(fù)利用行為并不會導(dǎo)致其在物理意義上的消耗；加之法律對于絕對權(quán)客體的高要求，使得創(chuàng)造行為本身并非易事，不論是著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求，還是專利法對新穎性、創(chuàng)造性的要求，都可反映出知識創(chuàng)造過程的高成本性。以上特點共同決定了侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的經(jīng)濟性質(zhì)。

第一，權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損失難以量化。對于有體物來說，舉證方不難證明物在事實上的損耗、滅失，以及證明侵權(quán)行為與所受損害之間的因果關(guān)系。但囿于信息的特殊性質(zhì)，侵權(quán)行為人并不會也無法對知識信息本身造成任何損害。而權(quán)利人基于侵權(quán)行為所受的損害，究竟應(yīng)當(dāng)如何計算，以及如何設(shè)計損害賠償?shù)挠嬎愎?，至今都存有爭議，下文將展開進(jìn)一步論述。

第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為成本極低。一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，使得復(fù)制、傳播知識的手段愈加新穎且難以識別。加之知識產(chǎn)權(quán)屬于法定權(quán)利，若他人實施的行為并非法律明確禁止的行為類型，則不構(gòu)成侵權(quán)。投機心理誘使侵權(quán)人突破權(quán)利的界限，甚至是多次實施侵權(quán)行為。另一方面，權(quán)利人對外許可的價格往往需要對標(biāo)創(chuàng)造知識的成本，而知識本身的價值正在逐步提升，這便導(dǎo)致通過市場交易來獲得使用許可的成本越來越高。相比之下，極低的搜尋成本、復(fù)制成本對侵權(quán)人來說更為誘人，這也是為什么知識產(chǎn)權(quán)天然具有易被侵犯性質(zhì)的原因。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體的特殊性質(zhì)使得侵權(quán)人難有采取避免侵權(quán)措施的動機，卻擁有參與風(fēng)險活動的動機[3]。

第三，侵權(quán)人基于侵權(quán)行為所獲“利”的范圍具有模糊性。由于人具有極強的主觀能動性，即使是未經(jīng)許可使用他人知識產(chǎn)權(quán)，基于該使用行為的獲利情況也并非都與侵權(quán)本身具有直接的因果關(guān)系，這使得司法實踐中將“侵權(quán)獲利”作為推定權(quán)利人實際損失的做法遭到不少質(zhì)疑。例如有學(xué)者認(rèn)為，“求助于通過侵權(quán)獲利的計算來替代實際損失的算法，明顯是將許多由非侵權(quán)人帶來的損失風(fēng)險轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人身上”[4]。這一問題同樣加重了確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的難度，并使得在具體案件中適用法律規(guī)定存在理論上的沖突。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的諸多特殊之處，為懲罰性賠償制度開辟了理論和實踐上的應(yīng)用空間。然而，厘清懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)以及該制度的內(nèi)在屬性，對于目前諸多法律應(yīng)用問題來說頗為關(guān)鍵。

2 懲罰性賠償制度設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其性質(zhì)

2.1 懲罰性賠償制度的創(chuàng)設(shè)機理

根據(jù)科斯第二定理可知，產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)置是優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)，而侵權(quán)損害賠償制度，則是“強制進(jìn)行資源優(yōu)化配置的制度保障”[5]。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)客體的易復(fù)制性和侵權(quán)行為的低成本性極大地降低了侵權(quán)行為人的違法成本。在缺乏損害賠償制度之前，權(quán)利人需要為避免侵權(quán)行為花費極高的注意成本，而相對應(yīng)的侵權(quán)行為人卻只有極低的信息搜尋成本，此時權(quán)利人極為被動。損害賠償制度的設(shè)立，正是為了進(jìn)一步合理優(yōu)化資源配置，利用國家的司法強制力合理地二次分配侵權(quán)行為人與權(quán)利人之間的交易成本。

相較于一般侵權(quán)損害賠償制度，懲罰性賠償制度的賠償額度更高，對侵權(quán)行為人的打擊力度更大。有學(xué)者指出，該制度從字面意思來看，便是以懲罰為首要法律功能，通過譴責(zé)行為人的不法行為，使其感受到罪有應(yīng)得，同時也令社會公眾感受到法律的公平正義[6]。將“懲罰”視為懲罰性賠償制度的第一要務(wù)，很可能引發(fā)民事賠償制度的內(nèi)部沖突。自懲罰性賠償制度初現(xiàn)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》之時，對其適用情形的規(guī)定就較為嚴(yán)格，即僅能適用于產(chǎn)品責(zé)任。從比較法上看，英美法系中懲罰性賠償又被稱為“準(zhǔn)刑事處罰”，或者“私人罰金”，該制度事實上屬于準(zhǔn)刑事責(zé)任的范疇。大陸法系的德國和日本，也并未在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等一般民事領(lǐng)域內(nèi)設(shè)置懲罰性賠償制度，而該制度在知識產(chǎn)權(quán)國際條約中也尚屬空白[6]，究其原因，“懲罰”本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是公法的功能，若將其接入私法領(lǐng)域，從而擴張懲罰性賠償?shù)倪m用目的，將會嚴(yán)重影響損害賠償制度本身的民事救濟性質(zhì)。因此，“懲罰”更適于理解為該制度的附隨功能。

2.2 懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的性質(zhì)界定

本文認(rèn)為，“懲罰性”僅僅是“賠償制度”的修飾語，該制度在理解和應(yīng)用中仍應(yīng)以“賠償”作為其正當(dāng)性基礎(chǔ)。這不僅因為“‘懲罰性’賠償”存在天然的表述矛盾，更因為該制度所適用的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，已為該問題的討論設(shè)置了一定前提。

2.2.1 實際損失的認(rèn)定與“賠償”間的關(guān)系

雖然現(xiàn)行法針對權(quán)利人“實際損失”設(shè)定了一套較為公式化的計算方式，例如在專利領(lǐng)域，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第十四條規(guī)定，“專利法第六十五條規(guī)定的權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算?！钡撚嬎憬Y(jié)果，對于舉證義務(wù)人來說并不能如實體現(xiàn)實際損失數(shù)額。

以商標(biāo)領(lǐng)域為例，商標(biāo)侵權(quán)會在很大程度上影響商標(biāo)標(biāo)識來源的功能，從而影響商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)運營以及消費者的選擇。隨著知識產(chǎn)權(quán)的作用范圍從個人走向市場，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)后果也逐漸擴大，對權(quán)利人甚至公眾的不利影響往往是潛移默化的。此時，懲罰性賠償制度所能彌補的便不止經(jīng)濟上的有形損害，還包括對商譽、消費選擇等造成的無形損害。依據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的“實際損失”計算公式，只能得出權(quán)利人在銷售活動中所受損害，這個數(shù)額顯然低于權(quán)利人的全部損失。況且，要求權(quán)利人證明侵權(quán)行為與銷售量下降之間的因果關(guān)系本就不易，公式計算結(jié)果往往涵蓋不周延。在司法實踐中，法院通過“實際損失”判決賠償數(shù)額的案例寥寥無幾，這與舉證難度高、計算公式無法完整反映權(quán)利人損失有著密切關(guān)系。有學(xué)者指出，即使要求侵權(quán)行為人承擔(dān)三倍于補償性賠償金的賠償數(shù)額，在部分情形中也遠(yuǎn)低于其基于侵權(quán)行為的客觀獲利，換言之，前述倍數(shù)無法體現(xiàn)出對行為人的“懲罰”[7]。

借助現(xiàn)有的實際損失計算公式得出的數(shù)額，再乘以法院選擇適用的倍數(shù)，其效果不應(yīng)被理解為是對侵權(quán)行為人的數(shù)倍懲罰，而應(yīng)當(dāng)理解為對權(quán)利人舉證責(zé)任的適當(dāng)減輕，以及對權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受之損害的充分補償，該等損害不僅包括有形損害，在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)還應(yīng)包括無形損害。此時“倍數(shù)”概念則應(yīng)當(dāng)理解為是法官在具體案例中綜合已有證據(jù)所作出的對實際損失額的合理推定，因而該數(shù)字應(yīng)與權(quán)利人的舉證難度、已有證據(jù)的證明力度密切相關(guān)。

2.2.2 懲罰性賠償與社會性損害

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為天然具備隱蔽性和低成本性，加之權(quán)利人難以證明實際損失額，這便使得侵權(quán)行為人易產(chǎn)生投機心理，抑或是實施多次侵權(quán)行為。然而，知識產(chǎn)權(quán)法并非純粹的私法，相關(guān)權(quán)利的界定與保護(hù)涉及社會公眾利益與權(quán)利人私人利益的平衡，侵權(quán)行為造成的后果也并非均由權(quán)利人承擔(dān)。例如，商標(biāo)侵權(quán)行為造成的商標(biāo)混淆，將使得消費者難以辨別商品或服務(wù)的來源，并衍生出對購買物質(zhì)量的不信任，進(jìn)而影響消費市場的正常秩序。從該角度分析，侵權(quán)行為人理應(yīng)承擔(dān)“若非世界”下的社會性損害。從我國《侵權(quán)責(zé)任法》及《食品安全法》等規(guī)定來看，借由懲罰性賠償之名來彌補社會公眾普遍遭受的損害，一直以來便具有制度設(shè)計上的正當(dāng)性。另外，從“侵權(quán)溢價”觀點的角度出發(fā)，如果判決侵權(quán)人支付的費用等同于事前獲得許可的許可費，那么鼓勵行為人事前通過市場交易合法取得許可的激勵將不復(fù)存在，公平競爭的市場秩序也將被破壞。

既然如此，將社會性損害賠償給權(quán)利人的制度設(shè)計是否合理？包括知識產(chǎn)權(quán)體系在內(nèi)的民法體系一向強調(diào)損害填平法則，即盡可能讓權(quán)利人恢復(fù)到侵權(quán)損害發(fā)生前的狀態(tài)。然而社會性損害并非權(quán)利人一人承受之后果，法院超越“填平”概念作出的判罰，是否形同由法院賦予了權(quán)利人獲得某種實質(zhì)上的“不當(dāng)?shù)美保ɑ蛑辽僬f是“不勞而獲”）[8]？筆者認(rèn)為答案是否定的。第一，得利人的行為不符合法律對于不當(dāng)?shù)美慕缍ǎ吹美瞬⒎恰皼]有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益”③，即使從民事責(zé)任承擔(dān)的效率出發(fā)，法律將私人主體擬制為社會性損害賠償?shù)慕邮辗揭彩蔷邆湔?dāng)性的。第二，即使是傳統(tǒng)民事法律《物權(quán)法》，也存在通過私人賠償彌補社會性損害的先例。例如善意取得制度，該制度突破了民事法律傳統(tǒng)的意思自治原則，為維持既有市場平穩(wěn)交易行為的有效性，維護(hù)交易秩序，犧牲原所有權(quán)人的利益，賦予善意第三人以物之所有權(quán)[9]，盡管從表象上看，無處分權(quán)人損害的是原所有權(quán)人的私人權(quán)益，但此行為背后還關(guān)涉第三人的善意交易行為和市場中的交易安全。由此可見，通過私人獲利來填補受損的社會整體利益，并不缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。第三，站在經(jīng)濟成本與司法成本的視角上，由于侵權(quán)行為的隱蔽性和模糊性，行政、刑事資源的有限性等緣故，立法者很難借助公法之力對所有侵害社會利益的不法行為施以懲罰，而根據(jù)科斯第二定理可知，“在選擇把全部可交易權(quán)利界定給一方或另一方時，政府應(yīng)該把權(quán)利界定給最終導(dǎo)致社會福利最大化，或社會福利損失最小化的一方”[10]。筆者認(rèn)為，立法者的選擇與市場經(jīng)濟活動的成本、法律適用的司法效率等方面密切相關(guān)，向個人支付的社會性損害賠償數(shù)額也將會隨著市場交易的繼續(xù)而流動，最終實現(xiàn)社會整體福利的提升。

2.2.3 懲罰性賠償制度的立法初衷

作為首次在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)引入懲罰性賠償制度的規(guī)定，《商標(biāo)法》早在2013年修法之時便明確了該制度的損害填補屬性。該法修正案的說明強調(diào)，“增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，提高侵權(quán)賠償額。針對實踐中權(quán)利人維權(quán)成本高、往往得不償失的現(xiàn)象，草案引入了懲罰性賠償制度……[11]”可以看出，懲罰性賠償制度的引入，最初便是為了有效彌補權(quán)利人維權(quán)開支，而維權(quán)費用同樣屬于因侵權(quán)行為所遭受的損失。并且考慮到侵權(quán)行為的多發(fā)性、隱蔽性，相關(guān)案件的取證難度、證據(jù)總量更大，維權(quán)成本也更高，因此該制度的設(shè)立初衷就是損害填補，并通過盡可能完善的賠償制度，來提升權(quán)利人利用司法手段維權(quán)的積極性，意圖達(dá)到以私法之力維護(hù)公共秩序的效果。直至《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《解釋》）出臺，立法者對于該制度的首要態(tài)度仍未改變。最高人民法院相關(guān)部門負(fù)責(zé)人在就《解釋》回答記者問題時指出，“知識產(chǎn)權(quán)案件存在賠償數(shù)額低等問題。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額低，一方面導(dǎo)致權(quán)利人損失難以彌補；另一方面導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)難以有效遏制。《解釋》的起草，立足解決上述瓶頸問題，大幅度提高侵權(quán)成本，依法懲處嚴(yán)重侵害知識產(chǎn)權(quán)行為。”立足問題導(dǎo)向，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中的首要功能便應(yīng)當(dāng)是更為完整地賠償權(quán)利人的損失。需要強調(diào)的是，由于完整彌補權(quán)利人損失的目標(biāo)尚且難以實現(xiàn)，因此當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)懲罰性賠償制度的威懾效果，并非像《食品安全法》等其他規(guī)定一般來源于遠(yuǎn)超違法成本的“數(shù)倍”賠償，而是來源于違法成本正逐漸接近違法收益的事實，從而令侵權(quán)行為變得不再那么輕而易舉。即便如此，也并不妨礙該制度目前在客觀上起到抑制違法行為的效果。

綜上所述，“賠償”之性質(zhì)應(yīng)在懲罰性賠償制度的理解與適用中占主導(dǎo)地位。這一點將進(jìn)一步影響法官確定侵權(quán)賠償數(shù)額的方式和依據(jù)，例如，如何正確理解和計算權(quán)利人的實際損失。

3 懲罰性賠償?shù)臄?shù)額認(rèn)定問題

在對懲罰性賠償制度的性質(zhì)加以探究后，筆者擬進(jìn)一步分析司法實踐中“實際損失”與“侵權(quán)獲利”的順位問題。

在2020年修改《著作權(quán)法》及《專利法》之前，前述法律對于懲罰性賠償?shù)挠嬎惴绞骄鶠椤皩嶋H損失”優(yōu)先，只有在難以確定實際損失的具體數(shù)額時才可選用“侵權(quán)獲利”要素，但新法修改卻刪去了二者的順位要求，也即在確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，權(quán)利人享有了對賠償數(shù)額計算方法的自由選擇權(quán)。事實上除現(xiàn)行法之外，部分司法解釋及多地法院裁判指引也均在不同程度上取消了嚴(yán)格的順位要求④。似乎“實際損失數(shù)額”與“侵權(quán)所獲利益”成并列關(guān)系已是大勢所趨，只要能夠便于懲罰性賠償制度的司法適用，充分發(fā)揮打擊侵權(quán)行為的功能，該制度的內(nèi)部邏輯就可以作出些許讓步。

然而，基于“賠償”在本制度中的主導(dǎo)地位，對“實際損失”的考量仍應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于“侵權(quán)獲利”，方能與損害賠償制度的機理相適應(yīng)。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)的特殊性質(zhì)，不僅會模糊權(quán)利人所受損害之邊界，也使得侵權(quán)行為人的獲利情況較之一般的侵權(quán)行為更加復(fù)雜。以商標(biāo)為例，侵權(quán)行為人的盈利因素有多種，包括但不限于侵權(quán)商品本身質(zhì)優(yōu)、商標(biāo)所承載的商譽較高、侵權(quán)商品售價較正品更低等。所以在侵權(quán)行為中，拋開實際損失和知識產(chǎn)權(quán)的“貢獻(xiàn)率”而直接適用侵權(quán)獲利作為賠償基數(shù)，似乎真有不當(dāng)?shù)美?。筆者更為傾向于《若干規(guī)定》第十四條之表述⑤，在實際損失難以計算時，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量與每件專利產(chǎn)品的合理利潤之積可以視為權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的實際損失。“可以視為”這一表述可產(chǎn)生法律擬制的效果，意味著實際損失與侵權(quán)銷售所得并非可以直接互換之概念，二者在理論基礎(chǔ)上便有著孰先孰后之分，只能說在司法實踐中，囿于舉證難度，法官可以在具體數(shù)額上做一個推定。如北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》第1.2條所述，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、許可使用費、法定賠償?shù)捻樞?，提出具體的賠償計算方法。當(dāng)事人選擇后序賠償計算方法的，可以推定前序賠償計算方法難以確定賠償數(shù)額，但有相反證據(jù)的除外?！贝颂帯翱梢酝贫ā敝硎稣f明優(yōu)先適用后序計算方式并非權(quán)利人自由選擇的結(jié)果，而是法律對其舉證義務(wù)適當(dāng)降低的體現(xiàn)。盡管侵權(quán)人的獲利從數(shù)額上看并非一定巨大，但從法律適用的角度來看，法官首先應(yīng)當(dāng)考量的便是法律本身的適用正確與否，是否符合法理，而不能僅因為賠償數(shù)額符合權(quán)利人的請求或更有利于權(quán)利人在財產(chǎn)層面的獲償便忽略了法律條文本身的屬性。

如今《解釋》的出臺，將在司法實踐層面進(jìn)一步強化權(quán)利人自由選擇賠償數(shù)額基數(shù)的情況。盡管司法實踐中認(rèn)定權(quán)利人實際損失額極難，但法官慎重確定實際案例中的“倍數(shù)”依然有必要。在權(quán)利人選擇適用“侵權(quán)獲利”作為賠償數(shù)額基數(shù)之時，法官應(yīng)當(dāng)更加審慎地判斷知識產(chǎn)權(quán)在侵權(quán)行為中所占之比重，當(dāng)侵權(quán)行為人能夠進(jìn)一步舉證知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與獲利情況之間的弱因果關(guān)系時，對最終賠償額的認(rèn)定即應(yīng)當(dāng)遵循損害填平原則，適當(dāng)降低倍數(shù)數(shù)額，從而平衡掉基數(shù)自身的不恰當(dāng)性，讓懲罰性賠償制度在學(xué)理層面和司法實踐層面均符合一般侵權(quán)賠償制度的特性。

4 結(jié)語

懲罰性賠償制度提升了權(quán)利人事后救濟的全面性，提高了侵權(quán)行為人的違法成本，對其投機心理進(jìn)行了更高強度的打擊。數(shù)倍的賠償金額從法律性質(zhì)來說應(yīng)被界定為充分損害填補之用，這與對侵權(quán)人產(chǎn)生威懾效果并不矛盾。引入懲罰性賠償制度，將極大地降低潛在侵權(quán)人的違法預(yù)期，進(jìn)而維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秩序的穩(wěn)定性?？梢哉f，該制度在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域中，是“以懲罰之名，行預(yù)防之實，推動權(quán)利配置實現(xiàn)帕累托改善”[12]。

正確理解懲罰性賠償制度的性質(zhì)，將有助于緩解賠償數(shù)額缺乏界定標(biāo)準(zhǔn)的困境。從權(quán)利人實際損失出發(fā)，全面考察有形損失、無形損失、社會性損失，以及侵權(quán)行為與知識產(chǎn)權(quán)客體間的因果關(guān)系，將會更為公平公正地處理侵權(quán)糾紛，從而逐步提升本領(lǐng)域事后救濟的科學(xué)性與嚴(yán)謹(jǐn)性。

注釋：

①《中華人民共和國商標(biāo)法》（2013修訂）第六十三條：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

②《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條：故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。

③《中華人民共和國民法典》第九百八十五條：得利人沒有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）為履行道德義務(wù)進(jìn)行的給付；（二）債務(wù)到期之前的清償；（三）明知無給付義務(wù)而進(jìn)行的債務(wù)清償。

④例如，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）第十三條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第六十三條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l規(guī)定，人民法院確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)分別依照相關(guān)法律，以原告實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益作為計算基數(shù)。

⑤最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020修正）第十四條第一款：專利法第六十五條規(guī)定的權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。