陳歷文

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082)

一、妨害興奮劑管理罪的形成過程

刑法立法不是一個(gè)無目的的抽象思辨性活動(dòng)，而是對(duì)既有的社會(huì)現(xiàn)象及其治理經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。任何罪名的產(chǎn)生，都不是憑空而來的，必然具有相應(yīng)的社會(huì)背景。妨害興奮劑管理罪作為法定犯罪中的一種，是隨著我國競(jìng)技體育商業(yè)化色彩日趨濃厚和興奮劑管理制度在我國的確立而產(chǎn)生的。其從入法到入罪，再從入罪到入刑，經(jīng)歷了以下三個(gè)階段的嬗變。

(一)萌芽時(shí)期

在國際上，反興奮劑工作主要來自國際奧委會(huì)。受國際奧委會(huì)醫(yī)學(xué)委員會(huì)在1964年東京奧運(yùn)會(huì)上首次對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行興奮劑檢測(cè)的影響，很多國家紛紛對(duì)標(biāo)國際奧委會(huì)醫(yī)學(xué)委員會(huì)于1964年頒布的《醫(yī)務(wù)條例》，將反興奮劑寫入自己國家的法律之中。

隨著中國重返聯(lián)合國和中美關(guān)系的正常化，我國開始謀求在奧林匹克運(yùn)動(dòng)中的合法代表權(quán)，并于1975年向國際奧委會(huì)提交正式申請(qǐng)。經(jīng)過數(shù)番角逐，終于在1979年10月，恢復(fù)了中國奧委會(huì)在國際奧委會(huì)的一切合法權(quán)利。為了更好地在國際賽場(chǎng)上展示中國運(yùn)動(dòng)員的風(fēng)采，我國開始按照國際奧委會(huì)的要求來規(guī)范體育事業(yè)的發(fā)展。其中，就包括禁止使用興奮劑。尤其是在1984年洛杉磯奧運(yùn)會(huì)以后，隨著我國“體育運(yùn)動(dòng)的商業(yè)化色彩日益濃厚，運(yùn)動(dòng)員的競(jìng)技成績(jī)與本人及其支持者的經(jīng)濟(jì)利益緊密掛鉤”[1]，使得一些人無視公平競(jìng)爭(zhēng)原則的底線而使用興奮劑，我國也開始重視反興奮劑工作。國家體委(現(xiàn)國家體育總局)連續(xù)發(fā)文，要求嚴(yán)格執(zhí)行國際奧委會(huì)關(guān)于禁用興奮劑的規(guī)定，并在1987年組織成立了中國興奮劑檢測(cè)中心。該中心實(shí)驗(yàn)室于1989年通過了國際奧委會(huì)醫(yī)學(xué)院委員會(huì)的資格考試，從而取得了國際檢測(cè)的資格。

在初步建構(gòu)起反興奮劑機(jī)制之后，國家體委在1989年發(fā)布了我國第一個(gè)反興奮劑的規(guī)范性文件——《全國性體育競(jìng)賽檢查禁用藥物暫行規(guī)定》。該文件不僅對(duì)什么賽事需要檢測(cè)、什么人應(yīng)該接受檢測(cè)，以及應(yīng)該如何檢測(cè)作了初步的勾勒，而且還在第八條中明確規(guī)定：“查處使用禁用藥物者，除處罰當(dāng)事運(yùn)動(dòng)員外，還要視情況對(duì)直接責(zé)任者進(jìn)行處理?！敝链?，我國開始對(duì)興奮劑進(jìn)行檢測(cè)，并于1992年成立中國奧委會(huì)反興奮劑委員會(huì)專門負(fù)責(zé)反興奮劑的工作。

(二)發(fā)展階段

在中國奧委會(huì)反興奮劑委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下，我國的反興奮劑工作穩(wěn)步推進(jìn)，但是效果不如預(yù)期，在1994年廣島亞運(yùn)會(huì)上被查出中國游泳選手集體服用興奮劑的惡性事件。之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，很大程度上是由于《全國性體育競(jìng)賽檢查禁用藥物暫行規(guī)定》對(duì)違規(guī)使用興奮劑的處罰范圍不是很明確，而且處罰力度也不夠大。為了強(qiáng)化對(duì)興奮劑的管理，加大對(duì)違規(guī)使用興奮劑的處罰，國家體委于1995年又頒布了《禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的暫行規(guī)定》，該規(guī)定明確強(qiáng)調(diào)，“禁止強(qiáng)迫、指使、誘導(dǎo)、欺騙、指導(dǎo)和默許運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為”，這標(biāo)志著我國的反興奮劑工作初具體系化。1998年國家體委在《禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上頒布了《興奮劑檢查人員管理暫行辦法》，同時(shí)依據(jù)《中華人民共和國體育法》制定了《國家體育總局關(guān)于嚴(yán)禁在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑行為的規(guī)定(暫行)》。

進(jìn)入新世紀(jì)以后，國務(wù)院于2004年頒布《反興奮劑條例》，對(duì)促使運(yùn)動(dòng)員違規(guī)使用興奮劑的處罰作了更具操作性的規(guī)定。此后，國務(wù)院于2014年又頒布了《反興奮劑管理辦法》，從而宣告我國興奮劑管理制度的完全形成。兩者相互協(xié)作，共同成為我國反興奮劑斗爭(zhēng)的制度基礎(chǔ)。然而，由于我國刑法并沒有規(guī)定與之相對(duì)應(yīng)的行為后果，使得很難僅僅根據(jù)上述行政性條例追究行為人的刑事責(zé)任[2]。

(三)最終形成

為了使刑法真正參與到我國反興奮劑斗爭(zhēng)的工作中來，2019年11月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)。《解釋》涉及刑法中的10個(gè)罪名：走私普通貨物、物品罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，非法經(jīng)營罪，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，組織考試作弊罪，生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。

在社會(huì)各界的強(qiáng)烈呼吁下，為了適應(yīng)新時(shí)期我國反興奮劑工作的需要，滿足國際體育賽事中反興奮劑規(guī)則的要求，全國人大常委會(huì)在總結(jié)我國以往反興奮劑斗爭(zhēng)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，開始啟動(dòng)立法程序。經(jīng)過多方調(diào)研和反復(fù)論證，最終在2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》中的第四十四條設(shè)立了與興奮劑有關(guān)的罪名。《刑法修正案(十一)》第四十四條規(guī)定,“在刑法第三百五十五條后增加一條，作為第三百五十五條之一：‘引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金’?！M織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰’”。在《刑法修正案(十一)》通過不久，最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》，將該條文涉及的罪名，正式定名為“妨害興奮劑管理罪”。

回顧妨害興奮劑管理罪罪名形成的演變過程，不難看出，我國對(duì)涉興奮劑行為入刑的態(tài)度是非常謹(jǐn)慎的。從1979年重返國際奧委會(huì)開始重視反興奮劑工作到1989年發(fā)布第一個(gè)反興奮劑的規(guī)范性文件，從1995年用部門規(guī)章正式宣告涉興奮劑行為可能構(gòu)成犯罪到2004年頒布行政規(guī)章明確涉興奮劑行為在何種情況下構(gòu)成犯罪，從2019年通過司法解釋將符合構(gòu)成要件的涉興奮劑行為納入既有罪名之中到2020年進(jìn)行刑法立法設(shè)立涉興奮劑行為的專有罪名——妨害興奮劑管理罪，前后歷時(shí)共計(jì)四十余年。在犯罪化的過程中，保持謹(jǐn)慎的態(tài)度而不急于求成，固然可以有效地減少“情緒性立法”的發(fā)生，但是卻很難保證基于此而進(jìn)行的刑法立法沒有任何爭(zhēng)議，以至可以直接適用。“刑法所規(guī)定的各種犯罪類型，都是對(duì)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行抽象化的結(jié)果，而不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)的案件都是具體的，于是刑法規(guī)定與個(gè)案之間便存在距離?！盵3]對(duì)妨害興奮劑管理罪的具體適用，有賴于我們對(duì)妨害興奮劑管理罪罪狀的準(zhǔn)確理解。

二、妨害興奮劑管理罪的客觀要件

《刑法》第三百五十五條之一明確規(guī)定了妨害興奮劑管理罪的構(gòu)成要件。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成妨害興奮劑管理罪，在客觀方面必須是行為人實(shí)施了引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑且情節(jié)嚴(yán)重的行為。準(zhǔn)確把握妨害興奮劑管理罪的客觀要件，需要重點(diǎn)研究以下問題。

(一)行為載體——“興奮劑”

不管是引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽構(gòu)成本罪，還是明知運(yùn)動(dòng)員參加重大體育競(jìng)賽而向其提供興奮劑構(gòu)成本罪，抑或是組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽構(gòu)成本罪，都存在著這樣一個(gè)前置性的問題，那就是關(guān)于“興奮劑”的認(rèn)定。關(guān)于“興奮劑”的認(rèn)定，國家體育總局、商務(wù)部、國家衛(wèi)生健康委員會(huì)、海關(guān)總署和國家藥品監(jiān)督管理局在2020年12月31日聯(lián)合發(fā)布了《2021年興奮劑目錄公告》(以下簡(jiǎn)稱《公告》)，并在《公告》中詳細(xì)列出了興奮劑品種的名單。興奮劑的認(rèn)定，無疑應(yīng)當(dāng)按照該《公告》中具體列舉的目錄為依據(jù)。在此，可以從以下幾方面研究。

第一，《公告》中列舉的興奮劑品種之外的物質(zhì)能否認(rèn)定為興奮劑。如沒有列入“興奮劑品種”之中，而是在《公告》關(guān)于對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行興奮劑檢查的有關(guān)規(guī)定中提出的其他禁止使用的物質(zhì)，能否認(rèn)定為興奮劑？具體地說，就是對(duì)《公告》第八條中“未獲批準(zhǔn)的物質(zhì)”和第九條中“其他禁用物質(zhì)”中的“物質(zhì)”的認(rèn)定。盡管它給興奮劑品種的認(rèn)定帶來了相當(dāng)程度的麻煩，但是這樣的規(guī)定顯然是必要的。因?yàn)椤八幬飫?chuàng)新使得禁用清單具有不可避免的局限性，禁用清單不可能預(yù)料到將來應(yīng)該禁止什么”，它可以“在規(guī)制空白期內(nèi)，賦予體育組織或者裁判機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)，將新型興奮劑納入規(guī)制的對(duì)象范圍，以彌補(bǔ)因時(shí)間差而產(chǎn)生的清單漏洞”[4]。值得一提的是，《公告》對(duì)興奮劑兜底性條款的規(guī)定，并不是用“等”這樣完全空白的語言，而是對(duì)“未獲批準(zhǔn)的物質(zhì)”和“其他禁用物質(zhì)”作了相關(guān)說明。譬如，《公告》第九條第一款規(guī)定，“與《興奮劑目錄》中列舉的蛋白同化制劑具有相似化學(xué)結(jié)構(gòu)或相似生物作用的物質(zhì)，以及未列舉的其他蛋白化制劑”。因而對(duì)于它們的認(rèn)定，要嚴(yán)格按照《公告》的說明來進(jìn)行。

第二，假冒的“興奮劑”能否成為該罪的犯罪對(duì)象？對(duì)此，應(yīng)結(jié)合行為人的行為方式進(jìn)行具體分析。如果行為人實(shí)施的行為不涉及興奮劑的提供，那么運(yùn)動(dòng)員使用的是不是真的“興奮劑”及運(yùn)動(dòng)員最終有沒有使用“興奮劑”，對(duì)行為人是否成立本罪來說，沒有任何影響。譬如，甲教唆運(yùn)動(dòng)員乙使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽，只要造成了比較嚴(yán)重的后果，甲就成立本罪，至于乙最終使用的是不是“興奮劑”，在所不計(jì)。但是對(duì)于明知運(yùn)動(dòng)員參加重大體育競(jìng)賽而向其提供興奮劑的行為，如果行為人向運(yùn)動(dòng)員提供的是假冒的“興奮劑”，則其是否構(gòu)成本罪，要視行為人對(duì)此是否明知及是否以有償?shù)姆绞教峁﹣泶_定。正如下文所言，本罪提供興奮劑行為中的“提供”，既包括無償提供，也包括有償提供。對(duì)于有償提供的，如果行為人知道其所提供的“興奮劑”不是真的“興奮劑”，而是假冒的“興奮劑”，那么他就不構(gòu)成妨害興奮劑管理罪，而成立其他的犯罪。至于成立何種犯罪，則要結(jié)合假冒的“興奮劑”是否有害進(jìn)行區(qū)分。如果假冒的“興奮劑”沒有危害，則行為人可能成立詐騙罪；如果假冒的“興奮劑”有危害，并且行為人也是知道的，那么他就成立銷售有害食品罪或者銷售假藥罪。如果行為人不知道其向運(yùn)動(dòng)員提供的“興奮劑”是假冒的“興奮劑”，只要造成了比較嚴(yán)重的后果，那么行為人依然成立本罪。對(duì)于無償提供的，則不論行為人是否知道其所提供的“興奮劑”不是興奮劑，都不影響本罪的認(rèn)定。因?yàn)閷?duì)于該種情況而言，只要提供的不是真的“興奮劑”，行為人就不構(gòu)成妨害興奮劑管理罪。

第三，劣質(zhì)的、過期的興奮劑能否成為該罪的犯罪對(duì)象？劣質(zhì)的興奮劑，是指因成分不符合興奮劑的標(biāo)準(zhǔn)而使其使用效果不那么明顯的“興奮劑”；過期的興奮劑，是指因超過使用期限而使它的使用效果遭受影響的“興奮劑”。競(jìng)技體育具有強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)性，這是任何其他體育活動(dòng)都難以相比的[5]。在體育比賽中，即便是非常細(xì)微的區(qū)別，也會(huì)對(duì)結(jié)果造成很大的影響，特別是在“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”的場(chǎng)合，由于參與競(jìng)爭(zhēng)的運(yùn)動(dòng)員都是頂級(jí)的，他們之間的競(jìng)技差距本來就不大，使得這種影響可能還要大些。這也是為什么運(yùn)動(dòng)員在參加重大體育競(jìng)賽之前，不能隨意服藥的原因。因?yàn)橹灰\(yùn)動(dòng)員在興奮劑檢測(cè)中處于陽性，哪怕其服用的是普通的藥物，也會(huì)被取消參賽資格或者取消成績(jī)。盡管劣質(zhì)的、過期的興奮劑的效果可能不如常規(guī)的興奮劑那么明顯，但是它的使用依然可以使服用的運(yùn)動(dòng)員處于較為亢奮的狀態(tài)，并且會(huì)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的身體造成難以想象的損害。既然本罪保護(hù)的法益是體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)和運(yùn)動(dòng)員的身心健康，那么作為同樣可以損害體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)和運(yùn)動(dòng)員的身心健康的劣質(zhì)的、過期的興奮劑，當(dāng)然可以成為本罪的犯罪對(duì)象。

(二)行為方式

本罪的實(shí)行行為，主要有兩個(gè)方面。一是引誘、教唆、欺騙、組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為。

引誘，是指行為人在運(yùn)動(dòng)員本無使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽意愿的情況下，通過向其宣揚(yáng)使用興奮劑的感受、傳授或者示范使用興奮劑的方法，以及利用財(cái)物進(jìn)行誘惑的行為。如果行為人在引誘運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑之前，運(yùn)動(dòng)員已經(jīng)具有了使用興奮劑的意愿，那么行為人的行為當(dāng)然不能被認(rèn)定為是引誘運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為。至于運(yùn)動(dòng)員在行為人的引誘下使用的是哪種具體的興奮劑，在所不計(jì)。

教唆，是指通過語言或者行動(dòng)故意引起運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為。從內(nèi)容上看，教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為是一種比較復(fù)雜的行為類型，而且它與引誘運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為有很大的相似之處。以致有學(xué)者在解釋教唆行為的時(shí)候，是把引誘行為直接當(dāng)作教唆行為來處理的?！敖趟粜袨槭侵敢允谝狻裾f、請(qǐng)求、挑撥、刺激、收買、引誘等方式教唆他人犯罪的行為?！盵6]可是，既然立法者在本罪的條文設(shè)計(jì)上是把引誘當(dāng)作一種獨(dú)立的行為，那么也意味著在本罪的行為類型中，教唆行為不包括引誘行為。不過，和引誘一樣，教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為在行為對(duì)象上也具有限定性，即行為人教唆的運(yùn)動(dòng)員必須是之前沒有使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽之意圖的運(yùn)動(dòng)員。當(dāng)然，如果行為人對(duì)已有使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽之意圖但是還在猶疑的運(yùn)動(dòng)員，通過語言或者行動(dòng)，促使運(yùn)動(dòng)員下定使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽的決心，也應(yīng)當(dāng)以教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑論處。

欺騙，是指通過隱瞞真相或者制造假象的方式，使運(yùn)動(dòng)員在不知實(shí)情的情況下，使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽的行為。如果行為人的行為沒有使運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，即運(yùn)動(dòng)員明知行為人是在欺騙他使用興奮劑，那么行為人的行為便不能被認(rèn)定為是欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為。所以，和引誘、教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為相比，欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為的主觀惡性要更大。因?yàn)?，前者是在運(yùn)動(dòng)員知道實(shí)情的情況下實(shí)施的，運(yùn)動(dòng)員自己也有過錯(cuò)，而后者則是在運(yùn)動(dòng)員不知道實(shí)情的情況下實(shí)施的，運(yùn)動(dòng)員自己沒有過錯(cuò)。

組織，是指采用招募、雇傭、容留等手段，策劃、指揮、安排運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽的行為。至于行為人在組織運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑之前，運(yùn)動(dòng)員是否已經(jīng)具有使用興奮劑的意愿，對(duì)于組織運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑行為的認(rèn)定，沒有直接影響。需要注意的是，組織運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為在行為對(duì)象上是否有人數(shù)的要求。換句話說，組織一個(gè)運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，能否被認(rèn)定為是本罪中的“組織”行為。基于罪刑法定原則的要求，“法律的第一個(gè)目的是，給予市民相關(guān)的資訊”[7]，這便意味著，在理解刑法條文的用語時(shí)，應(yīng)盡可能地在通常的語義范圍內(nèi)來對(duì)它進(jìn)行解釋。從一般意義上講，作為行為的“組織”，是指安排分散的人或事物，使其具有一定的系統(tǒng)性或者整體性。故而，組織一個(gè)運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，難以稱得上是“組織”，只有組織兩個(gè)或兩個(gè)以上的運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，才可以被認(rèn)定為是“組織”。雖然組織一個(gè)運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，不能被認(rèn)定為是本罪中的“組織”行為，但是這并不是說行為人的這種行為就是合法的，他依然可以成立妨害興奮劑管理罪，只是他實(shí)施的不是本罪中的“組織”行為，而是本罪中的其他行為。

強(qiáng)迫，是指以暴力、脅迫或者其他的強(qiáng)制手段，迫使運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽的行為。其中，“暴力”是指通過毆打、捆綁、拘禁等對(duì)運(yùn)動(dòng)員身體行使有形的物理力量，促使運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為；“脅迫”是指為了使運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生恐懼心理而告知其不利后果，運(yùn)動(dòng)員出于害怕而不得不按照行為人的要求使用興奮劑的行為；所謂“其他的強(qiáng)制手段”，是指利用運(yùn)動(dòng)員不知反抗或者無力反抗的狀態(tài)，而迫使其使用興奮劑的行為。比如，利用從屬關(guān)系迫使運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為或者惡意使運(yùn)動(dòng)員處于孤立無援的境地而迫使其使用興奮劑的行為，都可以被納入到“其他的強(qiáng)制手段”之內(nèi)。另外，強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，也是在運(yùn)動(dòng)員本無使用興奮劑意愿的前提下實(shí)施的行為。如果行為人在強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑時(shí)，運(yùn)動(dòng)員本來就具有使用興奮劑的意愿，那么行為人的行為便不能被認(rèn)定為是強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為。

二是向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的行為。從字面含義上理解，“提供”是指將興奮劑交給他人的行為。“提供”包括兩種情況。

第一種情況是在運(yùn)動(dòng)員主動(dòng)索要或購買時(shí)，將興奮劑交給運(yùn)動(dòng)員。此時(shí)的提供，既可以是無償?shù)?，也可以是有償?shù)模瓤梢砸宰鳛榈姆绞綄?shí)施，也可以以不作為的方式實(shí)施。而且，運(yùn)動(dòng)員對(duì)于行為人提供的興奮劑，不僅有拒絕的權(quán)利，更有拒絕的能力。只要行為人知道是要將興奮劑提供給參加重大體育競(jìng)賽的運(yùn)動(dòng)員，而使處于他控制下的興奮劑置于運(yùn)動(dòng)員的支配下，行為人的行為就屬于向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的行為。當(dāng)然，如果行為人是基于不知反抗或者不能反抗的原因而向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的，便不能被認(rèn)定為是本罪中的“向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑”的行為。

第二種情況是行為人主動(dòng)引誘、教唆、欺騙、組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的同時(shí)，將興奮劑交給運(yùn)動(dòng)員。和第一種情況不同，此時(shí)的“提供”，是一種依附性行為，即其必須先進(jìn)行引誘、教唆、欺騙、組織及強(qiáng)迫等其他行為，才有可能發(fā)生。對(duì)于這種意義上的“提供”，運(yùn)動(dòng)員基于對(duì)真相不明或者與提供者地位上的不平等等原因，很多時(shí)候是不知拒絕或者不具有拒絕的能力的。另外，由于單純地引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，本來就是本罪的實(shí)行行為，所以即便是在把興奮劑交給運(yùn)動(dòng)員的過程中出現(xiàn)了一些客觀原因，而使興奮劑最終未能處于運(yùn)動(dòng)員的支配之下，行為人也可成立妨害興奮劑管理罪。但是對(duì)于第一種情況來說，則難以成立妨害興奮劑管理罪。

(三)行為范圍——“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”

國務(wù)院《反興奮劑條例》第三十二條規(guī)定：“國務(wù)院體育主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)興奮劑檢查計(jì)劃，決定對(duì)全國性體育競(jìng)賽的參賽運(yùn)動(dòng)員實(shí)施賽內(nèi)興奮劑檢查；并可以決定對(duì)省級(jí)體育競(jìng)賽的參賽運(yùn)動(dòng)員實(shí)施賽內(nèi)興奮劑檢查。其他體育競(jìng)賽需要進(jìn)行賽內(nèi)興奮劑檢查的，由競(jìng)賽組織者決定?！庇纱丝芍皣鴥?nèi)重大體育競(jìng)賽”至少為省級(jí)以上的體育競(jìng)賽。當(dāng)然，并不是所有省級(jí)以上的體育競(jìng)賽都能成為妨害興奮劑管理罪中的“國內(nèi)重大體育競(jìng)賽”。

本罪中的“國內(nèi)重大體育競(jìng)賽”，主要包括以下幾種：國家體育總局主辦的全國性綜合運(yùn)動(dòng)會(huì)、全國單項(xiàng)協(xié)會(huì)主辦的全國性單項(xiàng)體育賽事、全國單項(xiàng)協(xié)會(huì)主辦的涉及國家安全、政治、軍事外交等方面的特殊項(xiàng)目賽事、省政府主辦的全省綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)、省體育局或省級(jí)單項(xiàng)協(xié)會(huì)主辦的全省性單項(xiàng)體育賽事、省體育局或省級(jí)單項(xiàng)協(xié)會(huì)主辦的涉及國家安全、政治、軍事外交等方面的特殊項(xiàng)目賽事。除此以外，其他級(jí)別的國內(nèi)體育競(jìng)賽，都不應(yīng)成為本罪中的“國內(nèi)重大體育競(jìng)賽”。

至于“國際體育重大競(jìng)賽”的范圍，可以直接適用國家體育總局2020年頒布的《體育賽事活動(dòng)管理辦法》第七條第二款的規(guī)定。該規(guī)定指出，“以下國際體育賽事活動(dòng)需列入體育總局年度外事活動(dòng)計(jì)劃，并按照有關(guān)規(guī)定和審批權(quán)限報(bào)體育總局或國務(wù)院審批：體育總局主辦或共同主辦的重要國際體育賽事活動(dòng)，國家體育組織主辦的國際綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)、世界錦標(biāo)賽、世界杯賽、亞洲錦標(biāo)賽，涉及奧運(yùn)會(huì)、亞運(yùn)會(huì)資格或積分的賽事，全國性單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)主辦的跨省(區(qū)、市)組織的國際體育賽事活動(dòng)，涉及海域、空域及地面敏感區(qū)域等特殊領(lǐng)域的國際體育賽事活動(dòng)”。既然上述競(jìng)賽的申辦必須經(jīng)過國家體育總局或國務(wù)院審批，那么其重大性便可見一斑。因而，本罪中“國際重大體育競(jìng)賽”的范圍，完全可以以此為準(zhǔn)。

三、妨害興奮劑管理罪的主觀要件

從妨害興奮劑管理罪的規(guī)定來看，本罪在主觀上只能是故意。在故意的構(gòu)成要素上，妨害興奮劑管理罪的認(rèn)識(shí)因素應(yīng)該為明知運(yùn)動(dòng)員在重大體育競(jìng)賽上使用興奮劑會(huì)侵害體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)和運(yùn)動(dòng)員的身心健康；意志因素則表現(xiàn)為向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑或者引誘、教唆、欺騙、組織乃至強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為會(huì)導(dǎo)致侵害體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)和運(yùn)動(dòng)員身心健康結(jié)果的發(fā)生，所抱的希望或者放任的心理態(tài)度。在理解妨害興奮劑管理罪的主觀要件時(shí)，需要注意以下兩個(gè)方面的內(nèi)容。

(一)認(rèn)識(shí)因素中“明知”的內(nèi)容

一般認(rèn)為，故意的認(rèn)識(shí)因素是對(duì)行為的法益侵害性的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)以下幾個(gè)因素的認(rèn)識(shí)：行為本身，行為對(duì)象，行為結(jié)果，行為與結(jié)果之間的關(guān)系，時(shí)間、地點(diǎn)等其他法定事實(shí)[8]。具體到妨害興奮劑管理罪中，行為人無論是在實(shí)施引誘、教唆、欺騙、組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為時(shí)，還是在主動(dòng)或被動(dòng)向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑時(shí)，都應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)具有明確的認(rèn)識(shí)。

第一，對(duì)興奮劑的認(rèn)識(shí)。興奮劑的種類具有法定性，一般人并不是很清楚。行為人在引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫他人使用興奮劑或者向他人提供興奮劑時(shí)，必須認(rèn)識(shí)到自己促使他人使用或者向他人提供的是禁止使用的興奮劑。如果行為人對(duì)某物是否屬于禁止使用的興奮劑沒有明確的認(rèn)識(shí)，客觀上也不存在認(rèn)識(shí)其功能的可能性，那么其向他人提供該物的行為，便不具有向他人提供興奮劑的故意。

第二，對(duì)運(yùn)動(dòng)員身份的認(rèn)識(shí)。無論是引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫他人使用興奮劑還是向他人提供興奮劑，都必須認(rèn)識(shí)到對(duì)方是運(yùn)動(dòng)員。對(duì)于“明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑”的，還要認(rèn)識(shí)到對(duì)方是要參加重大體育競(jìng)賽的運(yùn)動(dòng)員。至于比賽的具體情況，則不要求行為人有明確的認(rèn)識(shí)。

第三，對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)。行為人在實(shí)施引誘、教唆、欺騙、組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑或者向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)嚴(yán)重妨害體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)，會(huì)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的身心健康造成一定程度的損害。

第四，行為人必須對(duì)“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”有認(rèn)識(shí)。如果行為人引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加一般體育競(jìng)賽，或者不知道某運(yùn)動(dòng)員要參加“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”而向其提供興奮劑，便不能認(rèn)定為故意。

(二)意志因素中的心理態(tài)度

從我國《刑法》對(duì)故意犯罪的界定來看，故意的意志因素包含希望和放任兩種。前者是“行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持的是‘刻意追求、積極爭(zhēng)取’的心理態(tài)度；后者是“行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持的是‘有意放縱、無意制止’的心理態(tài)度”[9]。據(jù)此，故意在學(xué)理上可以被區(qū)分為兩種類型——直接故意和間接故意?？陀^行為上的差異，勢(shì)必會(huì)影響主觀要件的內(nèi)容。對(duì)于實(shí)施引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽而構(gòu)成本罪的，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生顯然是一種希望的心理態(tài)度，而不可能是放任的心理態(tài)度。所以，其在故意類型上只能是直接故意。否則，便無所謂引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫。但是對(duì)于明知運(yùn)動(dòng)員參加重大體育競(jìng)賽而向其提供興奮劑的，在意志因素上則包含希望和放任兩種情況。因而，其在故意類型上，既可以是直接故意，也可以是間接故意。

四、妨害興奮劑管理罪的入罪條件

根據(jù)本罪條文的規(guī)定，對(duì)于引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑的，必須滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，才能構(gòu)成本罪。因之，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的理解是認(rèn)定實(shí)施上述行為構(gòu)成本罪的關(guān)鍵。 本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”是指影響重大體育競(jìng)賽的正常進(jìn)行或者給運(yùn)動(dòng)員的身心健康造成比較大的損害。具體而言，認(rèn)定本罪的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面來考量。

一是行為的次數(shù)或人數(shù)。以行為的次數(shù)和涉及的人數(shù)作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，早已存在于我國的刑事司法實(shí)踐之中。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》對(duì)一些以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪條件的行為進(jìn)行追訴的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，就不乏這樣的例子。比如，第二十八條規(guī)定的“強(qiáng)迫交易3次以上或者強(qiáng)迫3人以上交易的”；第三十三條規(guī)定的“毀壞公私財(cái)物3次以上的”。換言之，在司法實(shí)踐中，如果“強(qiáng)迫交易3次以上或者強(qiáng)迫3人以上交易的”，就達(dá)到了強(qiáng)迫交易罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的要求而可構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪；如果“毀壞公私財(cái)物3次以上的”，便符合故意毀壞財(cái)物罪中“其他嚴(yán)重情節(jié)”的條件而可構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。同理，妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，可以被理解為：3次以上引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽或者引誘、教唆、欺騙3個(gè)以上的運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽的；明知運(yùn)動(dòng)員要參加重大體育競(jìng)賽3次以上向其提供興奮劑或者明知3個(gè)以上的運(yùn)動(dòng)員要參加重大體育競(jìng)賽而向他們提供興奮劑的。

二是興奮劑的種類或劑量。正如上文所言，和毒品一樣，興奮劑的使用也會(huì)使人形成癮癖，會(huì)對(duì)人體造成非常大的傷害。因之，在沒有明確的關(guān)于興奮劑犯罪的相關(guān)規(guī)范之前，司法實(shí)踐對(duì)一些涉興奮劑案件的處理是以毒品犯罪來對(duì)待的[10]。而在毒品犯罪中，判斷行為人刑事責(zé)任大小的關(guān)鍵，就在于毒品的種類和數(shù)量。例如，根據(jù)《刑法》第三百四十七條的規(guī)定，同樣是走私毒品的行為，如果走私的是鴉片，那么只有在數(shù)量上達(dá)到一千克以上，才可以對(duì)行為人適用“十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰，但是如果走私的是海洛因，則只需五十克以上就可以了。興奮劑的種類也有很多種，不同種類的興奮劑其所具有的藥效和對(duì)人體造成的傷害也是不一樣的。故而，對(duì)妨害興奮劑管理罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，完全可以以興奮劑的種類和劑量來進(jìn)行。至于具體的標(biāo)準(zhǔn)是怎么樣的，則有待司法解釋的進(jìn)一步明確。

三是對(duì)體育賽事的影響程度。既然本罪保護(hù)的法益包括體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)，那么對(duì)體育賽事造成比較嚴(yán)重的影響，當(dāng)然可以作為妨害興奮劑管理罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。確切地說，情節(jié)嚴(yán)重是指因?yàn)樾袨槿说男袨槎怪卮篌w育競(jìng)賽不能按時(shí)進(jìn)行，或者即便順利進(jìn)行了，但是卻因此對(duì)比賽結(jié)果造成比較大的影響。比如，運(yùn)動(dòng)員乙在甲的教唆下使用興奮劑參加重大體育競(jìng)賽，但是在比賽正式開始之前，乙使用興奮劑的行為事發(fā)，舉辦方緊急叫停比賽以至體育競(jìng)賽不能按時(shí)進(jìn)行，或者比賽順利進(jìn)行了，乙卻因?yàn)槭褂门d奮劑的緣故獲得了比較好的名次，都可以被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

四是對(duì)運(yùn)動(dòng)員身心健康的損害程度。從表面上看，使用興奮劑確實(shí)可以在短時(shí)間內(nèi)提高人的身體機(jī)能，但是在藥效過后，其對(duì)人體造成的傷害也是客觀存在并且難以估量的。毋庸諱言，“無論是哪一種類型的興奮劑，它對(duì)人的器官、血液和人的精神，都有不同程度的破壞性，同時(shí)會(huì)引發(fā)各種各樣的疾病。不少興奮劑對(duì)人的危害是長(zhǎng)期的、終身的、不可恢復(fù)的”[11]。以類固醇類興奮劑為例，其會(huì)改變男女原有的性別特征，造成嚴(yán)重的肝腎損傷及心血管疾病。所以，如果運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑后，使其心理或者生理遭受了比較嚴(yán)重的損害，如導(dǎo)致精神疾病、身體機(jī)能嚴(yán)重受損乃至死亡，那么就可以被理解為妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。情節(jié)嚴(yán)重是一個(gè)綜合性的入罪條件，需要對(duì)之進(jìn)行綜合性的判斷。不僅要對(duì)上述因素進(jìn)行個(gè)別判斷，其中任何一個(gè)因素達(dá)到嚴(yán)重的程度都可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

總之，任何人的行為，只有在同時(shí)符合上述三個(gè)方面的要件的情況下，才能認(rèn)定為妨害興奮劑管理罪。缺少其中任何一個(gè)方面，該罪就不能成立。