石經(jīng)海，林需需

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120

基因編輯技術(shù)是一種在體內(nèi)較精確地對生物基因組特定基因進行編輯或修飾的新興技術(shù)[1]。其可在人類或其他生物的DNA序列中誘導(dǎo)定向和特異性修飾。根據(jù)靶細胞的區(qū)別,分為體細胞與生殖(系)細胞基因編輯,前者僅改變局部體細胞基因、作為常規(guī)醫(yī)療手段,不是刑法關(guān)注的重點[2]。后者是指對生殖細胞、原始生殖細胞、配子祖細胞、配子和胚胎進行的所有操作[3]。該技術(shù)直接作用于人類生殖過程,可改變生殖細胞使胚胎所發(fā)育嬰兒的全部細胞均攜帶修飾后的基因,并可遺傳給后代,存在脫靶與嵌合體效應(yīng)的安全風(fēng)險和損害人類尊嚴、侵害后代遺傳多樣性等嚴重后果,影響范圍廣,更重要的是,被植入的基因會在繁衍過程中進入人類基因庫,影響此后若干代人;同時,生殖系基因編輯也具有治療、預(yù)防遺傳性疾病、大大改善后代健康的積極功能。法律,特別是刑法作為國家公器,是調(diào)整人類行為的主要方式之一,應(yīng)當參與到人類基因編輯技術(shù)的社會風(fēng)險治理之中,以促使人類基因編輯技術(shù)朝著服務(wù)并造福于人類社會的方向發(fā)展[4]。

為此,2020年通過的《刑法修正案(十一)》專門增設(shè)了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。該罪將基因編輯的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)、或者將基因編輯的動物胚胎植入人體內(nèi)的行為納入規(guī)制范圍,且以“情節(jié)嚴重”作為犯罪構(gòu)成要件。實踐中,罪狀所列舉的生殖系基因編輯胚胎植入并非均達到了犯罪程度?！扒楣?jié)嚴重”要素為非罪化、與其他法律的銜接留置了空間,能夠發(fā)揮限制處罰范圍,劃定適當犯罪圈的功能。然而,“情節(jié)嚴重”具有高度模糊性,幾乎可以容納任何與犯罪相關(guān)的主客觀事實,雖然這有助于保持刑法條文的開放性,使固定的刑法條文能夠適應(yīng)多變的社會生活[5],但也導(dǎo)致規(guī)制生殖系基因編輯的刑法規(guī)范出現(xiàn)內(nèi)涵限定不足、外延范圍擴大的情況,使得本罪犯罪圈處于變動不確定之中,有違刑法的安定性,為合理劃定犯罪圈,有必要明確該罪中“情節(jié)嚴重”的性質(zhì)與內(nèi)涵。遺憾的是,目前,司法機關(guān)還未針對該罪中的“情節(jié)嚴重”出臺相關(guān)司法解釋。鑒于此,本文以本罪中的“情節(jié)嚴重”為研究對象,在明確該罪“情節(jié)嚴重”性質(zhì)與內(nèi)涵的同時,厘清本罪犯罪圈。

1 非法植入基因編輯罪“情節(jié)嚴重”的主要觀點

對于非法植入基因編輯罪中“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵,理論上存在注意性規(guī)定說、違反國家規(guī)定說等觀點。這些觀點存在違背責(zé)任主義、歸責(zé)困難等不足。

1.1 注意性規(guī)定說

該觀點認為“非法植入基因編輯罪屬于抽象危險犯,不需再對行為危險進行具體判斷,更不以造成嬰兒及其后代死傷、人類社會秩序?qū)嶋H被顛覆等實害結(jié)果為必要”[6]。該觀點否定了“情節(jié)嚴重”的存在必要,認為該要素屬于注意性規(guī)定,有待進一步探討。例如,在將基因編輯的人類胚胎植入人體的情形中,若該基因編輯目的在于治療嚴重影響胚胎生長發(fā)育和嬰兒生存健康發(fā)展的遺傳性疾病,通過基因編輯療法利大于弊且沒有其他替代性療法,在基因編輯出現(xiàn)損害后果時也僅限于造成該特定胚胎損害不至于遺傳給后代;這種場合中,基因編輯胚胎植入雖也會帶來危險,但這種風(fēng)險是可接受的、獲得更大價值所必須承擔(dān)的風(fēng)險,應(yīng)被允許?；蛘邇H就基因編輯的目的來說,在技術(shù)成熟時,也可允許出于預(yù)防、治療目的的生殖系基因編輯,而不應(yīng)禁止所有類型的生殖系基因編輯[7]。因此,不分具體情形,認為符合本罪構(gòu)成要件的行為均構(gòu)成犯罪的“注意性規(guī)定說”,將使犯罪圈不當擴大。事實上,本罪將“情節(jié)嚴重”作為入罪標準,目的也是避免“行為一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪”的結(jié)果,為合理劃定生物安全犯罪的定罪處罰范圍提供了立法基礎(chǔ)[8]。綜上,本罪中的“情節(jié)嚴重”不應(yīng)為注意性規(guī)定。

1.2 違反國家規(guī)定說

該觀點認為 “客觀行為上,只要違反國家規(guī)定將基因編輯的胚胎植入人類或動物體內(nèi),都是嚴重侵犯法益的行為,因而具有刑事可罰性”[9]。此種觀點實質(zhì)上將“情節(jié)嚴重”界定為“違反國家規(guī)定”,認為符合本罪犯罪構(gòu)成同時違背國家規(guī)定的行為構(gòu)成本罪,有待進一步探討。如《民法典》第一千零八條和一千零九條要求不得違背基因編輯程序性條款、不得損害個人利益、公共利益與倫理道德。按照該說,在人類生殖系基因編輯違背《民法典》規(guī)定中的程序性條款,即使出于治療目的,該治療能顯著提升胚胎及其所發(fā)育嬰兒的生活質(zhì)量,造成的損害也較小的,仍然構(gòu)成本罪。事實上,該行為利大于弊,若能有效降低安全風(fēng)險,該行為就應(yīng)當被允許。據(jù)此,不分具體情形,認為符合本罪構(gòu)成類型且同時違反國家規(guī)定的行為均構(gòu)成犯罪的“違反國家規(guī)定說”,將使犯罪圈不當擴大。并且,雖然我國基因編輯技術(shù)衛(wèi)生管理體系日臻完善,但是仍存在不周延的情況,可能會出現(xiàn)某些處罰漏洞[10]。

1.3 行為方式危害性大說

該觀點認為“以欺騙、威脅等方式逃避監(jiān)管的,以欺騙、威脅等方式招募受試者的,因非法基因編輯受到行政處罰后仍實施的[10];以增強疾病抵抗力目的實施的生殖系基因編輯技術(shù)臨床試驗的均構(gòu)成本罪”[11]。這種觀點將“情節(jié)嚴重”視為補足該罪構(gòu)成要件行為的違法性要素,但提出的補足途徑存在未圍繞立法目的、規(guī)制不全面等缺陷。具言之,這種以“欺騙、威脅”對構(gòu)成要件行為進行限定的方式,的確可提升本罪中構(gòu)成要件行為的違法性程度,但本罪的保護法益是被編輯嬰兒的身體健康,污染人類基因庫損害被編輯嬰兒后代[12],“欺騙、威脅”等并未直接圍繞法益侵害展開,并不必然將構(gòu)成要件行為提升至犯罪水平。并且,因多次實施行政違法行為按照犯罪處理的情形,轉(zhuǎn)化為犯罪的實質(zhì)依據(jù)是行為人特殊預(yù)防必要性的提升,一般要求行為人違法次數(shù)達到3次以上,所以被行政處罰后再次實施非法基因編輯的一般也不構(gòu)成犯罪。此外,以增強疾病抵抗力目的實施的生殖系基因編輯臨床試驗,并不旨在使胚胎發(fā)育成獨立生存的嬰兒,不具備對嬰兒身心健康損害的緊迫危險不應(yīng)構(gòu)成犯罪。此外,該觀點所列舉的要素十分有限會導(dǎo)致處罰漏洞。

1.4 法益侵害結(jié)果嚴重說

該觀點認為“對受試者造成嚴重損害的,對基因編輯嬰兒造成確定性損害的”構(gòu)成本罪[13]。該觀點將“情節(jié)嚴重”界定為提升構(gòu)成要件行為的違法性程度,路徑是限定損害結(jié)果,存在損害結(jié)果不明確、損害類型不全面、操作性不強等問題?！皣乐負p害”“確定性損害”均表述不明,何種程度屬于嚴重損害缺乏參考標準;“確定性損害”也指代不清,該觀點的內(nèi)涵還需繼續(xù)明確以指導(dǎo)實踐?！皣乐負p害”“確定性損害”的表述也未顧及該罪損害結(jié)果的遲延性和不確定性,長遠來看,基因編輯還可能造成胚胎所發(fā)育嬰兒及其后代健康的毀損,損害結(jié)果的遲延出現(xiàn)和不確定性將導(dǎo)致因果關(guān)系認定和損害結(jié)果歸責(zé)上的困難。換句話說,依此觀點,在沒有造成具體實害結(jié)果的情況下,刑法就難以對非法植入基因編輯胚胎所引發(fā)的風(fēng)險進行有效的管控[14]。這嚴重限縮了犯罪圈。此外,僅從損害結(jié)果方面界定“情節(jié)嚴重”,忽視了客觀行為與主觀目的等因素的違法性提升功能,易導(dǎo)致犯罪圈的過大或者過小,量刑也難以適當。

2 非法植入基因編輯罪“情節(jié)嚴重”的犯罪論體系定位

在犯罪論體系中處于不同位置的犯罪成立要素,其性質(zhì)與功能會有所不同[15]。理論上,“情節(jié)嚴重”的犯罪論體系地位包括,旨在提高入罪門檻的“客觀處罰條件說”、旨在提供定位集合的“類構(gòu)成要件復(fù)合體說”、旨在補足構(gòu)成要件違法性的諸定位學(xué)說。鑒于非法植入基因編輯罪罪狀所列舉的客觀構(gòu)成要件并非均達到了犯罪所要求的嚴重的違法性程度,因此,“情節(jié)嚴重”的規(guī)定應(yīng)旨在提升構(gòu)成要件的違法性。具體屬于“罪體—罪責(zé)—罪量”“整體性評價要素”抑或“違法構(gòu)成要件要素”,需要厘定。

2.1 罪體—罪責(zé)—罪量說

該說認為,犯罪構(gòu)成要件是行為侵害法益的質(zhì)的構(gòu)成要件與量的構(gòu)成要件的統(tǒng)一體[16]。根據(jù)該觀點,非法植入基因編輯罪中“情節(jié)嚴重”為旨在提升構(gòu)成要件行為違法性程度的“罪量”要素,且行為人不需對此要素主觀上有認識[17]。該理論自身可能存在難以克服的缺陷,如此定位“情節(jié)嚴重”也不符合非法植入基因編輯罪的具體情況。

具言之,責(zé)任主義原則要求,“任何人不能為沒有罪責(zé)的不法負責(zé),當刑罰與行為人的罪責(zé)相當時才是該當?shù)男塘P”[18]。但該說一方面將“情節(jié)嚴重”視為提升違法性的要素,讓行為人對提升的不法承擔(dān)責(zé)任,另一方面卻認為行為人不需要對“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容有認識且不需在罪責(zé)的涵攝范圍內(nèi),這將導(dǎo)致對行為人施加過重的刑罰。此外,該說提升違法性的方式是通過限定損害結(jié)果來實現(xiàn)的,但象征不法程度提升的要素不僅包括結(jié)果不法,還包括主觀不法與行為不法,僅將“情節(jié)嚴重”限定為結(jié)果不法會導(dǎo)致犯罪圈的不當縮小。并且,非法植入基因編輯罪中損害結(jié)果與損害路徑均存在高度不確定性,堅持要求造成法益侵害后果才構(gòu)成本罪將導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的歸責(zé)遲延和無效歸責(zé)等問題,故本罪中的“情節(jié)嚴重”不能定位為“罪量”要素。

2.2 整體性評價要素說

整體性評價要素是指,當行為符合客觀構(gòu)成要件的基本要素后,并不意味著行為的違法性達到值得處罰的程度,需要在此基礎(chǔ)上對行為進行整體評價,以表明行為達到可罰的程度[15]。依此定位,“情節(jié)嚴重”中的情節(jié)只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié),這會導(dǎo)致主觀不法難以評價,犯罪圈不當擴大的問題[15]。

理論上,表征行為違法性程度的要素包括主觀不法與客觀不法要素。主觀不法如目的犯中的目的、動機犯中的惡劣動機,罪責(zé)則表明行為人對多大范圍內(nèi)的不法承擔(dān)責(zé)任。這種先主觀、客觀不法后罪責(zé)的階層式判斷順序體現(xiàn)了先客觀事實后規(guī)范評價的關(guān)系[18]。但實質(zhì)上,這種觀點忽視了主觀不法的作用,降低了構(gòu)成要件該當性的判斷標準,認為行為只要符合行為與結(jié)果等客觀不法即具備違法性。事實上,要認定特定行為構(gòu)成犯罪,就違法層面而言,行為不僅需要滿足客觀不法,也需同時滿足主觀不法。如此,整體性評價要素說即是不全面的,可能造成犯罪圈的不當擴大。此外,依此觀點,成立本罪要求行為人對“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容具備故意。又由于本罪保護法益包括胎兒及其后代生命健康和醫(yī)學(xué)倫理秩序,要求行為人對死亡結(jié)果存在故意,行為人就應(yīng)當構(gòu)成故意殺人罪,認定為本罪將造成量刑失當。因而本罪中的“情節(jié)嚴重”不應(yīng)當界定為整體性評價要素。

2.3 違法性構(gòu)成要件要素說

非法植入基因編輯罪中的“情節(jié)嚴重”應(yīng)屬于違法性構(gòu)成要件要素。違法性構(gòu)成要件要素是指,當行為的違法性沒有達到值得科處刑罰的嚴厲程度時,補足行為的違法性達到犯罪程度的要素?！扒楣?jié)嚴重”作為違法性構(gòu)成要件要素,發(fā)揮補足本罪構(gòu)成要件行為違法性不足的功能。其中,“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容包括主觀不法與客觀不法,罪責(zé)包括故意與過失(限于出現(xiàn)死亡結(jié)果時),行為人對“情節(jié)嚴重”有認識時才需承擔(dān)刑事責(zé)任[15]。

如此界定“情節(jié)嚴重”有諸多優(yōu)勢。首先,有助于防范“客觀處罰條件說”所導(dǎo)致的刑事政策對刑法教義的不當入侵、犯罪圈不當擴張的弊端。其次,有助于克服“類構(gòu)成要件復(fù)合體說”放棄法教義學(xué)立法批判功能,以及無法為“情節(jié)嚴重”定位提供出路的弊端。再次,不需區(qū)分“罪體—罪責(zé)—罪量”中的罪體與罪責(zé),降低了定位難度,也能避免出現(xiàn)違背責(zé)任主義原則的情形。最后,能有效協(xié)調(diào)故意與過失罪責(zé)要素,防止罪刑失衡[3]。詳言之,本罪屬于故意犯罪,罪責(zé)整體上是故意,但在行為造成嚴重損害后果如造成胚胎及其后代、母體死亡的,行為人成立本罪時,對該死亡結(jié)果的罪責(zé)可以是過失而不能是故意,對主觀不法與行為不法,行為人主觀上仍應(yīng)是故意。

3 非法植入基因編輯罪“情節(jié)嚴重”的要素

將非法植入基因編輯罪中“情節(jié)嚴重”確定為違法性構(gòu)成要件要素后,任何可提升該罪構(gòu)成要件行為違法性程度的要素都應(yīng)當屬于“情節(jié)嚴重”的應(yīng)有內(nèi)涵。違法性包括主觀不法與客觀不法,客觀不法包括行為(舉止)不法與結(jié)果不法[18],本罪中的“情節(jié)嚴重”應(yīng)圍繞以下要素。

3.1 主觀不法要素

主觀不法要素是指對刑法所禁止的行為,要求行為人有故意或目的,主觀要素影響違法。在基因編輯中,行為人編輯的目的正是表征主觀不法及程度的核心要素,包括治療疾病、預(yù)防疾病與增強基因表現(xiàn)。治療目的的基因編輯意在扭轉(zhuǎn)出現(xiàn)異常的基因,出現(xiàn)脫靶或嵌合體風(fēng)險時可能損害其他基因,加重既有疾病程度或?qū)е滦录膊‘a(chǎn)生。預(yù)防目的的基因編輯,旨在預(yù)防潛在遺傳性疾病,原有致病基因是否會現(xiàn)實化為疾病存在不確定性,但脫靶或嵌合體效應(yīng)卻可能導(dǎo)致新疾病的產(chǎn)生,兩相對比,預(yù)防目的的基因編輯風(fēng)險更大[18]。

增強目的的基因編輯是指通過編輯修飾配子、配子前體或胚胎進而實現(xiàn)在智力、運動能力、外貌或個性等特征上超越既有優(yōu)勢[1]。臨床經(jīng)驗表明,增強目的的基因編輯通常涉及多基因與環(huán)境共同作用,很難通過編輯單一甚至幾個基因?qū)崿F(xiàn)有意義的增強。這提高了脫靶與嵌合體的出現(xiàn)概率,明顯使損害風(fēng)險升高。據(jù)此,就安全風(fēng)險而言,增強目的大于預(yù)防目的大于治療目的的基因編輯[19]。此外,生物學(xué)研究表明,人類生存發(fā)展受基因和環(huán)境共同影響,過去人類主要通過改變環(huán)境影響后代發(fā)展,基因編輯技術(shù)使直接改變基因成為可能,增強目的的基因編輯使父母擁有財富的后代在環(huán)境與基因雙重層面,超越未擁有財富或沒有機會獲得基因增強的個體,這極大擴張了人與人之間的鴻溝,顯著提升了基因編輯的倫理風(fēng)險。

3.2 客觀不法要素

3.2.1 行為不法。基因編輯的階段包括科學(xué)研究、臨床試驗與臨床應(yīng)用。編輯階段不同,安全與倫理風(fēng)險存在差異,違法性程度也不同。胚胎發(fā)育到一定程度被視為法律上的生命體,有些國家對胚胎基因編輯研究限制為7天,有些為14天[19]?？茖W(xué)研究階段不將胚胎植入人體,臨床試驗階段將胚胎植入人體但不使胚胎發(fā)育成人,臨床應(yīng)用階段不僅將胚胎植入人體而且還使其發(fā)育成人。從風(fēng)險角度分析,科學(xué)研究階段的基因編輯不存在生命體和遺傳問題,沒有安全與倫理風(fēng)險。臨床試驗階段的基因編輯,胚胎已具備生命體,將其用于臨床試驗,是將胚胎視為工具,有損胚胎人格尊嚴存在倫理風(fēng)險;但胚胎未來并不發(fā)育成人,安全風(fēng)險不會現(xiàn)實化。臨床應(yīng)用階段的基因編輯旨在使胚胎發(fā)育成人,被編輯嬰兒要承受安全和多重倫理風(fēng)險。綜上,就違法性程度而言,臨床應(yīng)用階段大于臨床試驗階段大于科學(xué)研究階段的非法植入基因編輯胚胎行為[20]。

脫靶/嵌合體風(fēng)險大小。脫靶與嵌合體效應(yīng)的安全風(fēng)險是阻礙基因編輯應(yīng)用的最核心風(fēng)險,幾乎決定了特定基因編輯能否被允許[21]。前者是基因編輯不精確造成的在預(yù)定目標以外地點進行的非特異性切割,導(dǎo)致的非靶基因組位點的突變。后者是指在基因組編輯發(fā)生之前的細胞分裂時,在一個個體中存在兩個或多個具有不同基因型的細胞群[22]。以脫靶風(fēng)險為例,最新研究表明,由于CRISPR-CAS技術(shù)的改進,基因組干預(yù)的總體風(fēng)險不會顯著偏離輔助生殖醫(yī)學(xué)中常規(guī)使用的復(fù)雜程序的突變率所產(chǎn)生的風(fēng)險。如在囊性纖維化疾病(cysticfibrosis,CF)的臨床實例中,所有的等位基因,都被重塑為功能正?；虻囊吧托蛄?胚胎和所有未來的后代發(fā)育健康[23]。脫靶風(fēng)險程度大小的可操縱性使降低生殖系基因編輯安全風(fēng)險的目標成為可能。脫靶與嵌合體風(fēng)險大小也影響基因編輯的違法性程度。

可遺傳性。既往,被編輯過的生殖細胞基因會遺傳給后代,影響人數(shù)眾多風(fēng)險大。但最新研究表明,通過“一代種系基因編輯”可實現(xiàn)生殖系基因編輯不遺傳。其特點是：將 CRISPR-CAS用于轉(zhuǎn)基因盒引入特定DNA基因座;這種轉(zhuǎn)基因盒可由一個或多個由獨立啟動子序列控制的基因組成,并可用于共引入DNA重組酶系統(tǒng),如果該啟動子被激活,則該DNA重組酶系統(tǒng)物理地去除位于盒中的基因;這可允許從例外如發(fā)育中的生殖細胞中去除轉(zhuǎn)基因盒。該方式實現(xiàn)僅對后一代生殖系基因進行編輯,縮小了基因編輯效果的影響范圍,風(fēng)險也更小。據(jù)此,可通過控制基因編輯的遺傳性調(diào)控風(fēng)險的大小。

3.2.2 結(jié)果不法。犯罪是對法益具有侵害或侵害危險的行為,前述不法要素中的主觀目的不法與客觀行為不法,表征的違法是通過對法益的侵害危險體現(xiàn)出來的,對法益的侵害實害則表現(xiàn)為損害胚胎及其后代、被移植母體的生命健康。如造成胚胎損傷、死亡,被編輯胚胎所發(fā)育嬰兒輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能性障礙,或者中度以上殘疾,器官組織損害導(dǎo)致嚴重功能性障礙,或者死亡的[15]?？陀^結(jié)果不法可分兩部分討論,一部分是基因編輯胚胎植入對胚胎的損害,這種損害可在短時間內(nèi)呈現(xiàn),比較容易認定;另一部分是對胚胎所發(fā)育嬰兒及其后代的損害,這種損害后果呈現(xiàn)出延遲出現(xiàn)的特點,這兩種損害后果在歸責(zé)原則方面存在后文所述差異。

4 非法植入基因編輯罪“情節(jié)嚴重”的類型化認定

從實質(zhì)法益內(nèi)涵出發(fā),非法植入基因編輯罪侵害的法益包括胚胎及其后代的生命身體健康與倫理秩序。非法植入基因編輯罪中“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵要達到使該罪罪狀所列舉的構(gòu)成要件行為均達到犯罪的程度。據(jù)此,對“情節(jié)嚴重”作類型化認定。

4.1 異種基因編輯胚胎互植行為均屬于“情節(jié)嚴重”

異種基因編輯胚胎互植行為是指借助于基因移植或干細胞技術(shù)手段將基因編輯的人類胚胎植入動物體內(nèi)或?qū)⒒蚓庉嫷膭游锱咛ブ踩肴梭w內(nèi),包括將基因編輯的人類胚胎植入動物體內(nèi)和將基因編輯的動物胚胎植入人體內(nèi)兩種類型[3]。

一方面,異種胚胎互植會對使編輯胚胎或母體產(chǎn)生嚴重損害。具言之,基因編輯技術(shù)尚不完善,貿(mào)然實施基因編輯會導(dǎo)致被編輯胚胎出現(xiàn)脫靶和嵌合體效應(yīng),嚴重危害被編輯胚胎的生命身體健康,該行為可能具備嚴重違法性構(gòu)成犯罪[24]。退一步講,即使特定基因編輯技術(shù)臻于完善,不會對被編輯胚胎造成損害,這種異種胚胎互植也會嚴重危害胚胎及母體子宮的生命健康。原因是,不同物種胚胎與母體子宮間存在排異反應(yīng),被編輯胚胎可能引起母體的排異性攻擊被損害。另一方面,異種胚胎互植改變了人類繁衍生息的傳統(tǒng)規(guī)律,并可能據(jù)此形成新的倫理道德觀,將人物化為工具。綜上,人與其他物種間的人獸聚合的生殖系基因編輯胚胎互植超越了倫理底線且會損害人類子宮及胚胎的生命身體健康,應(yīng)視為犯罪,絕對禁止[25]。

4.2 造成嚴重傷害、死亡結(jié)果的同種植入行為均屬于“情節(jié)嚴重”

將基因編輯的人類胚胎植入人體內(nèi)的同種胚胎植入,其合法性需經(jīng)歷“利弊”“必要性”“可接受性”三個層次衡量,行為僅在完全滿足這三個條件時才合法[26]。利弊衡量是指 “實施基因編輯對胚胎而言是降低還是增加了其生存發(fā)展的風(fēng)險”,特定基因編輯弊大于利時即屬于違法行為。必要性衡量包括兩個方面,第一,該疾病進行治療的必要性,若該疾病會對胚胎的生長發(fā)育和嬰兒的正常生活造成嚴重阻礙時,就認為該疾病具有治療的必要性。第二,沒有其他風(fēng)險更低的替代性常規(guī)療法。同時符合這兩個條件就肯定其具有必要性[22]?？山邮苄允侵?風(fēng)險現(xiàn)實化后損害后果是否可接受,一般而言,若風(fēng)險現(xiàn)實化后造成的損害,對胚胎所發(fā)育嬰兒的正常生長發(fā)展的影響幾乎可以忽略時,就認為該風(fēng)險是可接受的;更嚴重損害如造成胚胎出現(xiàn)嚴重組織、器官損傷,導(dǎo)致胚胎所發(fā)育嬰兒重傷甚至死亡的,這種風(fēng)險就屬于不可接受的風(fēng)險。

如此,在將基因編輯的人類胚胎植入人體內(nèi)造成嚴重傷害、死亡結(jié)果的,由于嚴重傷害與死亡結(jié)果是不可接受的風(fēng)險,即不滿足第三層次的可接受性條件,他們均屬于違法行為。又因,嚴重損害與死亡結(jié)果均屬對本罪法益的嚴重損害,均達到了犯罪的嚴重社會危害性程度,屬于本罪中的“情節(jié)嚴重”[2]。

特別要注意該場合中的競合問題。本罪沒有規(guī)定過失也處罰,原則上僅處罰故意犯罪。若行為人明知基因編輯將造成被編輯胚胎在母體內(nèi)死亡,由于我國法律尚不將胚胎視為獨立生命體,因此用本罪法定刑評價尚可;若行為人明知基因編輯行為將造成胚胎所發(fā)育嬰兒死亡的,行為人行為相當于故意殺人,應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪而非本罪。

4.3 造成輕傷害結(jié)果的同種植入行為需分類認定

將基因編輯的人類胚胎植入人體內(nèi)的同種基因編輯胚胎植入,且造成胚胎輕傷的場合,是否構(gòu)成犯罪需分情況討論。以科學(xué)研究為場景的基因編輯活動,其主要目的是探尋基因編輯技術(shù)的效果與邊界,具有一定的科研價值,因此,若該植入行為處于科學(xué)研究和臨床試驗階段則應(yīng)被允許;純粹不以生育為目的的臨床試驗在倫理上也是被允許的,因此,這兩個階段的基因編輯胚胎植入均不構(gòu)成犯罪。若該植入行為處于臨床應(yīng)用階段,胚胎最終將發(fā)育成為獨立生命體,傷害將最終現(xiàn)實化為生命體損害,是刑法所規(guī)制的對象。事實上,2016年以前,多個國家如澳大利亞、德國、法國等均將臨床應(yīng)用階段的基因編輯胚胎植入規(guī)定為犯罪[27]。然而,隨著以CRISPR-Cas9為標志的基因編輯技術(shù)的突破性進展,降低了基因編輯胚胎植入的風(fēng)險,生殖系基因編輯胚胎植入出現(xiàn)無罪化空間。

詳言之,若實施基因編輯胚胎植入是為了預(yù)防抑或治療疾病且無其他常規(guī)替代性療法,這種輕傷結(jié)果是治療疾病所不得不承受的風(fēng)險,此種場合中即使出現(xiàn)輕傷結(jié)果也不處罰;尤其是,“治療目的的基因編輯可以增進人類福祉,原則上被允許”[28];反之,若有其他風(fēng)險更小的常規(guī)療法,輕傷結(jié)果就不是治療該種疾病所必須承受的風(fēng)險,在該編輯基因可遺傳給后代時始處罰,不可遺傳時一般不處罰。此外,若植入行為是為了增強基因表現(xiàn),這種輕傷結(jié)果就不是被編輯胚胎所應(yīng)當承受的風(fēng)險,不論該被編輯胚胎中的基因能否遺傳給后代,這種基因編輯胚胎植入同時損害到被編輯胚胎的生命身體健康和平等的社會倫理秩序,均應(yīng)按照犯罪處理,因此,臨床應(yīng)用階段以增強基因表現(xiàn)為目的且造成輕傷害結(jié)果的同種胚胎植入屬于本罪中的“情節(jié)嚴重”。

4.4 脫靶或嵌合體風(fēng)險大的同種植入行為需分類認定

在同種基因編輯胚胎植入中,風(fēng)險不可控且危害具有高度不確定性、要求出現(xiàn)實害結(jié)果的結(jié)果犯的罪刑結(jié)構(gòu)無法有效保護法益,也應(yīng)將未造成實害結(jié)果但高度抽象危險的基因編輯納入規(guī)制范圍[29]。據(jù)此,本罪并非僅禁止損害本身,而是包含了禁止損害可能性。因此,有必要在損害結(jié)果還未出現(xiàn)前對基因編輯進行適當規(guī)制[30]。其中,在同種基因編輯胚胎植入風(fēng)險較小時,風(fēng)險現(xiàn)實化損害結(jié)果也相對輕微,通常不能達到犯罪程度不是刑法規(guī)制的重點。

刑法規(guī)制的對象主要是脫靶與嵌合體風(fēng)險大的同種胚胎植入行為,該類型中哪些屬于“情節(jié)嚴重”應(yīng)結(jié)合“利大于弊”“必要性”“可接受性”作層次判斷。不符合任一條件的生殖系基因編輯胚胎植入都屬于違法行為。對所有違法基因編輯胚胎植入進行法益侵害嚴重程度的衡量,這涉及對脫靶與嵌合體風(fēng)險的類型化討論。評估特定基因編輯植入的風(fēng)險大小有兩個維度,一是風(fēng)險現(xiàn)實化的概率,二是風(fēng)險現(xiàn)實化后損害的嚴重程度。在風(fēng)險現(xiàn)實化概率大或者風(fēng)險現(xiàn)實化后損害嚴重時,均認為風(fēng)險大,否則認為風(fēng)險小[22]。如此,在脫靶與嵌合體風(fēng)險大是由于風(fēng)險現(xiàn)實化概率大時,法益侵害結(jié)果并不大,不應(yīng)構(gòu)成犯罪。同理,在脫靶與嵌合體風(fēng)險大是由于風(fēng)險現(xiàn)實化后損害后果嚴重時,法益侵害結(jié)果嚴重,應(yīng)構(gòu)成犯罪,屬于本罪“情節(jié)嚴重”的類型。