孫夢龍，莊新宇

(1.黑龍江大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150080；2.中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、問題的提出

2012-2020年間，我國公安機關(guān)辦理的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件合計達五十余萬件[1]。截至2017年，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量攀升至犯罪總數(shù)的三分之一，已然成為我國第一大犯罪類型，且年均增長速度超30%，呈井噴態(tài)勢[2]。不同罪名之下證據(jù)分布不一，但同一罪名下證據(jù)的種類分布具有一定規(guī)律性。在侵犯公民個人信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)分布狀況要顯著高于其他類證據(jù)[3]。由此，電子數(shù)據(jù)可視為網(wǎng)絡(luò)犯罪裁判不可或缺的核心證據(jù)[4]。網(wǎng)絡(luò)犯罪因其犯罪手段具有專業(yè)化、多樣化等特點，其核心證據(jù)——電子數(shù)據(jù)所內(nèi)涵的專門性問題也相應(yīng)成為制約實質(zhì)化庭審推行的痛點。習近平總書記指出，要全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)(1)參見《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第4條第3款。。而對電子數(shù)據(jù)進行收集、固定、保存、審查、運用中所涉及的專門技術(shù)性問題，便是網(wǎng)絡(luò)犯罪中專門性問題的淵源。司法工作人員對相關(guān)專門性問題的研判，成為網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中貫徹證據(jù)裁判原則的關(guān)鍵一環(huán)。在現(xiàn)行法律釋義中，專門性問題是指必須依法運用科學技術(shù)手段或者專門知識進行鑒別和判斷，才能得出正確結(jié)論的案件證明對象范圍內(nèi)的事項(2)參見《〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于鑒定管理的決定〉釋義》第1條。。即專門性問題通常解決的是與科學技術(shù)類專門知識相關(guān)的事實問題，而非司法工作人員運用法律專業(yè)知識釋義研判的法律問題。

電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的核心證據(jù)，因所涉專門技術(shù)而生成的問題是其專門性問題產(chǎn)生的邏輯起點，主要包括四類：關(guān)于電子數(shù)據(jù)的同一或種屬認定的問題、關(guān)于電子數(shù)據(jù)真?zhèn)渭靶纬蛇^程的問題、關(guān)于電子數(shù)據(jù)所蘊含信息內(nèi)容的問題以及關(guān)于電子數(shù)據(jù)所反映的信息傳遞和設(shè)備運行情況的問題[5]。由于電子數(shù)據(jù)憑其承載的信息內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)犯罪中發(fā)揮證明作用，因此對電子數(shù)據(jù)所蘊含信息內(nèi)容的技術(shù)性檢驗獲取是網(wǎng)絡(luò)專門性問題的主要來源。其技術(shù)原理包括數(shù)據(jù)恢復技術(shù)、數(shù)據(jù)去重技術(shù)、解密技術(shù)等一系列技術(shù)。當然，并非只有網(wǎng)絡(luò)犯罪中獨有電子數(shù)據(jù)的相關(guān)專門性問題。傳統(tǒng)犯罪中的犯罪行為人通訊記錄、聊天記錄及行程軌跡等電子數(shù)據(jù)，也是查明案件事實、追究行為人刑事責任的關(guān)鍵一環(huán)。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件以線上實施的行為為核心，對反映相關(guān)實行行為的電子數(shù)據(jù)專門性問題流轉(zhuǎn)的分析，更利于聚焦網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題的虛置情況。在認罪認罰從寬制度改革的推進下，庭審質(zhì)證的頻度和深度都趨于降低。對專門性問題的鑒定活動成為供檢察機關(guān)出具量刑建議的便利工具，相關(guān)事實認定活動進一步簡化，淪為了單方探查的手段。

我國雖然沒有明文規(guī)定，但卻在多個法條中確立“訴訟中專門性問題由具有專門知識的人來解決”這一“專人專事”的基本原則[6]。具有專門知識的人可為專門性問題作出技術(shù)原理層面的解答，司法工作人員則要在后續(xù)訴訟程序中對技術(shù)事實的認定作出司法確認。以往的學者對專門性問題在刑事訴訟程序中流轉(zhuǎn)的相關(guān)研究，或從鑒定制度出發(fā)，提出要建構(gòu)統(tǒng)一的司法鑒定體制，收納各類鑒定事項歸國家統(tǒng)一管理[7]；或從鑒定意見科學性出發(fā)，提出在宏觀鑒定制度、中觀鑒定活動及微觀證據(jù)規(guī)則等層面保障專門性問題的科學解決[8]；或從鑒定人員出發(fā)，強調(diào)審判人員與鑒定人員等專家的良性互動，偏重于研究兩者之間的對抗、教育、遵守與共享功能[9]。筆者擬從專門性問題本身出發(fā)，以事實建構(gòu)與技術(shù)審查為論證路徑，探討網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題何以生成，并以專門性問題在庭審各方的反饋為切入點，通過對數(shù)據(jù)恢復與去重的相關(guān)技術(shù)性問題的質(zhì)證認證路徑，來審視專門性問題在審判流轉(zhuǎn)中的虛置現(xiàn)象，反思如何實現(xiàn)專門性問題的合理解決與盤活。

二、邏輯考究：技術(shù)與事實演繹下的專門性問題虛置

(一)技術(shù)演繹下的專門性問題

網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題緣于數(shù)字技術(shù)，即借助一定設(shè)備將各種電子信息轉(zhuǎn)化為電子計算機能識別的二進制數(shù)字并進行運算、加工、存儲、傳送、傳播、還原的技術(shù)[10]。網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題涉及的數(shù)字技術(shù)內(nèi)涵著諸多具體技術(shù)原理，根據(jù)其依托技術(shù)的不同，可以對其原理層進行三方面的分解：底層技術(shù)原理、應(yīng)用技術(shù)原理與法律技術(shù)原理。底層技術(shù)原理主要指相關(guān)專門性問題的基礎(chǔ)性原理，包括數(shù)據(jù)恢復技術(shù)與去重技術(shù)等。應(yīng)用技術(shù)原理則是通過應(yīng)用底層技術(shù)，透過取證工具與取證人員的“技術(shù)黑箱”，在實際操作中解決有關(guān)問題。法律技術(shù)原理指借專門性意見，將技術(shù)應(yīng)用過程按規(guī)范轉(zhuǎn)化為具有法律效力的文書。例如，在具有專門知識的人出具涉及數(shù)據(jù)恢復的鑒定意見時，依據(jù)的數(shù)據(jù)恢復原理即為底層技術(shù)原理，使用文件簽名恢復等基本方法屬于應(yīng)用技術(shù)原理，而與數(shù)據(jù)恢復相關(guān)的技術(shù)標準與法律、司法解釋涉及的專門性問題相關(guān)的條款，則屬于法律技術(shù)原理。

為打破技術(shù)藩籬而解決專門性問題和向司法工作人員提供認定案件事實的素材，由具有專門知識的人在法律技術(shù)原理指導下，運用底層技術(shù)原理與應(yīng)用技術(shù)原理所制作的法律說明屬性的文書材料便是專門性意見[11]。從證據(jù)科學性運用的視角來看，專門性意見也可被稱為科學證據(jù)，二者都需運用具有可檢驗性的材料(3)筆者認為，專門性意見與科學證據(jù)系同一類材料的不同視角表述，前者偏重與專門性問題的關(guān)聯(lián)性，后者偏重采取科學手段加以判別的科學性，可通用。。當前我國對專門性問題的解決主要呈現(xiàn)二元專家制度的模式，即鑒定制度與檢驗制度的二元并存：由經(jīng)司法部審批認定的鑒定機構(gòu)解決四大類專門性問題并出具鑒定意見，而各檢驗機構(gòu)及專家對非四大類專門性問題作出檢驗報告、事故報告或?qū)＜覉蟾鎇7]。概言之，我國刑事訴訟語境下的專門性意見的基本形式包括：鑒定意見、檢驗報告、事故報告以及專家報告等。專門性意見作為專門性問題的研判基礎(chǔ)，是刑事審判時質(zhì)證認證的焦點對象?；诩夹g(shù)原理三層展開所生成的專門性意見，是專門性問題具化的解決形式。

最高人民法院出具的刑事訴訟法解釋所指出的審查要點中，技術(shù)性審查要求居多(4)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第97條。，但部分條款要求不夠?qū)嶋H。比如“鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求”這一審查要求，折射出了立法與實務(wù)的疏離。在撰寫鑒定意見的過程中，專家對底層技術(shù)原理的相關(guān)技術(shù)標準的選取多持摘編態(tài)度，即只要在專門性意見中羅列技術(shù)標準、滿足形式要件即可。而當審查專家采取具體應(yīng)用的技術(shù)原理層面時，審判人員在判斷其是否在形式上滿足法律技術(shù)原理層面的解釋性規(guī)范時都存在難度，遑論判斷應(yīng)用技術(shù)原理與底層技術(shù)原理是否相匹配了。另外，由于應(yīng)用技術(shù)原理的復雜性，還存有相當數(shù)量的“問題黑數(shù)”，即實務(wù)中未被廣泛注意，但卻切實存在的可能影響司法公正的專門性問題。出于效率等方面的考量和規(guī)避程序約束成本的增加，具有專門知識的相關(guān)人員也缺乏呈交這些問題的積極性。

(二)事實演繹下的專門性問題

網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題的流轉(zhuǎn)涉及事實場域的階層展開。依據(jù)事實在刑事訴訟中的認識形式的不同，對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件所涉的事實概念可以展開三階闡釋，分別為客觀事實、技術(shù)事實與法律事實?！笆聦崱币辉~在《現(xiàn)代漢語詞典》中被解釋為“事情的真實情況”。申言之，客觀事實即訴訟之外曾經(jīng)發(fā)生的客觀情況。法律事實即訴訟程序之內(nèi)訴訟主體間進行司法互動形成的案件情況?？陀^事實要借“證據(jù)之鏡”折射為技術(shù)事實[12]，再經(jīng)司法活動的發(fā)現(xiàn)抑或建構(gòu)后才能轉(zhuǎn)化為法律事實。技術(shù)事實因具有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪實行行為相關(guān)的客觀事實而產(chǎn)生，由電子數(shù)據(jù)所蘊含，并經(jīng)具有專門知識的人出具專門性意見后得以確立。

技術(shù)事實作為法律事實的素材之一，其在對抗式司法與合作式司法中，轉(zhuǎn)化為法律事實的限度是不同的。在認罪認罰從寬制度全面推行前，我國刑事司法以職權(quán)主義統(tǒng)御下的對抗式司法為主。在對抗式司法中，控辯雙方往往要對技術(shù)事實進行激烈的質(zhì)證，或全盤接納，或否定部分；經(jīng)審判人員能動認證后的技術(shù)事實將轉(zhuǎn)化為部分法律事實，被納入要件法律事實的證成中。而在以認罪認罰從寬制度為代表的合作式司法中，控辯雙方的質(zhì)證與審判人員的認證往往在程序從寬的要求下，流于形式。相關(guān)技術(shù)事實往往在缺乏足夠法律審查的情況下，被不加篩選地全部轉(zhuǎn)化為法律事實。

(三)研判的程序流轉(zhuǎn)：從產(chǎn)生到虛置

在網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查階段與審查起訴階段，在公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證與檢察機關(guān)對偵查取證結(jié)果進行審查判斷的過程中，諸多專門技術(shù)性問題難以憑法律知識與大眾常識得以解決。經(jīng)公安機關(guān)或檢察機關(guān)提起，由公安機關(guān)所屬的鑒定檢驗機構(gòu)或者社會相關(guān)機構(gòu)對專門性問題進行鑒定檢驗，由此生成專門性意見。隨后在審判階段的法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，專門性問題將會在控辯雙方是否質(zhì)證這一點上因分歧而流向不同的程序路徑，但終會歸于虛置的結(jié)局。如果控辯雙方不進行技術(shù)性質(zhì)證，案件法律事實將會在審判人員心證下，直接得到證成。如果就專門性意見的相關(guān)技術(shù)性問題進行質(zhì)證，則控辯雙方或親力親為，或?qū)で髮＜逸o助人的幫助。審判人員認為確有必要的，可能會申請鑒定檢驗人員出庭，或啟動重新鑒定、補充鑒定程序，就運用電子數(shù)據(jù)中產(chǎn)生的次生專門性問題尋求相應(yīng)的專門性意見。審判人員在認為技術(shù)性質(zhì)證的相關(guān)問題已被駁回或吸收采納后，仍將作出法律層面的認證，進而證成法律事實，此后專門性問題將會被虛置，流程如圖1所示。

圖1 網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題的流轉(zhuǎn)示意圖

虛置似乎與常理相悖。依常理而言，現(xiàn)實中審判人員對科學證據(jù)這類專門性意見近乎百分之一百地遵從，并對其證據(jù)關(guān)聯(lián)性做過度評價[13]。即使辯方對專門性意見進行技術(shù)性質(zhì)證，也會通過論證說理，進一步強調(diào)對專門性意見的采用，那么何以有虛置一說呢？其實，筆者認為的專門性問題的虛置，實質(zhì)上是指各司法主體在對法律事實依構(gòu)成要件進行證成的過程中，無視了專門性問題是否合理解決，進而虛化了技術(shù)事實的存在。以個案的角度解讀，在相關(guān)法律事實證成后，無論技術(shù)性質(zhì)證成立與否，無論專門性意見的相關(guān)技術(shù)論斷是否科學，對專門性問題的探討都歸于終結(jié)。從類案角度出發(fā)，個案裁判作出后，針對審查有關(guān)專門性意見技術(shù)論斷過程中所展述的經(jīng)驗少有傳述，“一案一審”成為“同案不同判”這一問題的歷史來源。這些實務(wù)慣例否定了專家在案件事實認定中的二次參與，默認了以審判人員單方法律認證這一加工后技術(shù)事實就轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒聦嵉慕Y(jié)果。質(zhì)言之，專門性問題的虛置必然會反作用于案件事實的認定，并產(chǎn)生不利影響。

正如弗雷德里克·詹姆遜提出的“消逝的中介”那樣：“中介施力于前一個狀態(tài)從而引導出后一個狀態(tài)，這個過程完成的同時，它即消逝。”[14]專門性問題施力于司法工作人員與刑事訴訟參與人及當事人的司法互動，引導出犯罪構(gòu)成要件的證成或證偽，但直到判決書作出也往往并沒有得到實質(zhì)性解決，終歸于虛置。換言之，專門性問題在刑事訴訟程序中的流轉(zhuǎn)猶如維特根斯坦的“梯子”，在完成既定的對犯罪構(gòu)成要件的證成抑或證偽后，便失去了司法價值，如作為攀登工具的梯子般被丟棄。除后續(xù)補充鑒定、重新鑒定，抑或經(jīng)歷刑事訴訟上訴審及再審、死刑復核等監(jiān)督環(huán)節(jié)外，鮮有人關(guān)注其專門性問題是否得到了合理解決?；诔绦蛄鬓D(zhuǎn)而引發(fā)的虛置，是專門性問題的不當“宿命”。

三、司法運行：專門性問題不當研判的實證考察

(一)考察思路

對網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題的庭審流轉(zhuǎn)分析，如果局促于具體概念的邏輯推演，則難免浮于表面，落入所謂“宏大敘事”的窠臼；而如果泛于多類網(wǎng)絡(luò)犯罪的個罪案例，則難以聚焦研究重點，不易歸納出具有普遍性的同類專門性問題的研判常態(tài)。因此，筆者選取“侵犯公民個人信息罪”這一具體類罪作為考察樣本。侵犯公民個人信息的犯罪具有手段隱蔽、侵犯信息內(nèi)容廣泛等特點，這造成書證、物證較少和電子數(shù)據(jù)較多的證據(jù)分布狀態(tài)。大部分個人信息作為電子形態(tài)的數(shù)據(jù)而存在[15]，而涉案個人信息的種類及數(shù)量是定罪量刑的核心要件，其映射的專門性問題成為侵犯公民個人信息犯罪的核心技術(shù)性質(zhì)證認證的內(nèi)容來源。

盡管我國裁判文書上網(wǎng)受政治考量等眾多外部因素影響，有一定的隨機性，但以裁判文書網(wǎng)公開判決作為經(jīng)驗事實，仍屬當下實證研究的較優(yōu)解。在中國裁判文書網(wǎng)以“判決書”“侵犯公民個人信息罪”“數(shù)據(jù)恢復”與“重復”為關(guān)鍵詞，并經(jīng)人為篩選，去除與主題不相關(guān)的判決文書(如關(guān)鍵詞附于文書附錄的法律法規(guī)處的案例)，整理后獲得判例46篇(5)判決文書編號為(2020)豫1525刑初201號、(2021)浙1003刑初533號、(2020)晉0728刑初75、(2020)京0102刑初245號、(2021)晉0729刑初33號、(2020)黑1202刑初212號、(2020)皖0603刑初272號、(2020)皖0302刑初119號、(2021)黔0526刑初441號、(2020)鄂0683刑初103號、(2020)豫1502刑初164號、(2021)黔0526刑初445號、(2020)甘0721刑初12號、(2019)陜0503刑初43號、(2016)云0111刑初1210號、(2020)豫1502刑初163號、(2019)贛1127刑初324號、(2018)甘0123刑初95號、(2019)鄂0922刑初28號、(2019)豫0781刑初315號、(2019)粵0904刑初392號、(2018)蘇0621刑初497號、(2019)遼1021刑初141號、(2019)豫1525刑初1011號、(2019)吉0104刑初748號、(2019)川0823刑初50號、(2019)豫0781刑初454號、(2019)豫0502刑初219號、(2019)皖0121刑初146號、(2019)川0823刑初51號、(2019)皖0121刑初146號、(2017)蘇0723刑初630號、(2018)閩0203刑初3號、(2017)吉0802刑初354號、(2017)豫0928刑初988號、(2018)川2021刑初100號、(2017)閩0203刑初1350號、(2018)皖0111刑初377號、(2018)魯0811刑初366號、(2017)豫0421刑初385號、(2018)粵5203刑初79號、(2017)鄂1303刑初382號、(2018)湘1121刑初250號、(2017)桂0126刑初421號、(2017)桂0126刑初457號、(2018)魯0705刑初114號。。基于現(xiàn)有的判例，擬從以下角度展開實證分析：一是對專門性意見的形式與內(nèi)容進行歸納，探明侵犯公民個人信息罪中專門性問題的分布樣態(tài)；二是對控辯雙方技術(shù)性質(zhì)證與審判人員的認證內(nèi)容進行研析，對專門性問題的全流轉(zhuǎn)過程進行研判；三是統(tǒng)計實行行為人的職業(yè)構(gòu)成，判斷司法區(qū)塊鏈等技術(shù)性鑒真手段前置的可行性。

(二)技術(shù)原理分析

數(shù)據(jù)恢復問題涉及電子數(shù)據(jù)的真實完整性，數(shù)據(jù)去重問題涉及電子數(shù)據(jù)的相關(guān)性。對恢復技術(shù)的采用及恢復精細度的判別等方面顯然需要技術(shù)的支撐。數(shù)據(jù)恢復操作是所有電子數(shù)據(jù)提取過程的必經(jīng)環(huán)節(jié)[16]。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人出于反偵查的需要，會通過主動刪除或系統(tǒng)設(shè)置自動清理數(shù)據(jù)的思路，采取磁盤破壞、數(shù)據(jù)擦除以及掛載加密虛擬盤等一系列技術(shù)手段，對數(shù)據(jù)本身及其設(shè)備載體加以操作，繼而造成數(shù)據(jù)滅失，規(guī)避刑責追究。而有專門知識的人可以通過自動取證化軟件及手動操作的思路，采取文件簽名恢復，在原始數(shù)據(jù)中搜索關(guān)鍵字以及及時凍結(jié)數(shù)據(jù)并采取遠程勘驗等手段來恢復數(shù)據(jù)，或者通過修復磁頭等方式，對硬盤進行搶救性恢復。從底層技術(shù)原理層面來講，數(shù)據(jù)刪除僅僅是標記了數(shù)據(jù)儲存位置等信息的文件頭被去除，其他部分信息仍儲存在存儲設(shè)備的簇中，相關(guān)簇就表現(xiàn)為可被新數(shù)據(jù)覆蓋的狀態(tài)(6)磁盤文件存儲管理的最小單位叫作“簇”，一個文件通常存放在一個或多個簇里，但至少要單獨占據(jù)一個“簇”。。數(shù)據(jù)恢復的原理便是通過制作新的文件頭，來使相關(guān)數(shù)據(jù)重新可讀。但應(yīng)用技術(shù)原理層面的采取自動化取證軟件的相關(guān)操作，往往只能恢復數(shù)據(jù)完全沒有被覆蓋的文件。對于部分簇被覆蓋的文件，只能由具有專門知識的人通過編輯ascii碼或使用正則表達式等原始數(shù)據(jù)手動搜索的方式，恢復部分數(shù)據(jù)。由于簇的分配存儲具有隨機性，因此從技術(shù)原理層面不可能完整恢復設(shè)備中之前被刪除的全部數(shù)據(jù)[17]。

由于電子數(shù)據(jù)伴隨有大量附屬信息證據(jù)和關(guān)聯(lián)痕跡證據(jù)的系統(tǒng)性特色，采取數(shù)據(jù)恢復技術(shù)將會恢復大量不同存儲路徑的重復文件與歷史文件。對重復文件，一般可以采取哈希值計算校驗的技術(shù)性去重方法(7)哈希值計算是一種校驗算法機制，根據(jù)不同的算法種類，可以把任意長度字節(jié)的電子文件計算成某一固定長度的字符串。。如果不同文件的哈希值相同，則文件同一。當下，對具有相同哈希值的文件取證軟件的算法已實現(xiàn)歸類刪除，只保留一個文件，以達成自動去重。而不同歷史文件中的數(shù)據(jù)顯然會存在大量重復及無效數(shù)據(jù)，但由于內(nèi)容不完全相同，以致這些哈希值不同的歷史文件難以通過技術(shù)手段去重，對此主要采取人為篩選的方法。如在侵犯公民個人信息犯罪實例中，司法工作人員采取了根據(jù)同一關(guān)鍵個人信息去重(8)參見(2018)閩0203刑初3號案例，通過身份證號比對去重。、不完整信息不計去重(9)參見(2018)川2021刑初100號案例，對無法獨立識別個人身份的不完整個人信息進行去重。、與原始數(shù)據(jù)對照去重(10)參見(2018)魯0811刑初366號案例，通過發(fā)送方的原始數(shù)據(jù)與接收方實際收到的數(shù)據(jù)，來判定接收方的侵犯個人信息的條數(shù)。以及錯誤不實信息去重(11)參見(2017)鄂1303刑初382號，通過采取抽樣法，算出錯誤信息的比率后，對整體數(shù)據(jù)的有效率進行計算推定。等四種去重方式。使用技術(shù)手段去重與人為去重的方式同等重要，不可偏廢。但正如對“快播案”中“淫穢物品”的界定一樣，判斷是否屬于重復信息顯然屬于非專門性問題，由專門知識的人進行去重識別，極易伴生“專人不專事”的資質(zhì)紛爭。筆者認為，由工作人員對具體信息進行界分時，無需考慮鑒定機構(gòu)與鑒定人資質(zhì)的有無，應(yīng)更多考慮識別人員是否具備與一般大眾相一致的相關(guān)社會經(jīng)驗常識。換言之，將與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的部分問題轉(zhuǎn)化為專門性問題只是釋明判別的手段之一，有專門知識的人運用經(jīng)驗常識也能加以解決，故不宜將其歸屬于法律問題。

(三)不當研判的實踐樣態(tài)

在對判決書通讀并作表格結(jié)構(gòu)化整理后可發(fā)現(xiàn)，與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的專門性問題的不規(guī)范研判現(xiàn)象叢生：取證人員不充分取證，控辯雙方低水平質(zhì)證，審判人員形式化認證及技術(shù)性鑒真手段的文本缺失等。這些研判亂象導致專門性問題的解決實質(zhì)上被虛置，引發(fā)了一系列網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與法律適用的沖突，嚴重制約了證據(jù)裁判原則的合理適用。

1.取證人員不充分取證

表1 取證人員不充分取證現(xiàn)象

表2 恢復數(shù)據(jù)移送呈現(xiàn)形式

在取證主體資質(zhì)層面，社會鑒定機構(gòu)使用的取證軟件合乎標準性存疑，以致取證技術(shù)不充分。在46起案件中，取證主體以公安機關(guān)網(wǎng)絡(luò)偵查部門所屬的鑒定機構(gòu)為主，涵蓋省市縣公安局網(wǎng)安總隊、支隊、大隊，電子數(shù)據(jù)取證實驗室，物證鑒定所等多個層級部門；其中僅7起案件有社會鑒定機構(gòu)輔助參與，且僅1起案件由公安機關(guān)與社會鑒定機構(gòu)均參與鑒定檢驗工作(見表3)。公安機關(guān)與社會鑒定機構(gòu)的雙重取證有助于消除取證人員的認知偏差，對證據(jù)完整性補足有一定積極意義。相關(guān)判決書詳細摘錄了社會鑒定機構(gòu)使用的不同數(shù)據(jù)取證軟件。由于這些取證軟件大多為自行研制開發(fā)的軟件(13)判決書中明示的取證軟件與設(shè)備包括效率源SPF9139智能手機數(shù)據(jù)恢復取證系統(tǒng)、美亞柏科DC-8811取證魔方、DC4501手機取證系統(tǒng)等多種軟件。，其恢復程序是否實質(zhì)匹配國家技術(shù)標準以及具備相關(guān)證據(jù)效力，是技術(shù)性質(zhì)證的潛在質(zhì)詢點，但尚未有辯方律師曾就此提出質(zhì)證。

表3 網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題的鑒定/檢驗主體

2.控辯雙方低水平舉證質(zhì)證

控方在舉證時，多使用轉(zhuǎn)化為專門性意見的轉(zhuǎn)化式證據(jù)，甚至部分案件存在違反程序規(guī)定，不向檢方移送原始數(shù)據(jù)的現(xiàn)象(見表2)。這種證據(jù)形式的多重轉(zhuǎn)換增加了其他訴訟主體發(fā)現(xiàn)技術(shù)性錯誤的難度，且與電子數(shù)據(jù)在法庭上展示的相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定存在較大差距(14)參見《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第18條、第19條、第21條。。

通過公訴方指控的內(nèi)容來看，檢察機關(guān)技術(shù)部門參與引導偵查的作用有限，46份判決書中沒有一份提到檢察機關(guān)技術(shù)部門曾參與過對鑒定意見或檢驗報告進行技術(shù)性審查的相關(guān)內(nèi)容。而辯方也常常未能盡到有效辯護的義務(wù)：辯護人對專門性意見的質(zhì)證難以做到“就案論案”，多數(shù)辯護人采取模板化的辯護意見。在46起樣本案例中，僅在17起案例中律師對專門性問題提出質(zhì)證(見表4)。從裁判文書辯護人意見與公訴人指控內(nèi)容兩部分來看，控辯雙方對電子數(shù)據(jù)相關(guān)的專門性問題的質(zhì)證主要集中于取證程序是否違法、數(shù)據(jù)恢復的內(nèi)容是否重復及是否有效等方面。并且，根據(jù)其質(zhì)證的實質(zhì)內(nèi)容之有無，可把質(zhì)證種類分為空泛質(zhì)證與具體質(zhì)證?？辗嘿|(zhì)證只是簡單地提出程序違法、數(shù)據(jù)不實、存在重復等情形，無法結(jié)合案情加以質(zhì)證，有模板化之嫌；具體質(zhì)證則較為深入，能夠具體到公安機關(guān)缺乏見證人員、對數(shù)據(jù)具體內(nèi)容是否有效和重復等，展開實質(zhì)性質(zhì)證。顯然，前者無法對專門性問題的技術(shù)細節(jié)起到駁斥的作用，屬于低水平質(zhì)證。然而在占總數(shù)15%的具體質(zhì)證的案件中(見表4)，僅1例案件的質(zhì)證意見被審判人員所采納，認為數(shù)據(jù)確實存在重復與不當認定的現(xiàn)象，并按辯護人提供的信息條數(shù)予以審查后認證通過(15)參見(2019)川0823刑初51號案例。。可見，對專門性問題技術(shù)上的爭鋒被嚴重虛化。鑒于審判人員在法律認定方面的權(quán)力支配地位，其他訴訟主體難有作為。在認罪認罰從寬制度全面推行后，具體質(zhì)證的案件數(shù)量進一步下降(見表5)，恐難以實現(xiàn)辯護制度保障人權(quán)的基本目標。

表4 對電子數(shù)據(jù)相關(guān)專門性問題質(zhì)證情況

表5 全面推行認罪認罰從寬制度前后技術(shù)性質(zhì)證數(shù)量

3.審判人員形式化認證

在控辯雙方就數(shù)據(jù)恢復與去重的技術(shù)性問題進行質(zhì)證后，審判人員通常直接依心證作出相關(guān)認證：或以受質(zhì)疑證據(jù)與其他證據(jù)相印證，形成證據(jù)鏈；或以辯護人質(zhì)證內(nèi)容無證據(jù)支撐；或以證據(jù)材料形式及來源合法，內(nèi)容真實；甚至以辯護人所提出的人工去重不具備實際操作性，難以實現(xiàn)等理由(16)參見(2017)桂0126刑初457號案例。，回避掉控辯雙方質(zhì)證的實質(zhì)問題。部分案例中，會要求專家出具相關(guān)情況說明以作為證據(jù)補足要求，鮮有要求專家直接出庭作證(見表6)。在多數(shù)情況下，審判人員對質(zhì)證相關(guān)問題僅作形式化審查。辯護人對取證人員補正的電子數(shù)據(jù)情況說明再次提出異議時，將繼續(xù)模板化的形式：復述事實清楚，證據(jù)確實充分，證據(jù)鏈形成且證據(jù)相互印證，達到排除合理懷疑等，然后以此為內(nèi)容駁回質(zhì)證。在這一形式化認證思路下，僅1例案件在質(zhì)證后作出采信部分電子數(shù)據(jù)數(shù)量的認證結(jié)果，也就不足為奇了(見表7)。在形式化認證下，專門性問題是否得到解決這一問題被虛置，轉(zhuǎn)化為專家資質(zhì)是否齊備、專家取證過程是否合乎標準、起訴狀是否存在形式上的缺漏等問題。對認罪認罰案件，更是直接跨過犯罪事實證成階段，只需對具體的量刑所涉的數(shù)量及情節(jié)要素作出修補。

表6 審判人員認證形式

表7 對專門性意見確定電子數(shù)據(jù)數(shù)量采信結(jié)果

在我國的裁判文書說理的應(yīng)然狀態(tài)下，審判人員對專門性問題的鑒定檢驗結(jié)果進行形式審查的同時，也會聽取辯護律師與專家輔助人等的合理化建議，并對科學證據(jù)的結(jié)論作出一定的修正。但實然操作中，對專門性問題的研判，審判人員更多地從法律問題的角度加以解讀，而非從事實問題的科學原理出發(fā)進行再鑒定檢驗。通過對裁判文書的審判人員事實認定部分的拆解，可將審判人員對控辯雙方技術(shù)性質(zhì)證的相關(guān)內(nèi)容分解為技術(shù)認證、證據(jù)鏈認證、實體認證與程序認證。審判人員在進行認證時，常會從這四個維度中的一個或幾個出發(fā)。對相關(guān)專門性問題的法庭質(zhì)證認證過程，與其說是科學研討，不如說是綜合控辯雙方意見后，做出相關(guān)法律層面的實體論斷[18]。這一實然樣態(tài)下，難有專門性問題的技術(shù)原理探討的司法空間。

專家主題演講結(jié)束后，論壇組委會舉行了港航物流發(fā)展圓桌對話會。來自香港、澳門、珠海、中山、上海、西安等地的政府領(lǐng)導、專家學者和業(yè)界代表，就粵港澳大灣區(qū)建設(shè)背景下的珠海港航物流發(fā)展的優(yōu)勢、劣勢、機遇和威脅進行深入探討。

4.技術(shù)性鑒真手段的文本缺失

電子數(shù)據(jù)的鑒真問題貫穿專門性問題的流轉(zhuǎn)始終。傳統(tǒng)的“保管鏈證明”和“獨特性確認”的鑒真方法，在取證人員不充分取證下，無法適應(yīng)電子數(shù)據(jù)的虛擬性、可分離性與海量性等特征[19]。當下在最高人民法院《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的決定》及與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的司法解釋中，我國已經(jīng)引介并采用完整性校驗、可信時間戳、數(shù)字簽名及區(qū)塊鏈存證等一系列技術(shù)性鑒真手段。但在實際判例的實證分析中，上述鑒真手段都存在一定“文書缺失”的現(xiàn)象，即僅有部分判決書闡明具體的技術(shù)性鑒真手段，鮮有判決書在文本中標注哈希值的具體字符串等技術(shù)性細節(jié)。文本缺失現(xiàn)象的本質(zhì)是司法工作人員對技術(shù)性鑒真所反映的專門性問題不甚重視，這助長了部分低水平質(zhì)證與形式化認證的泛濫。

相當部分案件涉及的個人信息來自于電信、聯(lián)通、移動等通信三大運營商、科技有限公司等企業(yè)或者派出所等政府機關(guān)(見表8)。如果普及技術(shù)性鑒真中的區(qū)塊鏈存儲機制，在個人信息錄入階段就普及完全上鏈操作，相關(guān)數(shù)據(jù)的傳輸運行將實現(xiàn)全程可溯源。假使再發(fā)生泄露個人信息的相關(guān)犯罪，通過司法區(qū)塊鏈在存證、取證、舉證方面的優(yōu)化，可以讓質(zhì)證流程聚焦于鏈上證據(jù)本身，減少因電子數(shù)據(jù)鑒真問題引發(fā)的相關(guān)技術(shù)性質(zhì)證問題。

表8 個人信息上游來源

四、事實原理闡釋：從“事實發(fā)現(xiàn)理論”轉(zhuǎn)向“事實建構(gòu)理論”

在技術(shù)與事實的雙重演繹下，專門性問題獲得了具象化解決的載體與流轉(zhuǎn)的具體路徑。但在司法實踐中，不充分取證、低水平質(zhì)證、形式化認證，以及不明技術(shù)性鑒真，使得被追訴方在技術(shù)事實領(lǐng)域的博弈近乎全面潰敗。辯護人的質(zhì)證效果無異于一場庭審上的取悅被追訴人的單方表演。溯源至事實理論層面，可歸結(jié)為在我國傳統(tǒng)訴訟中，秉持的事實發(fā)現(xiàn)理論缺乏對技術(shù)錯誤的重視與認可，亟待轉(zhuǎn)變理論基礎(chǔ)為事實建構(gòu)理論，在認識領(lǐng)域?qū)夹g(shù)加以擴容。

(一)事實發(fā)現(xiàn)理論的認識片面

事實發(fā)現(xiàn)理論作為我國訴訟法學界長久以來探尋事實問題遵循的核心理論，源于“對客觀事實必然可以通過探究發(fā)現(xiàn)”的機械唯物論層面的自信。對專門性問題相關(guān)技術(shù)事實的不懈探求便是對事實發(fā)現(xiàn)理論的彰顯。盡管事實發(fā)現(xiàn)理論在堅守客觀性、防止主觀化認識干擾刑事審判結(jié)果等方面卓有成效，但其掩蓋了訴訟認識活動中主體間交往互動的關(guān)系框架，限制了辯方對訴訟活動的積極參與，進而無法為刑事司法正當裁判提供有效證成[20]。技術(shù)事實的發(fā)現(xiàn)淪為了單純發(fā)現(xiàn)法律事實的手段，忽視了具有專門知識的人為求得技術(shù)事實而在訴訟中的有機參與。對具有技術(shù)性的專門性意見的遵從，本質(zhì)上忽視了因選取技術(shù)本身的科學性、選擇與運用技術(shù)原理的合適性差異所導致的技術(shù)錯誤，進而摒棄了技術(shù)事實在刑事訴訟中的正當?shù)匚?，忽視了技術(shù)事實與法律事實可能存在的差別。技術(shù)不完善與不當應(yīng)用，加之專門知識者檢驗時的疏忽等主觀過錯，導致專門性意見錯鑒錯檢現(xiàn)象頻發(fā)，而審判人員缺乏對錯鑒錯檢所發(fā)現(xiàn)的技術(shù)事實加以修正的預期要求，也極易導致冤錯案件再現(xiàn)[21]。在庭審實質(zhì)化要求下，多主體真正參與的“廣場式合議”形式，是對以往審判人員單方對專門知識的人所發(fā)現(xiàn)的技術(shù)事實直接認定的“揚棄”：棄去審判人員因技術(shù)盲目崇拜的偏見所可能導致的事實認定專斷，發(fā)揚“整體意見尊重各方意見”的民主司法原則。

(二)事實建構(gòu)理論的認識擴容

在反思事實發(fā)現(xiàn)理論對技術(shù)錯誤的片面認識中，事實建構(gòu)理論或可成為技術(shù)事實重煥光彩的理論支點。事實建構(gòu)理論根源于差異化的訴訟主體及其利益的多元性。審判人員基于專門知識的客觀缺乏與職權(quán)主義下追訴立場的主觀偏差，可能對專門性意見持多數(shù)采信的態(tài)度；而具有專門知識的人為追求效率，可能會因缺少技術(shù)精度，形成對某些關(guān)鍵技術(shù)事實的誤判；辯方為維護被追訴人的利益，可能會竭盡所能，對專門性意見提出近乎詆毀式的質(zhì)證。概言之，各訴訟主體都是在動態(tài)的證明程序中，依據(jù)證據(jù)規(guī)則與實體規(guī)范，作出最符合自己利益的事實建構(gòu)。在這種共同的事實建構(gòu)意識下，技術(shù)事實不斷被裁剪，錯誤及存疑的技術(shù)事實被盡可能地排除在法律事實之外，最終成為最符合實體與程序正義要求的法律事實。以前述數(shù)據(jù)恢復與去重量化為例，如果機械認定恢復后的數(shù)據(jù)數(shù)量，缺失其他主體的去重提議的建構(gòu)，則被追訴人將承擔遠超本人實際實行行為的定罪量刑懲戒，這顯然違背了司法正義的要求。而在比較視域下，多主體參與建構(gòu)事實的司法實踐廣泛存在。無論是日本的專業(yè)性案件中的專家參審制，抑或是英美國家的“法庭之友”，中國的專家輔助人制度及知識產(chǎn)權(quán)案件中的“技術(shù)調(diào)查官”制度，都在一定程度上起到了共同建構(gòu)合乎技術(shù)原理與法律程序之事實的作用。從偵查階段的律師介入、邀請專家輔助審查伊始，至后續(xù)的訴訟專門知識的人參與鑒定檢驗與技術(shù)審查、專家輔助人庭審參與等訴訟環(huán)節(jié)，技術(shù)事實的認識鏈得到了實質(zhì)性的延長。不同主體間的交往互動，也不斷為彼此間加深對技術(shù)的了解、繼而更好地實現(xiàn)技術(shù)與法律的知識交匯提供了擴張視野。

由事實發(fā)現(xiàn)理論轉(zhuǎn)向事實建構(gòu)理論，對網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題的意義在于：將從以裁判結(jié)果為導向的“虛置”末路轉(zhuǎn)為以訴訟過程為導向的“盤活”進路；重視網(wǎng)絡(luò)犯罪中每一個訴訟主體的有機參與，從而為之后其他類案的法律事實再建構(gòu)提供技術(shù)知識上的準備。

五、技術(shù)原則審查：“專人專事”原則下的主體限制

(一)“專人專事”原則的統(tǒng)攝

我國立法中雖然沒有明示網(wǎng)絡(luò)犯罪中專門性問題應(yīng)遵循何種原則來解決，但以多種法律條文表達了“專人專事”的處理原則，即“訴訟中專門性問題由具有專門知識的人來解決”的原則?！缎淌略V訟法》第146條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“必要時，可以聘請具有專門知識的人進行操作，并就相關(guān)技術(shù)問題作出說明?！绷硗?，《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條提道：“當事人可以申請具有專門知識的人就電子數(shù)據(jù)技術(shù)問題提出意見。”可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪中對專門性問題的解決處理在原則上需要具有專門知識的人進行輔助。在前述對侵犯公民個人信息犯罪的相關(guān)案例的實證分析中，審判人員完全采信專門性意見的比例占了絕大多數(shù)，即97.8%(見表7)。審判人員將實質(zhì)上的客觀事實認定乃至部分法律事實認定的職權(quán)交付給了具有專門知識的人，將其作為“白手套”，對他們出具的專門性意見的實質(zhì)內(nèi)容僅作形式化審查。這雖然在某種程度上是對“專人專事”原則的尊重，但卻是審判人員對認定案件事實權(quán)力的讓渡以及對專門性問題及其專門性意見審查研判的漠視。

(二)“主體限制”的司法樣態(tài)

具有專門知識的人因缺乏直接參與判決書生成的權(quán)力，因而在刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)中處于被支配地位，且出庭作證等司法參與難以得到司法保障[22]。這種“主體限制”的司法樣態(tài)導致了專門性問題并不因刑事訴訟流程的終止而得到解決的虛置結(jié)局。因部分科學技術(shù)所涉的專門性問題所引發(fā)的證據(jù)爭議，即使經(jīng)審判階段控辯雙方的質(zhì)證認證與鑒定人員或?qū)＜逸o助人的技術(shù)性講解，仍需由技術(shù)知識相對欠缺的法官作終局裁斷。對專門性問題，在專門性意見作出后，除非提起補充鑒定或重新鑒定程序，在專門技術(shù)方面的事宜便已經(jīng)得到終局解決，即使有關(guān)人員出庭作證，也只是對意見結(jié)果的補強，而不會再對意見進行實質(zhì)性的改變。專門性意見異化為對專門性問題進行技術(shù)性說明的責任防火墻。審判人員傾向于通過形式化審查，將事實認定的責任轉(zhuǎn)嫁至具有專門性問題的人員一方。延長專門性問題相關(guān)責任分配鏈條與連轉(zhuǎn)周期，或?qū)⑹轻槍ｉT性問題本身解構(gòu)的合理路徑。

盡管專門性問題在科學證據(jù)中本就得到了初步解決，但出于對認罪認罰態(tài)度不當判定的隱憂與本身素質(zhì)的不足，如果辯護人及被追訴人不對其加以技術(shù)性方面的質(zhì)證，專門性問題就可能在刑事訴訟后續(xù)程序的解決上帶有瑕疵。因為哪怕采用當前最先進的技術(shù)手段，輔以經(jīng)驗豐富老到的鑒定人或檢驗專家，也恐難以制成完美、無技術(shù)瑕疵的科學證據(jù)。專門性問題合理解決的虛置現(xiàn)象的產(chǎn)生，本身也是刑事訴訟陷于事實發(fā)現(xiàn)理論、缺乏對技術(shù)本身深入探究的必然結(jié)果。對技術(shù)事實的質(zhì)證，審判人員只能從法律事實層面加以認證，對技術(shù)性問題所要求的客觀事實，只能作推定的說理性解釋而無助于客觀事實的回溯。

六、專門性問題由“虛置”到“盤活”的反思

從事實建構(gòu)理論來看，專門性問題的“虛置”阻礙了司法主體能動的參與，進而可能引發(fā)瑕疵法律事實的認證。如何“盤活”專門性問題，使之真正助力于庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)，是理論與實務(wù)銜接的關(guān)鍵。

(一)多伯特規(guī)則的中國化審視

美國證據(jù)法在對專家性意見進行科學性審查的過程中，相繼形成了弗賴依規(guī)則與多伯特規(guī)則等證據(jù)科學性審查手段。弗賴依規(guī)則強調(diào)，專家型意見是否可采，要看其在某一領(lǐng)域是否能經(jīng)受得起同行審查且具有普遍接受性。而多伯特規(guī)則對弗賴依規(guī)則進行了極大的改進：不僅對業(yè)內(nèi)行家群體做了更為寬松的解釋，還將審判人員看成通過專家輔助可以掌握專門知識的人，從而讓審判人員獲得實質(zhì)上審查證據(jù)科學有效的責任[23]。當下，通過國家標準化管理委員會以及相關(guān)行業(yè)部門聯(lián)合制定并出臺的一系列行業(yè)類鑒定技術(shù)標準，我國確立了一套具有普遍接受性的專門技術(shù)標準體系，這實質(zhì)上是對一個多世紀前美國弗賴依規(guī)則“同行審查”與“普遍接受”的復現(xiàn)。由于缺乏專業(yè)背景知識的審判人員難有進一步認知專門性問題本質(zhì)的動力，對已進入審判階段的刑事案件，難免懷有有罪推定的預期性偏差與接受認知污染的風險。而在多伯特規(guī)則的要求下，審判人員無需掌握應(yīng)用技術(shù)性原理，只需對底層技術(shù)原理有一定了解即可。

證據(jù)審查科學規(guī)則的本質(zhì)是規(guī)范審查并判斷專門性問題中所采取的技術(shù)是否科學可采。對美國審查證據(jù)科學性原則的審視不是為了機械僵化的法律移植，而是為我國科學審查相關(guān)制度作出外域注解，從而更好地理順制度邏輯。作為當下美國審查證據(jù)科學性的重要依據(jù)，多伯特規(guī)則要求審判人員必須擔任“看門人”的角色，過濾掉缺乏科學有效性的專家證據(jù)。審判人員需要查明相關(guān)理論和技術(shù)是否被業(yè)界普遍接受且被證明，知道技術(shù)可能存在的出錯及業(yè)界標準，還要明確相關(guān)技術(shù)是否接受過同行評議并被發(fā)表。這需要審判人員查閱大量的文獻資料，來佐證相關(guān)規(guī)則要件。而當下，提起補充鑒定與重新鑒定而涉及的偵查、審查起訴與審判等環(huán)節(jié)，均需得到司法工作人員認為有必要的制度認定。作為規(guī)避傳統(tǒng)司法鑒定的“多頭鑒定”“重復鑒定”等老問題所設(shè)立的這種制度保險，隱含了多伯特規(guī)則精神中對司法工作人員的主體地位的肯定。這實質(zhì)上將對專門性問題解決存疑案件的補充鑒定權(quán)與重新鑒定權(quán)交予缺乏專門性知識的司法工作人員。如何讓司法工作人員更好地當好技術(shù)原理的“守門員”，強化實質(zhì)化庭審對各類專家性意見的過濾功能，成為多伯特規(guī)則的“法官參與”內(nèi)涵成功的關(guān)鍵。重大刑事案件中，檢察技術(shù)室、法院技術(shù)室等部門對專門性意見的再審視，各方當事人所聘請的專家輔助人的專家意見與知識產(chǎn)權(quán)案件中中立技術(shù)調(diào)查官出具的技術(shù)調(diào)查意見，都為多伯特規(guī)則進一步的中國化適用提供了豐富的制度經(jīng)驗。

(二)證據(jù)判例制度的構(gòu)建

現(xiàn)有的公開裁判文書和指導判例制度中，為專門性問題的流轉(zhuǎn)留下了審視解構(gòu)的文本空間。如筆者通過實證分析與研判，可以窺得部分相關(guān)司法運行的樣態(tài)，但與對專門性問題進行技術(shù)上的系統(tǒng)化審視、為審判人員等司法工作人員提供專門知識教育等目標仍存在較大差距。盡管在中國法律服務(wù)網(wǎng)等網(wǎng)站中有部分公開的鑒定文書供公眾參考學習，但仍難以滿足法律職業(yè)共同體學習如何對專門性問題在訴訟中實現(xiàn)有效技術(shù)性運用的現(xiàn)實需求[24]。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量的不斷增長，將司法工作人員對有關(guān)技術(shù)的具體審查要點加以歸納總結(jié)，在庭審實質(zhì)化的改革背景下，有相當?shù)默F(xiàn)實必要性。

根據(jù)以往的判決書爭議焦點，制作官方認證并不斷更新的公開且常見的專門性問題背景知識庫，避免公開互聯(lián)網(wǎng)可能存在的種種歧見，可以讓司法工作人員進行輔助學習，并提升認知流暢度，減少司法偏見[25]。在以往的相關(guān)犯罪的司法解釋中，盡管有對涉案常見概念的名詞解釋，但大多是概念的堆砌，缺乏與實踐案例的具體結(jié)合。即使是對類罪的指導性判例(17)參見2017年《最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布7起侵犯公民個人信息犯罪典型案例》。，也僅是局限于介紹基本案情與裁判結(jié)果，而沒有對相關(guān)專門性問題典型技術(shù)難點的分析。烏爾比安有言：已決案被視為真理[26]。將被虛置的專門性問題盤活，讓遮掩在裁判文書中的技術(shù)性問題受到法律職業(yè)共同體的學習與檢驗，或可將真理越辯越明，促進法律技術(shù)原理的“再生產(chǎn)”。正如刑事審判指導案例制度的不斷更新一樣，檢察機關(guān)技術(shù)室等相關(guān)司法機關(guān)技術(shù)部門也可以對專門性問題的研判為重點，構(gòu)建證據(jù)法指導判例制度。隨著未來案例的不斷擴容，或可搭建專門性問題相關(guān)的專屬數(shù)據(jù)庫，并以專業(yè)人員審查等多種手段實現(xiàn)官方背書，進而保證其數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)法律技術(shù)原理的有效性。

(三)技術(shù)性鑒真的合理應(yīng)用

電子數(shù)據(jù)因其所依賴的數(shù)字技術(shù)所具有的復雜屬性，司法區(qū)塊鏈等鑒真技術(shù)必將成為電子數(shù)據(jù)證明的重要手段[27]。針對電子數(shù)據(jù)本身的技術(shù)性鑒真手段的普及，相較對載體的傳統(tǒng)鑒真手段具有諸多優(yōu)勢：不僅對過去研判專門性問題所忽略的“問題黑數(shù)”在區(qū)塊鏈存證、取證、舉證與質(zhì)證全流程路徑里無處遁形，而且還極大簡化了對電子數(shù)據(jù)進行同一及種屬認定等專門性問題的訴訟程序，不必為此類專門性問題啟動鑒定等訴訟程序而有助于提高訴訟效率。此外，司法區(qū)塊鏈特有的“復式記賬”，實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)案件從“個案審結(jié)”到“集束追蹤”的跨越[28]，極大便利了類案“專門性問題”技術(shù)事實審查要點的整理。諸多網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題運用區(qū)塊鏈存證等新型技術(shù)鑒真技術(shù)，既是傳統(tǒng)偵查科技論所倡導的向技術(shù)要“警力”的當代新注[29]，也是智慧司法的必然要求。

盡管技術(shù)性鑒真的相關(guān)技術(shù)便利了鑒真過程，但相關(guān)次生的技術(shù)問題又已出現(xiàn)，對此應(yīng)進行技術(shù)與立法的前瞻性思考。以綜合了完整性校驗、可信時間戳、數(shù)字簽名技術(shù)的司法區(qū)塊鏈為例，盡管鏈上的電子數(shù)據(jù)在底層技術(shù)原理層面確立了“不可篡改”的原則[30]，但相關(guān)電子數(shù)據(jù)如何確?！吧湘溓罢鎸崱庇殖蔀榱诵碌膶ｉT性問題。技術(shù)層面應(yīng)注意盡可能地將上鏈時機前延，最理想狀態(tài)是在網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生前，有關(guān)電子數(shù)據(jù)便已入鏈。如果對網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生后的電子數(shù)據(jù)采取上鏈措施，則一方面要挖掘傳統(tǒng)鑒真手段的剩余技術(shù)價值，提升見證人制度及全程錄音錄像等常規(guī)鑒真手段的技術(shù)含量，如通過共享屏幕的方式讓見證人感受取證過程，對多終端同步錄音錄像縮減鏈前數(shù)據(jù)的修改空間；另一方面要在立法上明確區(qū)分傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)與區(qū)塊鏈這類電子數(shù)據(jù)在證明邏輯框架上的不同，以免兩者在鑒真過程中被混淆。

七、余 論

專門性問題作為具有獨特歷史演變與多學科技術(shù)交叉的庭審焦點，以其在網(wǎng)絡(luò)犯罪流轉(zhuǎn)樣態(tài)中的虛置結(jié)果為闡明對象，以審判人員有機參與的應(yīng)然樣態(tài)為程序指引的方向，對其他類罪的專門性問題流轉(zhuǎn)的研判參照有一定借鑒作用。筆者秉持對專門性問題在技術(shù)與事實演繹下的流轉(zhuǎn)推演與司法運行樣態(tài)的實證分析，著眼于探索將網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題盤活的治理之道。質(zhì)言之，“專人專事”的專門性問題處理原則不利于對技術(shù)性問題的舊有資源盤活，也與當下普遍強調(diào)的審判人員能動司法、推動庭審實質(zhì)化的刑事司法改革相偏差。時代呼喚事實建構(gòu)理論的介入與多伯特規(guī)則進一步的中國化適用，以幫助司法工作人員在實踐中正確認識與解決專門性問題流轉(zhuǎn)過程中的虛置情況。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門性問題作為司法鑒定制度的有機組成部分，探索并形成完善有效的網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題研判體制，既是回應(yīng)人民對“風清氣正”網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的熱切期盼，實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的司法追求，也是未來中國數(shù)據(jù)法治蓬勃發(fā)展的必要制度支撐。盡管當下對網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門性問題流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)理論研究不足，缺乏定量定性分析等社科研究方法等問題，但在對網(wǎng)絡(luò)犯罪專門性問題流轉(zhuǎn)的不同進路進行批判性思考過程中，對刑事訴訟專門性問題的基礎(chǔ)理論研究必將煥發(fā)新的學術(shù)活力。