吳庚祐

（南京財經(jīng)大學法學院，江蘇南京 210023）

一、問題的提出

教育懲戒立法權屬于復合性權力，是一組權力束，由教育懲戒種類創(chuàng)設權、教育懲戒設定權、教育懲戒規(guī)定權等三個方面的立法權共同組成。其中，教育懲戒種類創(chuàng)設權的功能是創(chuàng)設教育懲戒種類，教育懲戒設定權的功能是根據(jù)已創(chuàng)設的教育懲戒種類就教育懲戒對象實施的不同違法違規(guī)違紀行為分別設定教育懲戒內容，教育懲戒規(guī)定權的功能是對已設定的教育懲戒內容進行細化、實化及具體化（既不能創(chuàng)設新的教育懲戒種類，也不能改變教育懲戒內容的適用范圍及懲戒幅度）。據(jù)此，在邏輯關系上，教育懲戒種類創(chuàng)設權是教育懲戒設定權、教育懲戒規(guī)定權的存在前提和施行基礎。另外，在全面提升教育法治化水平的背景下，為避免教育懲戒權被濫用，從源頭上對教育懲戒種類創(chuàng)設權進行法律規(guī)制也就實屬必要。尤其是，并非所有法律淵源都可以被配置教育懲戒種類創(chuàng)設權。對此，當以《普通高等學校學生管理規(guī)定》為視角時，相關困惑隨之而來：部門規(guī)章是否有權將“警告”“嚴重警告”“記過”“留校察看”“開除學籍”創(chuàng)設為教育懲戒種類，又是否有權創(chuàng)設其他新的教育懲戒種類？是否可以授權校內規(guī)范等非正式法律淵源創(chuàng)設新的教育懲戒種類？針對此等問題，雖然有觀點已明確指出“紀律性懲戒的方式應當保留給法律加以規(guī)定”[1]，也有觀點已敏銳指出部門規(guī)章本身并不具備為校內規(guī)范配置教育懲戒種類創(chuàng)設權的正當性[2]，但是，如下理論問題仍亟待解決：教育懲戒種類創(chuàng)設權的歸屬及配置規(guī)則是否有較為明確的邊界？是否應當為非正式法律淵源配置教育懲戒種類創(chuàng)設權？究竟該如何系統(tǒng)性構建教育懲戒種類創(chuàng)設權法律規(guī)制體系？基于此，本文擬就教育懲戒種類創(chuàng)設權的法律規(guī)制困境、法律規(guī)制原理、法律規(guī)制方案等問題展開研究，以期深入推進教育懲戒制度的法治化進程。

二、教育懲戒種類創(chuàng)設權的法律規(guī)制困境

在“教育懲戒”的外延上，本文主張廣義論，即教育懲戒并非僅指《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》所使用“教育懲戒和紀律處分”這一表述中的狹義“教育懲戒”，而是指廣義“教育懲戒”——包括學校、教師基于教育目的對教育懲戒對象實施的狹義“教育懲戒”、紀律處分懲戒、專門矯治懲戒等所有類型教育懲戒。在2020 年“教育懲戒”正式成為法律概念之前①，很早就有觀點以教育懲戒權屬于“一種權力而非權利”為由主張對“教育懲戒權”施以必要的法律規(guī)制[3]。只不過，根據(jù)已檢索資料來看，主張從源頭上對教育懲戒種類創(chuàng)設權施以法律規(guī)制的意識及方案卻沒有得到同步發(fā)展。隨之，教育懲戒種類創(chuàng)設權在當下所遭遇的一些法律規(guī)制困境也就在所難免。

（一）困境一：教育懲戒種類創(chuàng)設權缺少系統(tǒng)性的法律規(guī)制

在教育懲戒法律關系中，懲戒主體是學校及教師，懲戒對象是有違法違規(guī)違紀行為的受教育者，懲戒內容是兼具懲戒性與合法性的管理、訓導和矯治等措施。以此為標準，刑事處罰、治安管理處罰、公安機關矯治就因懲戒主體不適格，集體懲戒則因懲戒對象不適格，批評教育、教育強制措施則因缺乏懲戒性，體罰、侵犯教育懲戒對象人格尊嚴則因缺乏合法性，均被排除在教育懲戒種類的外延之外，且理論界和實務界就此均可以基本達成共識。問題是，我國目前尚未有正式法律淵源系統(tǒng)規(guī)定過教育懲戒種類創(chuàng)設權。

一方面，專門針對教育制度的正式法律淵源均未系統(tǒng)規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。根據(jù)檢索，《教育法》《教師法》《高等教育法》《義務教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進法》及其他絕大部分專門針對教育制度的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等正式法律淵源，均因沒有使用“教育懲戒”范疇而未對教育懲戒種類創(chuàng)設權作出系統(tǒng)規(guī)定。另外，盡管《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》《內蒙古自治區(qū)教育條例》《安徽省學校安全條例》等正式法律淵源明確使用“教育懲戒”范疇，但是這些法律淵源卻因法律位階較低而同樣未對教育懲戒種類創(chuàng)設權作出系統(tǒng)規(guī)定。

另一方面，專門針對立法制度的《立法法》未系統(tǒng)規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。《立法法》第8 條、第9 條關于法律保留事項的規(guī)定，第80 條第2 款、第82 條第6款關于規(guī)章在缺乏上位法依據(jù)情況下不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務規(guī)范的規(guī)定，確實可以對教育懲戒種類創(chuàng)設權起到相應程度的規(guī)制作用。問題是，《立法法》畢竟是指向立法制度而非教育制度的專門性法律，故而其不具備（也不適宜被配置）系統(tǒng)規(guī)制教育懲戒種類創(chuàng)設權的功能。

（二）困境二：正式法律淵源創(chuàng)設的教育懲戒種類較為雜亂

根據(jù)廣義的“教育懲戒”外延論，目前我國法律、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等正式法律淵源均實際享有教育懲戒種類創(chuàng)設權，并各自創(chuàng)設出不同類型的教育懲戒種類?？偟膩砜矗@些正式法律淵源所創(chuàng)設的諸多教育懲戒種類在懲戒內容、懲戒方式、懲戒力度等方面都沒有展現(xiàn)出應有的邏輯性、體系性，且整體呈現(xiàn)出較為雜亂的局面。

第一，法律創(chuàng)設出多個教育懲戒種類?！督逃ā返?9條第1款第4項和《高等教育法》第41條第1款第4 項規(guī)定的“處分”，《未成年人保護法》第39 條第3 款規(guī)定的“管教”，《預防未成年人犯罪法》第31 條、第43條、第44 條、第45 條分別規(guī)定的“管理教育”“專門教育”“專門矯治教育”，各自作為獨立的教育懲戒種類，在懲戒內容、懲戒方式、懲戒力度上沒有形成較為科學完備的教育懲戒體系。

第二，部門規(guī)章創(chuàng)設出多個教育懲戒種類。《普通高等學校學生管理規(guī)定》第51 條規(guī)定的“批評教育”“紀律處分”（“警告”“嚴重警告”“記過”“留校察看”“開除學籍”），《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》第7 條、第8 條、第9 條、第10 條分別規(guī)定的“點名批評”“公益服務”“教室內站立”“課后教導”“訓導”“暫停集體活動”“停課”“停學”，各自作為獨立的教育懲戒種類，在懲戒對象、懲戒程序等方面均呈現(xiàn)出較大差異，且未展現(xiàn)出協(xié)同布局、相互配套、相互支撐的邏輯關系。

第三，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章創(chuàng)設出多個教育懲戒種類。《山東省預防未成年人犯罪條例》第27條第2款規(guī)定的“勒令退學”，《重慶市學生申訴辦法》第3條規(guī)定的“取消報考資格”“取消入學資格”“停學”“退學”，各自作為當?shù)氐慕逃龖徒浞N類，不僅適用地域范圍存在局限，而且更關鍵的問題在于均缺乏明確的上位法依據(jù)。

（三）困境三：部分非正式法律淵源創(chuàng)設缺乏法律依據(jù)的教育懲戒種類

在我國現(xiàn)有教育懲戒種類中，專門矯治懲戒因實行閉環(huán)管理而存在關涉限制教育懲戒對象人身自由的問題[4]，故而各級立法部門必須要依據(jù)《立法法》第8條對專門矯治懲戒采取極為嚴格的立法規(guī)制理念與舉措。事實上，目前也只有《刑法》第17 條第5 款、《預防未成年人犯罪法》第6條、第43條、第44條及該法第6 條第4 款授權的行政法規(guī)有權創(chuàng)設專門矯治懲戒這一教育懲戒種類。另外，由于目前專門學校的實際數(shù)量相對較少，專門矯治懲戒創(chuàng)設權被濫用的現(xiàn)象尚不明顯。不過，實踐中，部分非正式法律淵源卻真實存在創(chuàng)設缺乏法律依據(jù)之普通教育懲戒、紀律處分懲戒這兩種教育懲戒種類的現(xiàn)象。

一方面，規(guī)范性文件創(chuàng)設缺乏法律依據(jù)的教育懲戒種類。根據(jù)“舉重以明輕”的法律解釋原則，既然《立法法》第80 條第2 款、第82 條第6 款都明確規(guī)定規(guī)章不得在缺乏上位法依據(jù)的情況下自行設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，那么規(guī)范性文件更是無權在缺乏法律依據(jù)的情況下自行創(chuàng)設減損教育懲戒對象權利或者增加其義務的教育懲戒種類。但是，《外國留學生管理辦法》（國發(fā)〔1985〕121號）第24條創(chuàng)設的“勒令退學”、教育部等九部門《關于防治中小學生欺凌和暴力的指導意見》（教基一〔2016〕6 號）第6 條創(chuàng)設的“警示談話”“記入學生綜合素質評價”、《邯鄲市中小學生學籍管理辦法實施細則》（邯教〔2020〕241號）第41條創(chuàng)設的“記大過”，作為教育懲戒種類，顯然都缺乏明確的法律依據(jù)。

另一方面，校內規(guī)范創(chuàng)設缺乏法律依據(jù)的教育懲戒種類。盡管《高等教育法》第11 條明確為高校配置辦學自主權，但是這種辦學自主權卻不意味著高校被同時配置可以自行創(chuàng)設任何教育懲戒種類的自主權。實踐中，在盲目提升教育懲戒效果及缺乏有效法律規(guī)制等多種因素的刺激下，“本科降為?？啤薄把悠诖疝q”等缺乏法律依據(jù)的懲戒被部分高校創(chuàng)設為新的教育懲戒種類[5-6]。另外，基于類似緣由或原因，早在《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》為校規(guī)校紀、班規(guī)班約等校內規(guī)范配置教育懲戒種類創(chuàng)設權之前，也曾有部分中小學校將“佩戴綠領巾”“寫誠信承諾書”“撰寫心得體會”“背誦勵志名言”“接受校園記者采訪”“罰款”等缺乏法律依據(jù)的懲戒措施創(chuàng)設為新的教育懲戒種類[7-10]。

三、教育懲戒種類創(chuàng)設權的法律規(guī)制原理

基于“惡懲相當”的法治理念，教育懲戒對象之違法違規(guī)違紀行為在類型、情節(jié)、后果等方面的差異性決定了教育懲戒種類必然存在多元化需求，否則，教育懲戒種類的單一化將會因為缺乏“邊際威懾力”（Marginal Deterrence）而異化為變相激勵教育懲戒對象主動加重危害結果[11]。與此同時，教育治理能力的現(xiàn)代化需求也決定了教育懲戒在種類上存在多元化需求，即應當允許那些懲戒效果顯著的新型教育懲戒種類將不會因為教育懲戒種類單一化而被阻擋在教育懲戒體系之外。如此一來，教育懲戒制度對新型教育懲戒種類之需求的正當性，不僅決定了教育懲戒種類創(chuàng)設權本身的存在價值，而且也決定了教育懲戒種類創(chuàng)設權的規(guī)制方案必須要法治化。

（一）教育懲戒種類創(chuàng)設權應當服從教育懲戒權根本規(guī)制的目的

盡管目前教育懲戒權的法律性質依然缺乏統(tǒng)一定性[12]，但無論如何，對于教育懲戒對象而言，教育懲戒權本身確實具備減損權利或增加義務的權力屬性。因此，教育懲戒權必須要受到有針對性的法律規(guī)制。從法律行為視角來看，對教育懲戒權進行規(guī)制的路徑主要包括立法規(guī)制路徑、執(zhí)法規(guī)制路徑、司法規(guī)制路徑等三種類型。其中，教育懲戒種類創(chuàng)設權屬于從立法規(guī)制路徑對教育懲戒權進行規(guī)制的方式。也就是說，提出“教育懲戒種類創(chuàng)設權”范疇及構建相關理論，這本身其實是通過為不同法律淵源各自配置可以創(chuàng)設新型教育懲戒種類的立法權來實現(xiàn)從源頭上有效防范濫用教育懲戒權現(xiàn)象并最終促使教育懲戒對象能夠引以為戒、認識和改正錯誤的根本目的。進一步言之，系統(tǒng)構建教育懲戒種類創(chuàng)設權之法律規(guī)制方案的根本目的應當是通過從立法權視角控制教育懲戒權來實現(xiàn)教育懲戒的教育目的。否則，如果教育懲戒種類本身無法做到法治化，那么，教育懲戒設定權、教育懲戒規(guī)定權都會因為教育懲戒種類本身的非法治化或反法治化而在規(guī)制力度上被大打折扣。

另外，在“教育法”尚未被全國人大認定為中國特色社會主義法律體系的一個單獨法律部門且《教育法》《高等教育法》《義務教育法》被認定為屬于“行政法”這一法律部門的背景下，有觀點主張教育懲戒與行政處罰具有超高同質性[13]，甚或有觀點主張教育懲戒可以被認定為“準行政處罰”[14]，其實都具有一定程度的合理性。不過，需要特別強調的是，相較于行政處罰行為而言，教育懲戒行為畢竟發(fā)生在教育過程中，是學校及其教師行使教育權的一種具體形式，應當“是一種教育手段”[15]。更何況，《行政處罰法》第2條更是明確將行政處罰定義為“行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”。也就是說，行政處罰是國家追究公民行政責任的手段，而教育懲戒只是學校及教師教育受教育者的手段。由此，“教育懲戒行為的本質是教育行為”，“不屬于行政處罰”[16]。隨之，適用于行政處罰種類創(chuàng)設權的相關規(guī)制原理就無法被簡單套用于規(guī)制教育懲戒種類創(chuàng)設權。

（二）教育懲戒種類創(chuàng)設權應當遵循教育懲戒措施的分類規(guī)則

教育懲戒種類創(chuàng)設權的存在及運行前提是教育懲戒種類本身存在多元化的當然需求，否則，如若教育懲戒種類只能單一化，那么就無須過多考慮教育懲戒種類創(chuàng)設權的配置問題。這也就意味著，教育懲戒種類創(chuàng)設權的配置應當以教育懲戒措施的科學分類為基礎，而不能違反教育懲戒措施的分類規(guī)則。

第一，以懲戒程度為標準，教育懲戒可以分為普通教育懲戒、紀律處分懲戒和專門矯治懲戒。首先，普通教育懲戒是指由學校或教師實施的教育懲戒，亦指前文所提及的狹義“教育懲戒”，包括一般教育懲戒、較重教育懲戒、嚴重教育懲戒。從特征上看，一般教育懲戒的懲戒主體只能是教師，且懲戒程度最輕；較重教育懲戒、嚴重教育懲戒的懲戒主體都只能是學校，且懲戒程度依次重于一般教育懲戒。從順序上看，相較于紀律處分懲戒和專門矯治懲戒而言，普通教育懲戒具有適用順序上的優(yōu)先性[17]。其次，紀律處分懲戒是指由學校實施的“警告”“嚴重警告”“記過”“留校察看”“開除學籍”等教育懲戒。從特征上看，紀律處分懲戒的懲戒主體只能是學校，且懲戒程度要重于普通教育懲戒；從對象上看，《義務教育法》第27 條明確規(guī)定開除學籍不得適用于義務教育階段受教育者，《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》第10 條和《普通高等學校學生管理規(guī)定》第51條則分別明確規(guī)定開除學籍可以適用于高中教育階段受教育者、高等教育階段受教育者。最后，專門矯治懲戒是指由專門學校針對未成年教育懲戒對象實施的“專門教育”“專門矯治教育”等教育懲戒。從特征上看，專門矯治懲戒的懲戒主體只能是專門學校，屬于針對未成年受教育者懲戒程度最為嚴厲的教育懲戒；從對象上看，《預防未成年人犯罪法》第6 條、第44 條、第45 條明確規(guī)定，專門矯治懲戒只能適用于未成年受教育者，而不適用于成年受教育者。

第二，以懲戒程序為標準，教育懲戒可以分為簡易程序懲戒、普通程序懲戒和評估程序懲戒。首先，簡易程序懲戒是指可以由教師當場實施的教育懲戒，僅對應于普通教育懲戒中的一般教育懲戒。從特征上看，簡易程序懲戒只能由教師在課堂教學或日常管理中當場實施，既不需要以其他前置程序作為啟動要件，也不需要以其他后置程序作為結束要件。其次，普通程序懲戒是指學校必須履行普通法定程序方能實施的教育懲戒，包括紀律處分懲戒、普通教育懲戒中的較重教育懲戒和嚴重教育懲戒。例如，依據(jù)《普通高等學校學生管理規(guī)定》第53 條規(guī)定，學校對教育懲戒對象實施紀律處分，必須出具處分決定書。再如，《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》第10條規(guī)定的“停課”“停學”、第9 條規(guī)定的“校內公益服務”等教育懲戒，則必須相應地履行事前告知家長或事后告知家長的法定程序。最后，評估程序懲戒是指專門學校必須履行入學聽證程序方能實施的專門矯治懲戒。對于專門學校而言，只有經(jīng)過專門教育指導委員會評估同意這一必經(jīng)前置程序②，相關未成年受教育者才能進入專門學校接受專門教育或專門矯治教育。

第三，以懲戒內容為標準，教育懲戒可以分為申誡型懲戒、行為型懲戒和資格型懲戒。首先，申誡型懲戒是指向教育懲戒對象提出警示的懲戒，包括“點名批評”“課后教導”“批評教育”“警告”“嚴重警告”“記過”等。從特征上看，申誡型懲戒的懲戒主體可以是學校或其教師，且懲戒方式可以為口頭或書面。其次，行為型懲戒是指強制教育懲戒對象履行特定義務的懲戒，包括“教室內站立”“公益服務”“檢討”“額外教學任務”“接受心理輔導或行為干預”等。從特征上看，行為型懲戒的主體可以是學?；蚱浣處煟倚袨榈膬热葜荒苁亲鳛榱x務，而不能是不作為義務。最后，資格型懲戒是限制或剝奪教育懲戒對象部分資格、權利的懲戒，主要包括“停課”“停學”“留校察看”“取消入學資格”“勒令退學”“開除學籍”等。從特征上看，資格型懲戒的主體只能是學校，且教育懲戒對象被限制或剝奪的資格只能是其跟班活動、跟班學習、在校學習等資格。

（三）教育懲戒種類創(chuàng)設權應當恪守教育懲戒種類的設定邊界

教育懲戒種類確實可以多元化，但是，絕非任何懲戒都可以被創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。不論教育懲戒種類創(chuàng)設權被配置給何種法律淵源，被授權的相關法律淵源都應恪守如下設定邊界：

第一，任何教育懲戒種類的懲戒目的都應具備正當性。教育懲戒的根本目的應當且只能是促使教育懲戒對象能夠引以為戒并認識和改正錯誤。也就是說，“懲”只是手段，“戒”才是目的。反之，對于任何懲戒而言，如果其因含有報復理念而導致本身被目的化，或者其因“懲”的力度過重而導致偏離“戒”的目的，那么其都不應被創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。首先，禁止將人身型懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。按照比例原則，由于體罰、限制人身自由、生命罰等人身型懲戒對懲戒對象的身體或人身自由所造成的損害明顯高于其在教育懲戒制度中所追求的利益，故而應當被禁止創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。其次，禁止將刻意孤立型懲戒措施創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。由于刻意孤立不屬于教育懲戒的目的，故而“單獨編排座位”“趕出教室”“拒絕批改作業(yè)”等懲戒就應當被禁止創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。再次，禁止將學業(yè)評價創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。學業(yè)不達標不屬于教育懲戒的適用情形。單純因為學業(yè)不達標而實施懲戒，本身就缺乏足夠的正當性，畢竟教育懲戒的適用情形應當是違法違規(guī)違紀現(xiàn)象而非學業(yè)不達標現(xiàn)象。隨之，“留級”“退學”“重修”“緩發(fā)或不發(fā)畢業(yè)證”等學業(yè)評價方式就應當被禁止創(chuàng)設為新的教育懲戒種類③。最后，禁止將明顯超出合理限度的懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。任何種類的教育懲戒在懲戒程度上都應當堅持適當性原則[18]，否則，一旦超出懲戒對象的身體心智承受限度，則必將導致相關懲戒背離教育懲戒之目的。隨之，“超過正常限度的罰站”“反復抄寫”等懲戒措施也就應當被禁止創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。

第二，任何教育懲戒種類的懲戒對象都應具備適格性。根據(jù)“責任自負”的法治理念，教育懲戒對象必須是存在違法違規(guī)違紀行為的受教育者本人，而不能株連到其他不相關主體，且懲戒措施必須與教育懲戒對象本人的違法違規(guī)違紀行為相適應[1]。首先，禁止將財產(chǎn)型懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。并非所有違法違規(guī)違紀的受教育者都一定會擁有個人財產(chǎn)，故而一旦將“罰款”“沒收”“損壞財物”等懲戒措施創(chuàng)設為新的教育懲戒種類，則勢必導致相關教育懲戒會株連到違法違規(guī)違紀受教育者的家長等監(jiān)護人。另外，如果對不擁有個人財產(chǎn)的違法違規(guī)違紀受教育者施以財產(chǎn)型懲戒的話，不僅會當然存在執(zhí)行不能的根本性問題，而且還會存在導致違法違規(guī)違紀受教育者為了履行財產(chǎn)型懲戒義務而選擇從事更為嚴重違法違規(guī)違紀行為的風險。其次，禁止將“家長到校陪讀”等懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。從實際效果來看，“家長到校陪讀”其實并未觸及違法違規(guī)違紀受教育者本人的權利或義務，而只是增加相關家長的義務。最后，禁止將集體受罰型懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。集體受罰型懲戒作為一種集體懲戒方式，不僅違背“責任自負”的法治理念，而且還存在可能會受到其他遭遇無辜懲戒對象之集體抵制的風險[19]。另外，從效益角度來看，集體受罰型懲戒的成本巨大，也不適宜被創(chuàng)設為新的教育懲戒種類，即“如果懲罰一個人的成本是X，這個人所屬團隊有10 個人，其余人都會因他的不法行為而受到懲罰，那么這項懲罰的成本是10X，而不是X”[20]。

第三，任何教育懲戒種類的懲戒內容都應具備合法性。一方面，禁止將羞辱型懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第38條關于“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”之規(guī)定，受教育者的人格尊嚴在任何情況下都不能被侵犯。由此，“最差學生”“公開檢討”等純粹以羞辱或降低人格尊嚴為目標的懲戒就應當被禁止創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。另外，需要注意的是，在創(chuàng)設教育懲戒種類的問題上，需要將“侵犯人格尊嚴”和“對學生自尊心有消極影響”這兩者區(qū)分開來，即“只要教育懲戒沒有危害學生作為‘人’的身份和地位，沒有把學生當成手段，就不構成侮辱學生人格尊嚴”[21]。另一方面，嚴格限制將旨在剝奪受教育權的懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第46 條第1 款關于“中華人民共和國公民有受教育的權利”之規(guī)定，任何種類的教育懲戒都不能非法侵犯教育懲戒對象的受教育權這項憲法權利并應當服務于“受教育權實現(xiàn)的目的”[22]，因此，應該嚴格限制將剝奪或變相剝奪受教育權的懲戒創(chuàng)設為新的教育懲戒種類。其中，在義務教育階段，“長期停課”“長期停學”“強制轉學”“強制休學”“勒令退學”“勸退”“強制留級”“禁止考試”等懲戒措施就應當被禁止創(chuàng)設為教育懲戒種類；在非義務教育階段，“開除學籍”“留校察看”“取消入學資格”等懲戒措施盡管可以被創(chuàng)設為教育懲戒種類，但是在實施過程中也應通過“立法法律保留審查”“學校裁量限制”“學生程序權利保障”等途徑來實現(xiàn)嚴格規(guī)制的目標[1]。

四、教育懲戒種類創(chuàng)設權的法律規(guī)制方案

在立法技術層面，對教育懲戒種類創(chuàng)設權進行規(guī)制的文本表述方式包括概括式和列舉式。根據(jù)教育懲戒種類創(chuàng)設權的法律規(guī)制原理，并結合教育懲戒制度本身的重要地位，可以采用概括式和列舉式相互交叉的綜合方式來構建教育懲戒種類創(chuàng)設權的具體規(guī)制方案。

（一）將教育懲戒制度之法律屬性明確定性為法律保留事項

從立法視角來看，法律保留分為憲法意義上的法律保留和行政法意義上的法律保留。其中，憲法意義上的法律保留強調，基于憲法的根本性，有些因地制宜的事項不宜由憲法作出具體規(guī)定，相反卻適合由全國人大或其常委會通過制定法律的形式來加以規(guī)范；而行政法意義上的法律保留則強調，基于國家秩序的有序性，有些特定事項必須交由全國人大或其常委會通過制定法律的形式來加以規(guī)定，而不能由其他國家機關，特別是行政機關通過制定行政法規(guī)或規(guī)章的形式來代為規(guī)定[23]。據(jù)此，盡管我國現(xiàn)行《憲法》本身并未明確將教育懲戒制度定性為“由法律規(guī)定”或“以法律規(guī)定”的事項，且《立法法》第8 條、第9 條也未明確將教育懲戒制度規(guī)定為法律保留事項，但是，這并不妨礙教育懲戒制度可以被定性為憲法意義上的法律保留事項。理由是，教育懲戒制度因關涉限制或剝奪我國現(xiàn)行《憲法》第46 條第1 款所規(guī)定的受教育權這一基本權利，故而具有被定性為法律保留事項的正當性與必要性。對此，有觀點就明確指出，“侵犯（限制）人權，須以法律為之”[24]。在此基礎上，有觀點還進一步指出，“限制受教育權”應當屬于法律保留事項[25]。再具體到教育懲戒而言，更有觀點明確主張應以保護受教育權為由將教育懲戒定性為《立法法》第8條第11項所規(guī)定的“必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”[26]。事實上，根據(jù)檢索，目前也尚未有任何正式法律淵源明確規(guī)定應當禁止將教育懲戒制度定性為法律保留事項。另外，從行政法意義上的法律保留視角來看，同樣基于教育懲戒關涉受教育權這一基本權利，教育懲戒種類應由全國人大或其常委會通過制定法律的形式來加以創(chuàng)設；至于行政法規(guī)或部門規(guī)章，則必須在有法律授權的條件下方能創(chuàng)設部分新型教育懲戒種類。

（二）由“教育法典”對教育懲戒種類創(chuàng)設權作出統(tǒng)一規(guī)定

既然教育懲戒制度可以被定性為法律保留事項，那么教育懲戒種類創(chuàng)設權就不宜由屬于部門規(guī)章的《普通高等學校學生管理規(guī)定》《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》作出統(tǒng)一規(guī)定，而應由全國人大或其常委會以制定法律的方式作出統(tǒng)一規(guī)定。問題是，在中國特色社會主義教育法律體系中，是由某部現(xiàn)行法律，還是由全國人大或其常委會另行制定法律來統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權？對此，本文主張應由“教育法典”統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。理由如下：第一，《義務教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進法》等法律在適用范圍上具有專門性，故而不適宜統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。第二，《教師法》雖然可以為教師配置教育懲戒權[27]，但是卻因為立法目的主要在于“保障教師合法權益”“建設具有良好思想品德修養(yǎng)和業(yè)務素質的教師隊伍”，故而不適宜對學校教育懲戒權作出規(guī)定，也就不適宜統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。事實上，教育部于2021 年發(fā)布的《教師法（修訂草案）（征求意見稿）》也僅為教師配置了教育懲戒權④，而沒有涉及教育懲戒種類創(chuàng)設權。第三，通過另行制定“教育法典”來統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權具有可行性?！度珖舜蟪Ｎ瘯?021 年度立法工作計劃》已經(jīng)決定啟動研究教育法典的編纂工作。這就意味著，不僅制定“教育法典”是當前的立法趨勢[28]，而且“教育法典”在法律淵源上因屬于狹義“法律”而具備統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權的資格。第四，通過另行制定“教育懲戒法”來統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權[29]，盡管具備理論上的可行性，但是相較于“教育法典”的立法趨勢而言則缺少現(xiàn)實中的可能性。第五，如果制定“教育法典”的周期實在過長，那么通過修訂《教育法》并用專門條款來統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權也不失為一種較為務實的方案⑤。

另外，由“教育法典”統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權，主要是指“教育法典”將統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類及哪些法律淵源有權創(chuàng)設何種類型的教育懲戒。從立法文本設計方案角度來看，本文主張“教育法典”可以按照“一條兩款”及“一款多項”的結構并用“分類肯定列舉+兜底概括授權+反向否定列舉”方式來統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。具體言之，相關內容分別如下：第一，所謂“一條兩款”是指在同一個條文中通過設置兩款來分別規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權。其中，前款詳細肯定（正向）列舉教育懲戒的具體種類，后款則兜底概括授權可以創(chuàng)設教育懲戒種類的法律淵源。第二，所謂“一款多項”是指為了詳細列舉教育懲戒種類的需要而將其規(guī)定在同一款之中，并用并列多項形式予以表達。第三，所謂“分類肯定列舉”是指應當以懲戒內容為標準來正向列舉教育懲戒的種類，而不宜以懲戒程度或懲戒程序為標準來正向列舉教育懲戒種類。理由是，在每個懲戒程度或每種懲戒程序內都可能會有相同或類似的教育懲戒內容，故而一旦按照懲戒程度或懲戒程序來列舉，勢必就會造成文本表述上的煩冗與重復，進而不符合立法語言應當精簡的立法技術規(guī)范。與此同時，相較于否定列舉技術而言，肯定列舉技術更有利于針對教育懲戒種類本身的認知、實施和宣傳。第四，所謂“兜底概括授權”是指為了解決肯定列舉技術本身無法避免的立法漏洞以及為了能及時吸納新型教育懲戒種類的需要而為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章分別配置教育懲戒種類創(chuàng)設權。也就是說，經(jīng)過“教育法典”的明確授權，全國人大常委會、國務院、國務院部門可以各自通過制定特別法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的方式來創(chuàng)設一些新的教育懲戒種類。第五，所謂“反向否定列舉”是指通過列舉方式來統(tǒng)一排除可以被創(chuàng)設為教育懲戒種類的懲戒類型，以避免“兜底概括授權”方式因高度開放性而產(chǎn)生的反法治性?？傊捎谩胺诸惪隙信e+兜底概括授權”方式統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類的條文內容具體如下：“教育懲戒的種類：（一）點名批評、教導、訓導、訓誡、警告、嚴重警告、記過；（二）教室內站立、承擔額外教學任務或校內公益服務、接受心理輔導或行為干預、接受專門教育或專門矯治教育；（三）短期停課或停學、暫?；蛘呦拗茀⒓油獬黾w活動、留校察看、開除學籍；（四）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的其他教育懲戒。”采用“反向否定列舉”方式統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類的具體條文內容主要如下：“禁止將罰款、隔離反省、體罰及變相體罰、侵犯人格尊嚴、刻意孤立、刻意侵犯受教育權等措施設定為教育懲戒。”

（三）為行政法規(guī)、部門規(guī)章配置部分教育懲戒種類創(chuàng)設權

由“教育法典”統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權，意味著應當禁止行政法規(guī)、部門規(guī)章等其他正式法律淵源統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權，但卻并不意味著不能為行政法規(guī)、部門規(guī)章配置針對部分教育懲戒種類的創(chuàng)設權。畢竟，教育懲戒種類的多元化需求決定了為“教育法典”外其他法律淵源配置教育懲戒種類創(chuàng)設權的必要性。而教育懲戒種類的統(tǒng)一化需求，則又同時決定了只能為部分正式法律淵源配置教育懲戒種類創(chuàng)設權的限定性。

一方面，從中央立法視角觀之，可以為“教育法典”外的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章配置部分教育懲戒種類的創(chuàng)設權。需要注意的是，以教育懲戒程度為標準，在教育懲戒種類的設定邊界內，法律有權創(chuàng)設任何懲戒程度的新型教育懲戒種類，行政法規(guī)有權創(chuàng)設新型專門矯治懲戒種類⑥，部門規(guī)章有權創(chuàng)設在懲戒程度上相當于普通教育懲戒的新型教育懲戒種類。

另一方面，從地方立法視角觀之，不宜為地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例等地方性正式法律淵源配置任何教育懲戒種類的創(chuàng)設權?？紤]到教育懲戒一定會對教育懲戒對象的受教育權及其他權益產(chǎn)生程度不一的較大不利影響，且影響周期相對較長，故而為了保證教育懲戒種類在全國范圍內的統(tǒng)一性、確定性，就有必要針對教育懲戒種類創(chuàng)設權特別采用中央集權立法模式，即只能由法律及法律授權的行政法規(guī)、部門規(guī)章各自創(chuàng)設相應懲戒程度的教育懲戒種類。否則，一旦授權地方性正式法律淵源可以創(chuàng)設新的教育懲戒種類，且不論授權創(chuàng)設的教育懲戒種類之懲戒程度有多低，都會給有效保證地方性正式法律淵源不以地方實際為借口而破壞教育懲戒種類的統(tǒng)一性、確定性造成很大困擾，且導致相關救濟、糾錯成本的無謂浪費。由此，對于地方立法而言，較為理性的做法應當是允許地方正式法律淵源在中央立法已創(chuàng)設教育懲戒種類的基礎上，能夠結合地方實際依法行使教育懲戒設定權和教育懲戒規(guī)定權。

（四）禁止為非正式法律淵源配置教育懲戒種類創(chuàng)設權

教育懲戒種類的法治化需求決定了禁止為非正式法律淵源配置教育懲戒種類創(chuàng)設權的正當性。也就是說，非正式法律淵源不僅無權統(tǒng)一規(guī)定教育懲戒種類創(chuàng)設權，而且也無權創(chuàng)設任何懲戒程度的教育懲戒種類。否則，一旦為非正式法律淵源配置教育懲戒種類創(chuàng)設權，不僅與全面提升教育懲戒制度法治化水平的目標背道而馳，而且還會為教育懲戒權的擴張、濫用提供合法外衣并因此埋下巨大隱患。另外，還需要特別明確的是，同樣考慮到教育懲戒制度的法治化需求，應當同樣禁止為規(guī)范性文件及校內規(guī)范等非正式法律淵源配置教育懲戒設定權和教育懲戒規(guī)定權。對此，正如有觀點所言，“高校懲戒自治必然是在法律規(guī)范之下的自治”，而不能由高校任意決定[30]。對于中小學而言，道理亦然。

五、結語

教育懲戒在種類上的多元化與法治化，不僅可以兼容，而且互為保障。多元化是法治化前提下的多元化，法治化則是多元化基礎上的法治化。教育懲戒種類創(chuàng)設權在任何情況下都不能突破教育懲戒措施本身必須遵守的基本法治原理，尤其是諸如人身型懲戒、財產(chǎn)型懲戒、羞辱型懲戒等懲戒必須被禁止創(chuàng)設為教育懲戒種類。另外，結合中國特色社會主義教育體系的立法趨勢，不僅教育懲戒種類創(chuàng)設權應由“教育法典”作出統(tǒng)一規(guī)定，而且應當繼續(xù)對教育懲戒種類的具體外延進行深入研究并將其吸收進“教育法典”。唯其如此，方能最大限度地保證教育懲戒的種類能在法治化前提下滿足其多元化需求。

注釋

①在中國特色社會主義教育法律體系中，《教育法》《高等教育法》使用“處分”范疇，《普通高等學校學生管理規(guī)定》使用“處理”“處分”“紀律處分”“懲戒”“不利決定”等范疇，《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》使用“教育懲戒”“紀律處分”等范疇。

②中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于加強專門學校建設和專門教育工作的意見》（廳字〔2019〕20 號）第7 條規(guī)定：“專門教育指導委員會實施入學聽證程序，聽取公安機關、司法行政部門、人民法院、人民檢察院、學校、父母或其他監(jiān)護人、未成年人本人等各方意見，提出招生對象是否適合進入專門學校的建議，作為教育行政部門行使入學批準權的依據(jù)?！?/p>

③有觀點主張“留級”“退學”等學業(yè)性懲戒可以被定性為教育懲戒種類。參見：李惠宗.教育行政法要義[M].臺北∶元照出版有限公司，2004∶125.

④《教師法（修訂草案）（征求意見稿）》第9條第3項規(guī)定：“教師享有下列權利：指導學生的學習和發(fā)展，評定學生的品行和學業(yè)成績，對學生進行表揚、獎勵、批評以及教育懲戒?！?/p>

⑤2019 年，河北代表團陳鳳珍等31 名代表提出關于修改《教育法》以明確教育懲戒權的議案。參見《全國人民代表大會教育科學文化衛(wèi)生委員會關于第十三屆全國人民代表大會第二次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告》。

⑥《預防未成年人犯罪法》第6條第4款規(guī)定：“專門學校建設和專門教育具體辦法，由國務院規(guī)定。”