翁明杰

規(guī)則是“透明”的，而裁量則伴隨著隱秘。(1)卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》(上卷)，楊偉東、李凌波、石紅心等譯，商務(wù)印書館2004年版，第344頁。行政裁量作為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的重要手段，被運(yùn)用于個案現(xiàn)實(shí)與規(guī)范內(nèi)容之間，有效克服了行政規(guī)范自身局限性和滯后性帶來的弊端。行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)的目的是為裁量權(quán)戴上“緊箍咒”，避免裁量權(quán)的濫用。但是在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往出于裁量便利、忽略個別情況考慮義務(wù)而將“緊箍咒”直接套牢，導(dǎo)致裁量“僵化”。(2)鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第80頁。因而有必要在裁量基準(zhǔn)中設(shè)置逸脫條款實(shí)現(xiàn)裁量的“再自由”。有學(xué)者指出，一些問題與裁量基準(zhǔn)的制定相伴而生，如“缺少了相應(yīng)的合法性審核機(jī)制，與執(zhí)法層面也未形成有效的反饋互動”(3)譚波：《行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念解構(gòu)及其法治保障——以H省交通運(yùn)輸行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)為例》，載《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第4期。。而且在多數(shù)時候，行政機(jī)關(guān)不能完全忽視行政實(shí)踐個案的特殊情況，但是從現(xiàn)有裁量基準(zhǔn)來看，內(nèi)容中僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)適用裁量基準(zhǔn)的共性，卻并未對行政機(jī)關(guān)基于個案特殊性該如何進(jìn)行裁量決定作出規(guī)定，產(chǎn)生了共性與個性之間的隔閡。(4)參見理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第45頁。出于避免裁量基準(zhǔn)適用“僵化”和行政機(jī)關(guān)自身負(fù)有個別情況考慮義務(wù)的考量，裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中應(yīng)當(dāng)設(shè)置逸脫條款來實(shí)現(xiàn)行政裁量在裁量和法律兩端的“光譜”上滑動適用。因此，本文從設(shè)置逸脫條款的現(xiàn)實(shí)價值和功能價值兩方面論證設(shè)置逸脫條款的必要性和可行性，從而得出逸脫條款在裁量基準(zhǔn)文本中有“生存空間”的結(jié)論。逸脫條款的設(shè)置對行政機(jī)關(guān)提出了新的要求，包括行政機(jī)關(guān)在何時、何種情況下可以選擇逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為，還包括行政機(jī)關(guān)適用逸脫條款的程序要求。在證明裁量基準(zhǔn)中有設(shè)置逸脫條款必要性和可行性的基礎(chǔ)上，本文還將從設(shè)置逸脫條款時要把握的基本準(zhǔn)則、設(shè)置逸脫條款的具體要求等方面指出裁量基準(zhǔn)中逸脫條款的設(shè)置要求。設(shè)置逸脫條款的程序要求包括何時啟動、是否保證相對人的知悉權(quán)以及行政機(jī)關(guān)決定適用逸脫條款的內(nèi)部程序，既要努力實(shí)現(xiàn)逸脫條款在程序規(guī)定上的精細(xì)化，也要實(shí)現(xiàn)規(guī)范化。

一、設(shè)置逸脫條款的前提：效力確立、必要性與正當(dāng)性證成

(一)裁量基準(zhǔn)的逸脫乃行政自制的“再自由”

隨著社會的變遷，行政管理內(nèi)容呈現(xiàn)出復(fù)雜且多樣化的特征，上位法律規(guī)范不免暴露出滯后性，難以完全滿足現(xiàn)實(shí)需求。盡管《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)等既有法律對行政機(jī)關(guān)何時、如何作出何種行政行為作了規(guī)定，但暫無法精準(zhǔn)定位到每一個行政行為。因此，行政機(jī)關(guān)在行政活動過程中更注重自身裁量權(quán)的有效行使，旨在實(shí)現(xiàn)個案正義的目的。行政裁量基準(zhǔn)主要是各地行政機(jī)關(guān)結(jié)合所在地實(shí)際，為避免行政裁量權(quán)的濫用，同時保障行政相對人的合法權(quán)益而制定的執(zhí)法規(guī)范性文本。例如《浙江省行政處罰裁量辦法》《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》等就是裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)形態(tài)。(5)行政處罰裁量基準(zhǔn)規(guī)范根據(jù)《行政處罰法》《治安管理處罰法》等處罰法律法規(guī)，在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的裁量范圍內(nèi)，對公民、法人和其他組織違反行政管理秩序的行為，據(jù)以確定是否處罰，以及作出何種類別、幅度的處罰及其具體適用情形的細(xì)化、量化標(biāo)準(zhǔn)。行政自制是指行政機(jī)關(guān)通過自我設(shè)置一些內(nèi)部控制機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對自身行為的約束和規(guī)范。(6)參見崔卓蘭、于立深：《行政自制與中國行政法治發(fā)展》，載《法學(xué)研究》2010年第1期。行政裁量基準(zhǔn)既是行政機(jī)關(guān)從行政自制理論中探索轉(zhuǎn)換而來的一項(xiàng)實(shí)踐運(yùn)行制度，也是行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制的重要工具，通過“情節(jié)細(xì)化”“效果格化”的形式對行政機(jī)關(guān)是否作為、何時作為、如何作為等方面作出詳盡的規(guī)定，在控制行政權(quán)運(yùn)行方面發(fā)揮著重要作用。具體而言，裁量基準(zhǔn)既具有上位法依據(jù)，能夠保證行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行為的合法性，盡可能實(shí)現(xiàn)“同案同決”的結(jié)果，減少行政相對人的異議，最大程度保證行政裁量權(quán)在合法軌道上平穩(wěn)運(yùn)行，同時又能壓縮行政裁量權(quán)的行使空間，讓行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時無須考慮個別情況，降低行政機(jī)關(guān)作出行政行為的難度，限制行政權(quán)的肆意濫用，實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的內(nèi)部控制。

裁量基準(zhǔn)制度作為我國行政改革進(jìn)程中的一項(xiàng)重要標(biāo)志，也被視為行政管理領(lǐng)域中重要的制度創(chuàng)新。(7)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。但是，作為約束行政裁量權(quán)濫用而設(shè)置的自制性約束工具，裁量基準(zhǔn)在約束行政權(quán)的同時，僵化問題亦相伴而生，并有礙其功能的充分發(fā)揮。盡管行政裁量基準(zhǔn)中仍存在如量罰幅度等形式的裁量空間，但對于行政機(jī)關(guān)而言，其作出裁量結(jié)果還要考慮已經(jīng)設(shè)定好的考量因素、分格要求，裁量權(quán)實(shí)際上難以得到施展?！敖^對規(guī)則的主要危險(xiǎn)在于，即使一致適用也可能導(dǎo)致恣意的結(jié)果。”(8)Abraham D. Sofaer，Judicial Control of Informal Discretionary Adjudication and Enforcement，72 Columbia Law Review 1293，1327(1972).裁量僵化問題的根源在于行政機(jī)關(guān)過度依賴裁量基準(zhǔn)而主動放棄了行政裁量權(quán)，忽視了個案的特殊性，沒有充分發(fā)揮自身的能動性。因此，嘗試在裁量基準(zhǔn)文本中設(shè)置一個“再自由”端口，允許行政機(jī)關(guān)基于個案特殊性不予適用裁量基準(zhǔn)而恢復(fù)裁量權(quán)就成為應(yīng)對裁量僵化的應(yīng)然之舉。這種裁量基準(zhǔn)的“再自由”即是指裁量基準(zhǔn)的逸脫條款。所謂裁量基準(zhǔn)的逸脫，是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中出于個案情況特殊性或其他特別原因的考慮，決定不予適用或變更適用該裁量基準(zhǔn)的規(guī)定的行為。(9)參見周佑勇、錢卿：《裁量基準(zhǔn)在中國的本土實(shí)踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期?！耙菝摋l款”相當(dāng)于在行政機(jī)關(guān)需要嚴(yán)格遵守的裁量基準(zhǔn)中設(shè)置了例外情形，允許行政機(jī)關(guān)在特定情形下可以對裁量基準(zhǔn)不予適用或變更適用，再次把自由裁量空間交至行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。所以，裁量基準(zhǔn)的逸脫條款是防止裁量基準(zhǔn)僵化的“潤滑劑”，可實(shí)現(xiàn)行政自制下的“再自由”。

(二)設(shè)置逸脫條款的效力確立

“裁量基準(zhǔn)的效力內(nèi)容”在司法實(shí)踐中尚未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，理論界亦未達(dá)成共識。既有觀點(diǎn)集中體現(xiàn)為以下四種，即“直接說”“間接說”“內(nèi)部規(guī)則說”“行政規(guī)范具體化說”?！爸苯诱f”認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)具有直接適用的對外法律效力，可以認(rèn)定為行政立法。有論者指出，行政裁量基準(zhǔn)本質(zhì)上是行政立法，在效力性質(zhì)上具有法的效力，在效力范圍上應(yīng)及于外部。(10)參見伍勁松：《行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的適用效力》，載《行政法學(xué)研究》2010年第4期?！伴g接說”認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)要產(chǎn)生對行政相對人和司法機(jī)關(guān)的外部效力，就需要反復(fù)適用并借助行政法原則加以轉(zhuǎn)換。(11)王貴松教授認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)在自身具有合理性、合法性和正當(dāng)性的前提下，可以通過平等原則、信賴?yán)嬖瓌t和行政自我拘束原則轉(zhuǎn)換產(chǎn)生約束力。在這種情況下，并不能直接以行政機(jī)關(guān)不適用裁量基準(zhǔn)而認(rèn)定行政機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上作出的行政行為違法，相反行政機(jī)關(guān)可能因違反這些原則構(gòu)成違法。周佑勇教授認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)主要從行政慣例和法律原則之間獲得對外效力的正當(dāng)依據(jù)，而這都需要在適用中呈現(xiàn)。參見王貴松：《行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期?！皟?nèi)部規(guī)則說”認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)僅具有內(nèi)部約束力，否認(rèn)裁量基準(zhǔn)具有直接的對外法律效力，亦不承認(rèn)裁量基準(zhǔn)可以通過反復(fù)適用或轉(zhuǎn)換而產(chǎn)生類似“法律效力”的效果。還有論者指出：“裁量基準(zhǔn)僅僅是行政機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部規(guī)則，不具有法律效力。過分夸大裁量基準(zhǔn)的法律效力，容易導(dǎo)致其與裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯不契合?！?12)熊樟林：《行政裁量基準(zhǔn)運(yùn)作原理重述》，北京大學(xué)出版社2020年版，第87頁?！靶姓?guī)范具體化說”認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)依法、依職權(quán)對行政法律規(guī)范進(jìn)行細(xì)化、具體化，并不具有約束力。更有論者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)僅僅只是行政機(jī)關(guān)對現(xiàn)有行政法律規(guī)范的具體化，從作用來看，裁量基準(zhǔn)扮演著行政法律規(guī)范與案件的事實(shí)間媒介的角色。(13)參見朱新力：《法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》，法律出版社2007年版，第179頁?！靶姓?guī)范具體化說”將裁量基準(zhǔn)內(nèi)化于相關(guān)行政法律規(guī)范之中，既不認(rèn)為裁量基準(zhǔn)具有法律效力，也不認(rèn)可裁量基準(zhǔn)自身的事實(shí)約束力。

不論是“直接說”還是“間接說”，其著眼點(diǎn)都在于裁量基準(zhǔn)的外部效力，即是否具有法律效力。而“行政規(guī)則說”和“行政規(guī)范具體化說”則著眼于裁量基準(zhǔn)的內(nèi)部效力，即裁量基準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)自身是否具有拘束力及拘束力的范圍和限度。倘若裁量基準(zhǔn)具有內(nèi)部效力，則會對行政機(jī)關(guān)形成約束，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守裁量基準(zhǔn)而不得逸脫；如果裁量基準(zhǔn)具有外部效力，不僅需要行政相對人對裁量基準(zhǔn)有基本的尊重，不能肆意要求行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為，還需要司法機(jī)關(guān)在審查裁量基準(zhǔn)的案件中對裁量基準(zhǔn)秉持“尊讓”。因此，明確裁量基準(zhǔn)的效力內(nèi)容對于證成逸脫條款的正當(dāng)性尤為重要。對于裁量基準(zhǔn)的效力判斷，應(yīng)當(dāng)從裁量基準(zhǔn)的載體——裁量基準(zhǔn)的制度功能和規(guī)范性文本的形式兩方面進(jìn)行判斷。

首先，裁量基準(zhǔn)的功能價值決定了其應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)部的事實(shí)約束力，即內(nèi)部事實(shí)效力。2004年金華市公安局率先制定并推行行政裁量基準(zhǔn)制度，其目的在于調(diào)適公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法裁量權(quán)的“松緊”，壓縮自由裁量權(quán)的行使空間，規(guī)范裁量權(quán)的行使，達(dá)到行政自制的目的。裁量基準(zhǔn)發(fā)揮以上功能的措施主要是對行政法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”。這些細(xì)化后的基準(zhǔn)只要不違反行政法規(guī)、規(guī)章，都可以作為行政機(jī)關(guān)作出行政行為的直接依據(jù)。因而，從制度本身來看，裁量基準(zhǔn)具有內(nèi)部約束力是應(yīng)有之義。日本學(xué)者和德國學(xué)者也都主張裁量基準(zhǔn)具有內(nèi)部效力。這些學(xué)者認(rèn)為，行政執(zhí)法人員在公務(wù)法上的服從義務(wù)要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將裁量基準(zhǔn)作為行政執(zhí)法的準(zhǔn)則。(14)參見鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第72頁；哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第592-597頁。我國的行政裁量基準(zhǔn)還對行政執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中不適用裁量基準(zhǔn)作出了內(nèi)部責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。

其次，裁量基準(zhǔn)主要以規(guī)范性文件形式存在，為其外部效力提供了準(zhǔn)據(jù)。我國《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)在2014年修訂時規(guī)定了“規(guī)范性文件附帶審查制度”(15)《行政訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！?，該制度一方面將規(guī)范性文件同法律、行政法規(guī)、規(guī)章區(qū)分開來；另一方面又承認(rèn)了作為抽象行政行為的規(guī)范性文件與具體行政行為間存在差異。關(guān)于規(guī)范性文件法律效力有無、法律效力大小的討論，有學(xué)者指出，規(guī)范性文件區(qū)別于專家建議稿、送審稿，是具有法律效力的公文。(16)參見袁勇：《規(guī)范性文件的概念界定——以構(gòu)成條件及識別標(biāo)準(zhǔn)為中心》，載《政治與法律》2021年第9期。也有學(xué)者從規(guī)范性文件的內(nèi)容和作用范圍將規(guī)范性文件分為“行政創(chuàng)制性文件”“行政解釋性文件”和“行政指導(dǎo)性文件”。(17)參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第178—187頁?！靶姓忉屝晕募笔恰耙罁?jù)”法律文件而產(chǎn)生，因此其效力只能歸于法律文件，本身不具有法律效力。(18)參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《清華法學(xué)》2017年第2期。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)上位法律、法規(guī)、規(guī)章細(xì)化、解釋的規(guī)范性文件，屬于“行政解釋性文件”，因此裁量基準(zhǔn)自身不具有法律效力。在德國，雖然行政規(guī)則并非行政法的法源，但即使是具有內(nèi)部效力的行政規(guī)則，也產(chǎn)生內(nèi)部人際上的準(zhǔn)主觀權(quán)利，行政機(jī)構(gòu)就可以向主管的憲法法院或者行政法院起訴。(19)參見楊建順主編：《行政法總論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第161頁。德國等大陸法系國家盡管認(rèn)可行政機(jī)關(guān)可以就行政規(guī)則向憲法法院或行政法院起訴，但本質(zhì)上并不認(rèn)可行政規(guī)則具有直接法律效力。他們主張規(guī)范性文件不具有強(qiáng)制性，其外部法律效力屬于間接法律效力，通常是通過行政慣例和平等原則的運(yùn)用從而獲得的。(20)參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第600頁。規(guī)范性文件是指行政機(jī)關(guān)制定的能反復(fù)適用的抽象行政行為，具有反復(fù)適用性。具體說來，制定后的裁量基準(zhǔn)都會通過一定形式公布于眾，為公眾所知悉，公眾對裁量基準(zhǔn)所細(xì)化的情節(jié)及格化的結(jié)果逐漸形成行政法上的可信賴?yán)妗Ｐ姓C(jī)關(guān)在對行政相對人作出行政行為時須嚴(yán)格恪守行政法上的平等對待原則，盡可能地實(shí)現(xiàn)“同案同判”。

行政裁量基準(zhǔn)制度作為行政機(jī)關(guān)出于行政自制目的設(shè)置的一項(xiàng)制度，該制度運(yùn)行過程中，確實(shí)發(fā)揮了控制行政權(quán)肆意行使的功能。一方面，行政裁量基準(zhǔn)制度的自身功能追求直接決定了其對行政機(jī)關(guān)具有對內(nèi)的約束力。另一方面，我國現(xiàn)有的裁量基準(zhǔn)文本數(shù)量龐大，涉及行政管理的各個領(lǐng)域，但是以規(guī)章形式存在的裁量基準(zhǔn)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于以規(guī)范性文件形式存在的裁量基準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)以規(guī)范性文件為載體的形式也決定其在反復(fù)適用中，對行政相對人產(chǎn)生信賴?yán)娑鴮ο鄬θ司哂袑ν獾念悺胺尚ЯΑ毙Ч?；裁量基?zhǔn)嚴(yán)格按照規(guī)范性文件的制定程序進(jìn)行制定并結(jié)合行政機(jī)關(guān)專業(yè)的判斷對情節(jié)進(jìn)行細(xì)化、效果進(jìn)行格化而對司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生對外的類“法律效力”。由此可見，裁量基準(zhǔn)在效力上兼有對外的法律效力和對內(nèi)的事實(shí)效力。

(三)設(shè)置逸脫條款的必要性與可行性證成

1.設(shè)置逸脫條款的必要性

行政機(jī)關(guān)在行政裁量過程中，既需要遵守裁量基準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定，同時還要兼顧個案的特殊性，履行個別情況考慮義務(wù)。為保證行政機(jī)關(guān)在裁量過程中避免出現(xiàn)行政裁量“怠惰”等問題，裁量基準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)有必要在裁量基準(zhǔn)中設(shè)置逸脫條款。

一方面，設(shè)置逸脫條款是應(yīng)對行政裁量“怠惰”而忽視個別情況考慮義務(wù)困境的必然舉措。裁量基準(zhǔn)制度面臨“僵化”困境的同時，也可能導(dǎo)致執(zhí)法者過于依賴裁量基準(zhǔn)而怠于裁量。我國臺灣地區(qū)將行政機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)瑕疵行為分為三種類型，分別是裁量的逾越、濫用和怠惰。(21)參見錢世杰，李進(jìn)建：《圖解行政法》(第2版)，十力文化出版有限公司2012年版，第72—74頁。當(dāng)前行政實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往因逸脫適用裁量基準(zhǔn)需綜合考慮案件事實(shí)和行政執(zhí)法責(zé)任制的限制等因素放棄行使行政裁量權(quán)，直接根據(jù)裁量基準(zhǔn)的“情節(jié)細(xì)化”與“效果格化”結(jié)果作出行政行為，形成裁量怠惰。行政裁量權(quán)的授予與行使，旨在使行政機(jī)關(guān)能夠因事制宜、能動執(zhí)法，“亦即追求具體個案的正義”(22)劉鑫楨：《論裁量處分與不確定法律概念》，五南圖書出版公司2005年版，第590頁。。行政機(jī)關(guān)在行政裁量過程中“怠惰”的直接后果是行政機(jī)關(guān)忽略個案的特殊性、行政裁量權(quán)的應(yīng)有價值難以發(fā)揮、個案正義難以彰顯。個案正義的實(shí)現(xiàn)，除了行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的規(guī)范行使，還需要行政機(jī)關(guān)個別情況考慮義務(wù)的履行。個別情況考慮義務(wù)(23)有學(xué)者稱之為個案考慮義務(wù)，也有學(xué)者稱之為個別情況考慮義務(wù)，因二者并無區(qū)別，本文筆者統(tǒng)一使用個別情況考慮義務(wù)的提法。個案考慮義務(wù)的提法，參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第109—110頁。個別情況考慮義務(wù)的提法，參見王天華：《裁量基準(zhǔn)與個別情況考慮義務(wù)——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案》，載《交大法學(xué)》2011年第2卷。是指行政機(jī)關(guān)在處理個案、進(jìn)行行政裁量時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案的具體情形，作出符合法律規(guī)范的行政行為。在強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則統(tǒng)治必要性的同時，也不得不為“人治”存在的事實(shí)可能性及意義留出空間。(24)參見亞里士多德：《政治學(xué)》，吳濤、彭中譯，商務(wù)印書館1964年版，第168-171、199、271頁。面對紛繁復(fù)雜的行政實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)不能“紙上談兵”，還必須兼顧個案的特殊性，積極履行個別情況考慮義務(wù)，充分展現(xiàn)“人治”的現(xiàn)實(shí)價值。如在2008年周某明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案(25)參見云南省文山縣人民法院(2007)文行初字第22號行政判決書、云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院(2008)文行終字第3號行政判決書。中，文山縣公安交警大隊(duì)逸脫《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》中的裁量基準(zhǔn)，直接根據(jù)《道路交通安全法》第90條對周某明超速騎行的違法行為作出行政處罰。一審法院主張文山縣公安交警大隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)遵守裁量基準(zhǔn)，作出變更判決；二審法院則認(rèn)可文山縣公安交警大隊(duì)逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政處罰行為的正當(dāng)性與合理性。逸脫條款在裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中的設(shè)置，有再次激活行政裁量權(quán)的功能。有論者認(rèn)為，在行政裁量基準(zhǔn)中設(shè)置逸脫條款是必然之舉，逸脫條款是內(nèi)部約束行政機(jī)關(guān)的工具，為平衡“規(guī)則之治”和“行政自制”而必然存在。(26)參見周佑勇：《健全建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度論綱——以制定〈行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定程序暫行條例〉為中心》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期。針對以上“怠惰裁量”的現(xiàn)實(shí)困境，裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本自身必須作出變通規(guī)定即完成逸脫條款之設(shè)置。

另一方面，設(shè)置逸脫條款是規(guī)范逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為的必然舉措。在行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)行使過程中，“怠惰”裁量懲罰機(jī)制、逸脫規(guī)則的闕如往往成為裁量恣意、忽視個別情況考慮義務(wù)等裁量瑕疵頻現(xiàn)的“溫床”。逸脫條款往往通過程序規(guī)則的設(shè)置實(shí)現(xiàn)對裁量逸脫的監(jiān)督。當(dāng)前的地方行政裁量基準(zhǔn)通過設(shè)置不遵循裁量基準(zhǔn)需履行的程序規(guī)則(27)《福州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第13條規(guī)定：“行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)對于重大違法行為需要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)給予較重的行政處罰時，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！薄墩憬⌒姓幜P裁量基準(zhǔn)辦法》第9條規(guī)定：“適用行政處罰裁量基準(zhǔn)將導(dǎo)致個案處罰明顯不當(dāng)?shù)模姓幜P實(shí)施機(jī)關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準(zhǔn)，但必須經(jīng)行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)集體討論決定，并充分說明理由；裁量基準(zhǔn)非由本機(jī)關(guān)制定的，應(yīng)當(dāng)將處罰實(shí)施情況報(bào)制定機(jī)關(guān)備案?！眮硪笮姓C(jī)關(guān)遵循裁量基準(zhǔn)。在逸脫條款中，行政機(jī)關(guān)除了對何時適用逸脫條款有據(jù)可依，也對適用逸脫條款需遵循何種程序有據(jù)可依。行政機(jī)關(guān)需要經(jīng)過說明理由、書面?zhèn)浒?、集體討論等程序后才能最終作出逸脫裁量基準(zhǔn)的決定。如此一來，既能保證逸脫裁量基準(zhǔn)行為的規(guī)范性，也能保證裁量權(quán)在靈活、能動的運(yùn)行中保持法治約束的張力。在行政裁量基準(zhǔn)中設(shè)置逸脫條款時，行政機(jī)關(guān)需要對行政機(jī)關(guān)不履行個別情況考慮義務(wù)、應(yīng)當(dāng)逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為而不逸脫的情形規(guī)定法律責(zé)任，倒逼行政機(jī)關(guān)在應(yīng)當(dāng)情形下適用逸脫條款，保證個案正義的實(shí)現(xiàn)。權(quán)責(zé)一致作為依法行政的基本要求，是保證法治政府建設(shè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)的基本要求。權(quán)責(zé)一致原則要求行政機(jī)關(guān)有權(quán)必有責(zé)，這是“法律面前人人平等”原則在行政法治領(lǐng)域的生動演繹。當(dāng)前的地方行政裁量基準(zhǔn)通過規(guī)定行政機(jī)關(guān)不遵循裁量基準(zhǔn)的法律后果(28)《甘肅省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第17條規(guī)定：“行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)不嚴(yán)格執(zhí)行本規(guī)定，行政執(zhí)法人員濫用行政處罰自由裁量權(quán)的，縣級以上人民政府及其法制工作機(jī)構(gòu)、行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)依照《甘肅省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》相關(guān)規(guī)定，作出給予通報(bào)批評，責(zé)令限期改正、暫扣或者收回執(zhí)法證件等處理；情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)部門依據(jù)《甘肅省行政過錯責(zé)任追究辦法》等有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任；涉嫌犯罪的移交司法機(jī)關(guān)依法處理?！眮硪笮姓C(jī)關(guān)遵循裁量基準(zhǔn)、不得濫用行政裁量權(quán)，若有違背，需要承擔(dān)通報(bào)批評、暫扣或沒收執(zhí)法證件等后果，更為嚴(yán)重的需要承擔(dān)刑事責(zé)任。如此一來，裁量基準(zhǔn)對執(zhí)法人員而言就比內(nèi)心遵循多了一層外在“束縛”或監(jiān)督。但是，這些裁量基準(zhǔn)未對行政機(jī)關(guān)不履行個別情況考慮義務(wù)的裁量“怠惰”行為設(shè)置法律后果，難以實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)一致。由此可見，逸脫條款的設(shè)置能夠紓解“有權(quán)無責(zé)”的單向困境，既能在裁量規(guī)范文本中給逸脫條款設(shè)置留下空間，避免行政處罰畸重或畸輕，也能提醒行政機(jī)關(guān)不得忽略自身仍有履行個別情況考慮義務(wù)的要求，倘若不履行義務(wù)，存在裁量“怠惰”的情形，就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.設(shè)置逸脫條款的可行性

行政裁量基準(zhǔn)制度可謂是行政自制和裁量限縮理論的雙重要求，不僅需要得到行政機(jī)關(guān)的嚴(yán)格遵守，亦應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)的尊重和行政相對人的充分知悉及遵守。但與此同時，正是逸脫條款的現(xiàn)實(shí)價值賦予了其可行性。

首先，設(shè)置逸脫條款有助于規(guī)避裁量“僵化”的困境。為防止行政裁量權(quán)的濫用，包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)的各種裁量治理技術(shù)應(yīng)勢而生?！胺蓪ο薅ú昧繖?quán)的作用力有限，與其寄希望于通過法律的頒布來規(guī)范裁量權(quán)，不如寄希望于通過行政規(guī)則的制定來規(guī)范裁量權(quán)。”(29)肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義：一項(xiàng)初步的研究》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第59-61頁。規(guī)則會減少不確定性并因此帶來收益。(30)參見理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第57頁。作為一項(xiàng)行政自制工具，裁量基準(zhǔn)能使裁量權(quán)的行使有依據(jù)、逐步科學(xué)化，從而鉗制濫用職權(quán)和恣意妄為。(31)參見鄭雅方：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第38頁。但與此同時，裁量基準(zhǔn)并非解決任何問題的萬能鑰匙，該制度從誕生起就在“制度手段”和“制度目標(biāo)”之間存在著緊張關(guān)系。如果對基準(zhǔn)的規(guī)定過細(xì)、對行政機(jī)關(guān)適用裁量基準(zhǔn)的遵守要求過于嚴(yán)格，就容易導(dǎo)致該制度走向“僵化”。裁量基準(zhǔn)的“僵化”可謂與生俱來的問題，其發(fā)生機(jī)制在于：裁量基準(zhǔn)制度通過“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的手段來實(shí)現(xiàn)控制和規(guī)范裁量權(quán)行使的目標(biāo)，極易完全剝奪個案裁量的空間，使執(zhí)法者喪失履行個別情況考慮義務(wù)的空間，最終退化為“執(zhí)法機(jī)器”。(32)參見周佑勇：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第20頁。針對裁量基準(zhǔn)過細(xì)導(dǎo)致的“僵化”困境，需從規(guī)范文本自身入手，重新賦予裁量基準(zhǔn)靈活性。逸脫條款是行政自制下的“再自由”，能夠有效避免裁量基準(zhǔn)陷入僵化的困境，實(shí)現(xiàn)裁量基準(zhǔn)僵硬與靈活的有機(jī)統(tǒng)一。

其次，設(shè)置逸脫條款能夠保證裁量基準(zhǔn)的開放性。在現(xiàn)代社會，行政裁量的過程需要行政機(jī)關(guān)對不同利益進(jìn)行博弈、協(xié)調(diào)和權(quán)衡，其本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)利益溝通、利益權(quán)衡的過程。(33)參見周佑勇：《論行政裁量的利益溝通方式》，載《法律科學(xué)》2008年第3期?；诖?，行政機(jī)關(guān)在制定裁量基準(zhǔn)的過程中，不僅需要以專業(yè)判斷作為制定依據(jù)，還要考慮所處領(lǐng)域、區(qū)域的具體情況。行政裁量基準(zhǔn)是執(zhí)法機(jī)關(guān)對法律規(guī)范的細(xì)化，自然存在層級間、部門間、立法與實(shí)踐之間的“信息差”，也有學(xué)者將其稱為“信息不對稱”(34)參見余煜剛：《行政自制中信息工具的法理闡釋——行政倫理柔性制度化的“可能”與“限度”》，載《政治與法律》2019年第12期。?！爸贫ň唧w規(guī)則的專業(yè)人士不一定在實(shí)際經(jīng)驗(yàn)以及規(guī)則用語細(xì)微差別的敏感上有同等專業(yè)的水平?！?35)科尼利厄斯·M·克溫：《規(guī)則制定：整部部門之間如何制定法規(guī)與政策》，劉璟、張輝、丁潔譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第109頁?！靶畔⒉睢睅淼慕Y(jié)果是，裁量基準(zhǔn)無法及時回應(yīng)政策的變化與具體的行政實(shí)踐，并呈現(xiàn)封閉性。為保證裁量基準(zhǔn)的開放性，吸收公眾的經(jīng)驗(yàn)知識和基層執(zhí)法人員的執(zhí)法智識是制定裁量基準(zhǔn)的應(yīng)有之義。這就給行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)提出了通過設(shè)置逸脫條款實(shí)現(xiàn)裁量基準(zhǔn)的外部開放性要求。具體而言，在裁量基準(zhǔn)中設(shè)置逸脫條款能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)適用裁量基準(zhǔn)留有出口，很大程度上緩解“信息差”導(dǎo)致的行政行為合理性欠缺問題，使行政行為既有力度亦有溫度。而如果行政裁量基準(zhǔn)不設(shè)置逸脫條款，同時又要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守裁量基準(zhǔn)作出行政行為，就會過分束縛行政權(quán)力，使行政權(quán)徹底喪失“活力”。

最后，設(shè)置逸脫條款能夠有效調(diào)適裁量基準(zhǔn)的穩(wěn)定性。如上所述，裁量基準(zhǔn)既然具有規(guī)范性文件的外部法律效力，就應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定而不能朝令夕改乃至因某一案件就進(jìn)行大面積修訂。一方面，雖然制定裁量基準(zhǔn)的成本沒有法律、法規(guī)那么高，但是時間、人力、金錢等成本投入亦不容忽視。因此，保證裁量基準(zhǔn)的穩(wěn)定性對于節(jié)省成本尤為重要。另一方面，一份相對穩(wěn)定、不輕易變更的裁量基準(zhǔn)可以讓行政機(jī)關(guān)更熟練地適用，也讓行政相對人對公開的裁量基準(zhǔn)形成一定的信賴?yán)媾c行為預(yù)期。但客觀事實(shí)是，隨著社會的變遷、經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，原先設(shè)定裁量基準(zhǔn)過程中作為格化、細(xì)化基準(zhǔn)的參考因素可能不再需要考慮，同時新的要素又亟待加入。為了保證裁量基準(zhǔn)穩(wěn)定而又能適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要，設(shè)置逸脫條款顯得尤為重要。在裁量基準(zhǔn)中設(shè)置逸脫條款能很好緩解這一矛盾，它要求行政機(jī)關(guān)在合法裁量、遵守裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，可以出于個案具有特殊性和追求公平正義價值的考慮適用逸脫條款。如此，既可以保證裁量基準(zhǔn)自身的穩(wěn)定性，同時讓行政裁量能充分考慮個案的具體情況，凸顯行政裁量的“生命力”。

“所有的自由裁量權(quán)都有可能被濫用，這仍是個至理名言?！?36)威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第70頁。裁量與法律的關(guān)系絕非毫無交集，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，社會的變遷推進(jìn)行政法理論的不斷更新，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)基于“裁量一元論”，將行政裁量放在被法律包裹的“甜甜圈”內(nèi)展開討論。裁量基準(zhǔn)兼具對內(nèi)事實(shí)約束力和對外法律約束力，理應(yīng)得到“內(nèi)外”的嚴(yán)格遵守。出于避免裁量基準(zhǔn)僵化，避免行政機(jī)關(guān)“怠惰”行使裁量權(quán)，保證裁量基準(zhǔn)穩(wěn)定性、開放性之考慮，應(yīng)當(dāng)在裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中設(shè)置逸脫條款。

二、設(shè)置逸脫條款的基本準(zhǔn)則：事實(shí)的深度規(guī)范化

逸脫條款可能會給行政相對人埋下不安定的種子，而且蘊(yùn)含在逸脫條款中的“個案正義”意涵會因差別對待“使行政機(jī)關(guān)陷入違背‘公平正義’的泥淖之中”(37)熊樟林：《行政裁量基準(zhǔn)運(yùn)作原理重述》，北京大學(xué)出版社2020年版，第167頁。。因此，作為裁量基準(zhǔn)的制定機(jī)關(guān)有必要對逸脫條款設(shè)定限制性要求，避免行政機(jī)關(guān)肆意適用逸脫條款以作出不當(dāng)?shù)男姓袨?，湮滅裁量基?zhǔn)本身作為行政自制工具的制度價值。設(shè)置逸脫條款是為了應(yīng)對個案特殊性背后所凸顯的個案正義問題，而個案的特殊性往往是基于特殊的社會政策背景或行政慣例體現(xiàn)的。有學(xué)者指出，我們通常對裁量基準(zhǔn)的研究從其形式淵源——作為行政規(guī)則入手，該研究角度雖可窺視其在行政法律法規(guī)體系中的地位，但無法探知裁量基準(zhǔn)的全貌。對裁量基準(zhǔn)的研究，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注裁量基準(zhǔn)的智識源泉及影響因素即實(shí)質(zhì)淵源——公共政策和行政慣例。(38)參見鄭雅方：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第89-130頁。裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源有助于我們了解裁量基準(zhǔn)的生成基礎(chǔ)與具體的適用情形，也有助于實(shí)現(xiàn)事實(shí)的深度規(guī)范化。

(一)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的具體情形

“法律一經(jīng)頒布，其立法者就宣告死亡?！比绾问挂唤?jīng)制定就或多或少具有滯后性的法律規(guī)范能夠契合社會不斷變遷的需求，始終是規(guī)范目的背負(fù)的“沉重肉身”。(39)參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第80頁。盡管行政裁量基準(zhǔn)并非法律，其法律效力層級也無法和法律法規(guī)相提并論，但其作為規(guī)范文本自身也存在滯后性的缺陷。行政機(jī)關(guān)欲列舉逸脫適用基準(zhǔn)的情形，應(yīng)當(dāng)借助于行政許可、行政處罰等實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與公共政策的助力。

1.作為逸脫條款適用情形的公共政策

在逸脫條款中明確行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮公共政策。一般意義上來講，“政策通常是指黨和國家為了完成某一時期的任務(wù)而制定的各種行政計(jì)劃、方案”(40)劉莘：《法治政府與行政決策、行政立法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第82頁。。而公共政策是制定主體出于解決現(xiàn)實(shí)問題的考慮，在某一時期制定的、為了公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的行為活動規(guī)則。(41)參見鄭雅方：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第94-95頁。公共政策在位階上屬于政策的下位概念。公共政策是行政機(jī)關(guān)對一定社會現(xiàn)象或社會實(shí)踐做出的及時反應(yīng)，既滿足了社會公眾對行政機(jī)關(guān)的反應(yīng)期待，也為行政機(jī)關(guān)繼而作出的行政行為提供了相應(yīng)的方向指引。公共政策在逸脫適用裁量基準(zhǔn)中發(fā)揮著如下作用：

其一，為行政機(jī)關(guān)指明需考慮的現(xiàn)實(shí)狀況，打破法律與政策的藩籬。政策的出臺，不僅蘊(yùn)含著政府現(xiàn)下職責(zé)的內(nèi)容，而且還標(biāo)明了行政機(jī)關(guān)階段性需要完成的目標(biāo)。從某種程度上來說，政策的制定能夠幫助行政機(jī)關(guān)確定該階段利益保護(hù)的具體順序。(42)參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第112頁。在行政裁量基準(zhǔn)中，公共政策所反映的社會現(xiàn)實(shí)一般都被行政機(jī)關(guān)所考慮并采納。行政機(jī)關(guān)在考慮公共政策還是法律何者為優(yōu)時，似乎公共政策作為更優(yōu)之選已成為行政機(jī)關(guān)潛意識中的選擇。行政法是一門充滿實(shí)踐性的學(xué)科，學(xué)科的發(fā)展不能只是對概念“閉門造車”，還需要不斷從實(shí)踐中吸取養(yǎng)分，不斷與實(shí)踐相銜接。(43)參見葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺灣三民書局1999年版，第27頁。而公共政策作為行政裁量的實(shí)質(zhì)淵源，能夠?yàn)樾姓昧刻峁┈F(xiàn)實(shí)依據(jù)，銜接裁量基準(zhǔn)，打破法律與現(xiàn)實(shí)中的藩籬。政策的制定會直接形成一種特定情境，而行政機(jī)關(guān)或行政官員往往基于該情境作出行為，可謂之“情境化決定”(44)米切爾·黑堯：《現(xiàn)代國家的政策過程》，趙成根譯，中國青年出版社2004年版，第6頁。。鑒于公共政策的廣泛運(yùn)用，公共政策制定者在內(nèi)容上往往囊括社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)有觀念，滿足社會大眾期待。(45)參見張國慶：《現(xiàn)代公共政策導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第6頁。因此，行政裁量逸脫條款的設(shè)置中應(yīng)當(dāng)將公共政策作為行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)情形的一種，這樣能夠從某種程度上保證行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)作出的行政行為具有合理性。

其二，成為行政機(jī)關(guān)“自我保護(hù)的工具”。公共政策也為行政機(jī)關(guān)有效擋住了個人(社會)資本的侵蝕，成為行政機(jī)關(guān)自我保護(hù)的有效工具。相較于羈束行政而言，裁量行政有著更為靈活和廣大的活動空間，為社會資本的干擾提供了可能性。中國社會作為一個人情社會、人緣社會、人倫社會，歷史因素間的相互作用使中國社會的人際關(guān)系由此形成了一套獨(dú)有的價值系統(tǒng)。(46)參見翟學(xué)偉：《中國人行動的邏輯》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，第236-237頁。中國人際關(guān)系傳統(tǒng)、制度設(shè)計(jì)、文化傳統(tǒng)、社會現(xiàn)實(shí)等多種原因的內(nèi)外共同“合力”，使得社會資本對行政裁量正義產(chǎn)生了一定負(fù)面影響。(47)參見周佑勇、尹建國：《論個人社會資本對行政裁量正義的影響》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。將公共政策作為作出行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)的具體理由，能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的逸脫適用裁量基準(zhǔn)提供正當(dāng)性與合理性的支撐，不僅能夠很好地改善裁量“僵化”的局面，同時也能彰顯公共政策自身的優(yōu)越性。

當(dāng)然，并非所有的公共政策都能直接作為行政機(jī)關(guān)適用“逸脫條款”的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)需要考量個案的特殊性、與公共政策的契合度等因素再行決定。如2009年的湖北孝感的趙某在公共場所吸煙被拘5天案。(48)參見《煙民被拘案：一個裁量，三種疑問》，載正義網(wǎng)2009年9月4日，http：//www.jcrb.com/xueshu/dyft/200909/t20090904_259144.html。當(dāng)?shù)叵啦块T回應(yīng)，作出該處罰是基于公安部8月20日發(fā)布的通知——要求確保60周年國慶安全，特殊時期采用特殊手段。誠然，行政機(jī)關(guān)過度依賴公共政策可能導(dǎo)致怠惰裁量、濫用裁量權(quán)現(xiàn)象，亦有“公共政策架空法律，一家獨(dú)大”之嫌。但該問題的解決應(yīng)當(dāng)是對行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的行為進(jìn)行法治約束，如要求行政機(jī)關(guān)說明理由、集體討論等，而不是試圖通過將公共政策排除在逸脫條款之外的方式來解決問題。一概將公共政策排除在外不僅無法發(fā)揮公共政策的價值，也不能根本上解決濫用公共政策帶來的系列問題。

2.作為逸脫條款適用情形的行政慣例

行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)也被稱為行政慣例。(49)如有學(xué)者指出行政慣例是一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。參見鄭雅方：《論行政裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源——以行政慣例為例》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。只有在行政機(jī)關(guān)面對法律事實(shí)相近、法律適用相似的案件，持續(xù)地、反復(fù)地尋求與之前案件相似的處理結(jié)果時，方可謂行政慣例的形成。(50)參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第123頁。面對紛繁復(fù)雜的行政事務(wù)，基層行政機(jī)關(guān)會總結(jié)出一套具有指導(dǎo)意義的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這套實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可能并未“成文”，卻潛在于基層執(zhí)法人員的“執(zhí)法記憶”中，可謂基層行政執(zhí)法的獨(dú)特治理藝術(shù)。有學(xué)者指出，行政慣例對裁量基準(zhǔn)的生成有重要影響，是裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源。(51)參見鄭雅方：《論行政裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源——以行政慣例為例》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。行政慣例在逸脫適用裁量基準(zhǔn)中發(fā)揮著如下作用：

一是助力裁量“再平等”。法律上的平等永遠(yuǎn)不是絕對平等，只能努力實(shí)現(xiàn)相對平等。行政機(jī)關(guān)最初將行政慣例作為裁量基準(zhǔn)的智識來源就是為了發(fā)揮其可能為行政相對人帶來的平等處理作用。但是，行政機(jī)關(guān)基于個別情況考慮義務(wù)而選擇逸脫裁量基準(zhǔn)時，卻很有可能產(chǎn)生“類案不同判”的法律后果，這不僅導(dǎo)致裁量結(jié)果的差異，也客觀導(dǎo)致相對人之間的“不平等對待”。而對實(shí)踐中反復(fù)逸脫的情形形成實(shí)踐總結(jié)并予以貫徹落實(shí)，有助于實(shí)現(xiàn)裁量的“再平等”。

二是成文規(guī)范漏洞的“再彌補(bǔ)”。裁量基準(zhǔn)制度本身就蘊(yùn)含著行政機(jī)關(guān)通過適用裁量基準(zhǔn)彌補(bǔ)成文規(guī)范漏洞的期待。但是在裁量基準(zhǔn)制定后，又讓所謂的成文規(guī)范——裁量基準(zhǔn)又一次陷入成文規(guī)范漏洞的缺陷中。社會的發(fā)展和需求總是走在法律等規(guī)范內(nèi)容的前面，我們一直通過修訂、更新條文內(nèi)容等方式縮小法律規(guī)范內(nèi)容與社會發(fā)展需求之間的缺口。當(dāng)規(guī)范文本一旦確定，社會需求和規(guī)范文本之間的缺口就會被再次打開。因而，缺口的大小、缺口縮小的快慢程度都直接影響人民生活的幸福程度。(52)參見梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第15頁。行政慣例是對社會現(xiàn)實(shí)和社會意見的及時總結(jié)，是相對成熟且值得借鑒和參考的。行政慣例為行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)提供情形供給，不僅“再彌補(bǔ)”成文規(guī)范中的漏洞，也保證裁量基準(zhǔn)不拘泥于形式正義的內(nèi)涵，努力靠近實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)。

值得注意的是，實(shí)踐中形成的行政經(jīng)驗(yàn)總結(jié)能對行政機(jī)關(guān)起到一定的約束效果，但其本質(zhì)上不具有法律效力。盡管實(shí)踐中形成的行政經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、政策內(nèi)容、行政指導(dǎo)并不能對行政相對人直接產(chǎn)生權(quán)利或者可保護(hù)的利益，但是可以推斷這些行為會對行政相對人產(chǎn)生某種預(yù)期。而這種合理預(yù)期也恰恰成為行政相對人要求行政相對人作為或者不作為的基礎(chǔ)。(53)參見余凌云：《行政法上合法預(yù)期之保護(hù)》，載《中國社會科學(xué)》2003年第3期?！靶姓壤仨毷呛戏ǖ模诵姓晕壹s束的前提要件。”(54)陳清秀：《行政規(guī)則與行政習(xí)慣法》，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第5期。因此，保證行政慣例的正確性和合法性就顯得尤為重要。盡管行政慣例幾經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)，已成為行政機(jī)關(guān)作出行政行為的重要參考因素，但仍無法直接作為裁量基準(zhǔn)中“情節(jié)細(xì)化”或“效果格化”的內(nèi)容。雖然行政慣例是行政經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，但是其也存在一定的區(qū)域性和階段性，直接將不必然具有普適性和穩(wěn)定性的行政慣例作為裁量基準(zhǔn)中“情節(jié)細(xì)化”或“效果格化”的內(nèi)容，反而會破壞裁量基準(zhǔn)的穩(wěn)定性與邏輯的周延性。

誠然，在紛繁復(fù)雜的行政執(zhí)法實(shí)踐中，公共政策和行政慣例難以囊括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用逸脫條款的所有情形。因而，在制定逸脫條款的過程中，行政機(jī)關(guān)可以加入“等”為適用逸脫條款兜底。此“等”的意義僅限于與“行政慣例”“公共政策”相似的情形，不允許行政機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大解釋。逸脫條款還應(yīng)當(dāng)通過程序規(guī)則的設(shè)計(jì)，避免“等”的恣意擴(kuò)大解釋。

(二)實(shí)現(xiàn)逸脫事實(shí)的深度規(guī)范化

設(shè)置逸脫條款一方面要求行政機(jī)關(guān)盡可能窮盡逸脫適用裁量基準(zhǔn)的情形，另一方面則要求行政機(jī)關(guān)將相關(guān)情形進(jìn)行深度規(guī)范化。逸脫條款的適用應(yīng)當(dāng)限制在一定的范圍內(nèi)——在規(guī)范中運(yùn)行，才能避免行政機(jī)關(guān)徹底脫離裁量基準(zhǔn)，變得無拘無束。當(dāng)前裁量基準(zhǔn)文本中的逸脫條款缺乏體系化或規(guī)范化，對逸脫條款的適用前提、適用程序和適用結(jié)果也未作統(tǒng)一規(guī)定，以致逸脫條款的作用難以有效發(fā)揮。例如，有的規(guī)范文本規(guī)定了集體討論制度，有的則未對集體討論作要求。這就直接同適用“平等對待原則”相矛盾，也讓法院難以判斷行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)是否合法合理。雖然區(qū)域發(fā)展差異使得裁量基準(zhǔn)在“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”過程中存在差異，但是逸脫條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)保持規(guī)范性和統(tǒng)一性，方能為行政機(jī)關(guān)明確適用逸脫條款的尺度，規(guī)范行政裁量權(quán)的行使。

行政機(jī)關(guān)既然已經(jīng)在紛繁復(fù)雜的行政實(shí)踐中總結(jié)出逸脫適用裁量基準(zhǔn)的可能情形，那么就需要將這些可能情形——“逸脫事實(shí)”轉(zhuǎn)化為規(guī)范化的語言，成為行政機(jī)關(guān)適用逸脫條款的基本準(zhǔn)據(jù)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在原來執(zhí)行指令的傳統(tǒng)運(yùn)行模式中，積極探求角色的轉(zhuǎn)變，主動在法律授權(quán)范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)規(guī)范化規(guī)則，追求“積極行政”?！胺e極行政的一個重要特征就是，行政活動本身被賦予某種‘目的性’，而不是僅僅執(zhí)行立法機(jī)構(gòu)的立法指令?！?55)王錫鋅：《公眾參與和行政過程：一個理念和制度分析的框架》，中國民主法制出版社2007年版，第27頁。行政機(jī)關(guān)制定逸脫條款即是行政機(jī)關(guān)出于個別情況考慮的目的，決定不再僅執(zhí)行裁量基準(zhǔn)文本的相關(guān)規(guī)定。

綜上所述，行政機(jī)關(guān)制定逸脫條款之前應(yīng)當(dāng)對行政慣例和公共政策中的逸脫情形進(jìn)行提煉總結(jié)，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的前提條件——“出于公共政策和行政慣例的考量，認(rèn)為個別案件不宜使用裁量基準(zhǔn)的，可以逸脫適用裁量基準(zhǔn)”。需要注意的是，不能將“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”，以給行政機(jī)關(guān)保留一定的裁量空間，不至于裁量空間壓縮為零。

三、設(shè)置逸脫條款的技術(shù)要求：抽象性與必要性并重

裁量基準(zhǔn)的功能主要是對相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”，以盡可能保證裁量權(quán)具體明確。日本《行政程序法》第5條第2款和第12條第2款規(guī)定，在設(shè)定申請的、不利處分的裁量基準(zhǔn)時，行政廳應(yīng)當(dāng)盡可能具體化。(56)參見王貴松：《行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。這一方面要求行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)具體化，保證可操作性；另一方面對行政機(jī)關(guān)“具體化”達(dá)成效果的要求是“盡可能”，這個“盡可能”就為避免裁量基準(zhǔn)機(jī)械適用留下靈活運(yùn)轉(zhuǎn)空間，賦予行政機(jī)關(guān)有基準(zhǔn)“具體化”的裁量空間。逸脫條款是避免裁量基準(zhǔn)僵化適用的“潤滑劑”，其制定技術(shù)應(yīng)當(dāng)領(lǐng)悟“盡可能”的內(nèi)在意涵，把握裁量的本質(zhì)目標(biāo)，將設(shè)置逸脫條款的技術(shù)要求確定為抽象性和必要性并重。行政裁量基準(zhǔn)多要以規(guī)章和規(guī)范性文件的形式通過反復(fù)適用和基本行政原則的轉(zhuǎn)化對行政相對人產(chǎn)生約束力，自然就要求其在條款設(shè)置上要盡可能抽象，保證反復(fù)適用。在技術(shù)上要求逸脫條款“抽象化”，主要是要求行政機(jī)關(guān)不對逸脫條款進(jìn)行“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”，對適用逸脫的情形、程序進(jìn)行凝練呈現(xiàn)。必要性則明確了行政機(jī)關(guān)適用逸脫條款的前提，即案件具有適用逸脫條款的必要性。這種“總則性”表述，能夠增強(qiáng)該條款適用的規(guī)范性。

(一)“宜粗不宜細(xì)”技術(shù)的應(yīng)用

立法技術(shù)有“粗放型”立法與“精細(xì)化”立法之分，二者的區(qū)別主要在于法律條文數(shù)量的多寡和法律規(guī)定內(nèi)容的繁簡。(57)參見王經(jīng)超：《粗放和精細(xì)：論立法技術(shù)的秩序建構(gòu)路徑》，載《河北法學(xué)》2021年第5期?！按址判土⒎夹g(shù)旨在搭建一種框架型秩序?！?58)王經(jīng)超：《粗放和精細(xì)：論立法技術(shù)的秩序建構(gòu)路徑》，載《河北法學(xué)》2021年第5期?；谝菝摋l款在裁量基準(zhǔn)的內(nèi)部定位和對行政裁量的外部價值兩方面考量，制定逸脫條款應(yīng)當(dāng)借鑒“宜粗不宜細(xì)”的立法技術(shù)，為行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)構(gòu)建起一個框架型秩序。行政機(jī)關(guān)將“宜粗不宜細(xì)”制定技術(shù)運(yùn)用于逸脫條款制定中，能夠保證逸脫條款呈現(xiàn)相對抽象的“外觀”，收反復(fù)適用不過時之效。

從逸脫條款在裁量基準(zhǔn)的內(nèi)部定位來看，逸脫條款應(yīng)當(dāng)以“總則性”話語出現(xiàn)在裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中。在當(dāng)前的裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中，已有采用該技術(shù)的實(shí)例。如《公安部關(guān)于實(shí)施公安行政處罰裁量基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》將逸脫裁量基準(zhǔn)規(guī)定于指導(dǎo)意見中，試圖通過總則性的指導(dǎo)意見明確行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的具體情形與應(yīng)當(dāng)履行的強(qiáng)制性程序，為全國公安機(jī)關(guān)執(zhí)法實(shí)踐提供指引。逸脫條款是對行政慣例和公共政策特殊考慮情形的高度凝練，不宜使用過于細(xì)化的語言。有論者指出，逸脫條款一方面應(yīng)當(dāng)與基準(zhǔn)文本的具體內(nèi)容相區(qū)分，將其單獨(dú)放置在裁量基準(zhǔn)總則部分；同時制定機(jī)關(guān)在制定逸脫條款的過程中，還應(yīng)當(dāng)注重逸脫條款的撰寫充分體現(xiàn)總則化思維。(59)參見熊樟林：《論裁量基準(zhǔn)中的逸脫條款》，載《法商研究》2019年第3期。如果逸脫條款仍然采用裁量基準(zhǔn)“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的形式設(shè)置，其在裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中的總則性的概括價值就無法呈現(xiàn)。裁量基準(zhǔn)中的抽象性原則規(guī)定不僅有助于保證逸脫條款本身的安定性，也可以使逸脫條款保持抽象性與原則性，從而在適用過程中更具優(yōu)勢。逸脫裁量基準(zhǔn)是行政裁量權(quán)在裁量基準(zhǔn)規(guī)范約束下的“再自由”，只有采取相對抽象的立法技術(shù)，才能發(fā)揮逸脫條款在裁量中的價值而又不至于放棄裁量基準(zhǔn)。

從逸脫條款的外在價值來看，“宜粗不宜細(xì)”的制定技術(shù)能達(dá)成反復(fù)適用的目的。前文已經(jīng)提及，制定逸脫條款必須遵循事實(shí)深度規(guī)范化的基本準(zhǔn)則，如此才能應(yīng)對行政事務(wù)的多變性和多樣性。逸脫條款采用“抽象化”的制定技術(shù)，可以有效保證其預(yù)見性，而不至于一面對社會公共政策的變更、社會輿論的變化就難以適用。盡管前文認(rèn)為行政機(jī)關(guān)出于公共政策和行政慣例的考慮可以逸脫適用裁量基準(zhǔn)，但是囿于公共政策和行政慣例的內(nèi)涵豐富無比，仍需要行政機(jī)關(guān)在逸脫過程中充分發(fā)揮自身裁量的功能?；诖?，在逸脫條款的設(shè)置中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采用“宜粗不宜細(xì)”的立法技術(shù)，直接在逸脫條款中規(guī)定抽象的逸脫情形，而不對公共政策、行政慣例的內(nèi)容進(jìn)行具體闡明，這樣能夠保證該逸脫條款的反復(fù)適用性。

(二)“必要性原則”的重申

逸脫條款發(fā)揮著裁量基準(zhǔn)本身不可比擬的優(yōu)勢作用，但并不意味著逸脫條款越多越好，逸脫情形越多越好。一旦行政機(jī)關(guān)適用逸脫條款失去控制，就會再次出現(xiàn)制定裁量基準(zhǔn)之前的裁量權(quán)濫用結(jié)果。因此，逸脫條款之設(shè)置應(yīng)當(dāng)努力實(shí)現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)適用”與“有必要適用”之間的平衡，即重申“必要性原則”。具體而言，在不同區(qū)域和領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)作出行政行為的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素普遍存在差異，因而適用逸脫條款的尺度難以完全實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，而只能在逸脫條款中指明“行政機(jī)關(guān)在必要情形下方能逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為”。作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在判斷必要性過程中仍有較大的裁量幅度，但只有將“必要性原則”納入逸脫條款中，才能減少裁量權(quán)濫用的發(fā)生概率。“對法律運(yùn)作的學(xué)習(xí)性預(yù)測，會深刻改變當(dāng)事人的規(guī)范預(yù)期，從而使規(guī)范預(yù)期不再穩(wěn)定，從而也就會相應(yīng)改變當(dāng)事人的動機(jī)和行為模式。”(60)余成鋒：《法律的“死亡”：人工智能時代的法律功能危機(jī)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。一方面，裁量基準(zhǔn)的朝令夕改會給當(dāng)事人造成不安定性；另一方面，否認(rèn)裁量基準(zhǔn)的與時俱進(jìn)即順應(yīng)社會發(fā)展趨勢、及時對社會現(xiàn)象作出反應(yīng)，又無法讓裁量基準(zhǔn)得到最優(yōu)適用和實(shí)施。因此，行政機(jī)關(guān)對逸脫條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)秉持如下原則，即既把握社會實(shí)踐的回應(yīng)性，又保證裁量基準(zhǔn)的穩(wěn)定性。

裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基于“個案的特殊性”而作出靈活處理，只是這種處理必須建立在“必要性”的前提下。本文在逸脫條款設(shè)置的基本準(zhǔn)則中已指出行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的前提條件應(yīng)當(dāng)是“出于公共政策和行政慣例的考量，認(rèn)為個別案件不宜使用裁量基準(zhǔn)的，可以逸脫適用裁量基準(zhǔn)”。此外，還應(yīng)當(dāng)將“必要性原則”加入其中，如此，逸脫條款就可以“總則性”表述為：出于公共政策和行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的考量，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為個別案件不宜使用裁量基準(zhǔn)，確有必要逸脫裁量基準(zhǔn)的，可以逸脫。

四、設(shè)置逸脫條款的程序要求：貫徹正當(dāng)程序原則

威廉·韋德認(rèn)為，在過去，裁量權(quán)與法二者處于水火不容的狀態(tài)，但是現(xiàn)代行政法早已拋棄該觀點(diǎn)?，F(xiàn)代行政法要求，行政機(jī)關(guān)享有的裁量權(quán)可以是廣泛的，只是需要在法律的控制下運(yùn)行?，F(xiàn)代統(tǒng)治者仍希望行政機(jī)關(guān)享有盡可能多的裁量權(quán)，方便開展行政工作。(61)參見威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55頁。逸脫條款通過對裁量中可能存在逸脫的事實(shí)進(jìn)行深度規(guī)范化，以抽象化的裁量語言保證行政機(jī)關(guān)盡可能多且盡可能廣泛地享有裁量權(quán)。逸脫條款對裁量程序的要求建立在抽象化和必要性制定技術(shù)前提上，因此程序要求在逸脫條款中點(diǎn)到為止即可——規(guī)定逸脫裁量基準(zhǔn)最低程序要求。正當(dāng)程序原則的最低要求包括三個方面，它們分別是程序的中立性、公開性和參與性。(62)參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第287頁。體現(xiàn)在逸脫條款中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循書面說明理由、集體討論與備案監(jiān)督程序，保證行政機(jī)關(guān)作出裁量行為的中立性、公正性，規(guī)范裁量權(quán)的有效行使。

(一)書面說明理由程序的強(qiáng)制化

行政機(jī)關(guān)要在行政決定中說明理由，這一強(qiáng)制性要求早已作為現(xiàn)代法治國家公認(rèn)的原則并運(yùn)行于行政程序之中。(63)參見應(yīng)松年主編：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第133頁。說明理由，即對行政機(jī)關(guān)作出行政決定的過程提出要求，要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時完備地告知行政相對人其作出行政決定的依據(jù)、參考因素和最終結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，充分保證行政相對人的知情權(quán)。逸脫條款亦應(yīng)以說明理由為適用程序要求之一。一方面可以約束行政機(jī)關(guān)，保證其作出的行政行為已經(jīng)就事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行了充分考慮，避免逸脫的恣意性。另一方面，也能讓行政相對人知悉行政機(jī)關(guān)裁量過程中的利益權(quán)衡，增強(qiáng)行政相對人對行政機(jī)關(guān)的信任度，降低行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間產(chǎn)生對立的可能性。當(dāng)行政相對人就行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)的行為不服向法院提起訴訟時，法院也能夠更清楚了解行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)的緣由，便于法院展開審查。

行政機(jī)關(guān)如果選擇逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為，勢必?fù)p害行政相對人的信賴?yán)?，也可能引發(fā)人們對行政行為公平正義的質(zhì)疑，因此行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)的說明理由義務(wù)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)制定。(64)參見熊樟林：《論裁量基準(zhǔn)中的逸脫條款》，載《法商研究》2019年第6期。在逸脫條款規(guī)范文本制定過程中，制定機(jī)關(guān)需要嚴(yán)格把握遣詞造句，因?yàn)橛袝r制定機(jī)關(guān)個別字的順序差別會導(dǎo)致成文規(guī)范文本同最初的制定設(shè)想“差之千里”。例如，“應(yīng)當(dāng)”和“可以”在規(guī)范文本中的使用，這兩個措辭所反應(yīng)出“權(quán)力機(jī)關(guān)在作出某行為時裁量限度的大小”。比如在行政處罰中，行政機(jī)關(guān)“可以作出行政處罰”的規(guī)定賦予了行政機(jī)關(guān)較大的裁量幅度空間，但是“應(yīng)當(dāng)作出行政處罰”就將行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)壓縮為零?！罢f明理由”是行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間重要的溝通橋梁，不能讓行政機(jī)關(guān)自由選擇是否說明理由，而應(yīng)當(dāng)明確說明理由程序在行政機(jī)關(guān)適用逸脫條款過程中的應(yīng)然性。換言之，逸脫條款應(yīng)當(dāng)明確要求行政機(jī)關(guān)在逸脫過程中嚴(yán)格遵循說明理由義務(wù)。

與此同時，行政機(jī)關(guān)說明理由必須以書面形式呈現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為，可能給行政相對人帶來不確定性，因?yàn)樾姓鄬θ穗y以對行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果形成相對穩(wěn)定的心理預(yù)期。行政機(jī)關(guān)以書面的形式說明理由，一方面保證行政機(jī)關(guān)行政行為的權(quán)威性、正式性，便于行政相對人可以通過書面的方式查閱和上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。另一方面，書面形式的逸脫理由說明可以作為證據(jù)呈現(xiàn)，為相關(guān)行政行為所參考的情勢、公共政策等留下憑據(jù)?！白杂刹昧繘Q定也受到行政人員過去的經(jīng)驗(yàn)、現(xiàn)在周圍的情勢和壓力、政治和個人價值的影響?！?65)肯尼思·F.沃倫：《政治體制中的行政法》，王叢虎譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第386頁。行政機(jī)關(guān)往往基于特定情形、行政慣例或公共政策決定逸脫裁量基準(zhǔn)作出行政行為，如果在裁量過程中沒有形成成文的裁量理由說明，在后續(xù)的訴訟中可能承擔(dān)敗訴的結(jié)果。此外，復(fù)議機(jī)關(guān)或法院也能借助書面理由對行政機(jī)關(guān)在裁量過程中個別情況考慮的具體內(nèi)容、個案的利益權(quán)衡次序等進(jìn)行清晰直觀的了解，作出合法合理裁決。

(二)集體討論程序的規(guī)范化

集體討論程序即要求行政機(jī)關(guān)在適用逸脫條款之前以集體會議等形式充分討論與論證，以避免行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的恣意。在《公安部關(guān)于實(shí)施公安行政處罰裁量基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》等裁量基準(zhǔn)文本中，我們可以看到集體討論程序的影子，但尚未作統(tǒng)一規(guī)定。集體討論程序多出現(xiàn)于重大行政決策的流程當(dāng)中，《重大行政決策程序暫行條例》特別指出，行政首長作出決定之前也應(yīng)經(jīng)過集體討論的法定程序。(66)《重大行政決策程序暫行條例》第30條第1款規(guī)定：“決策草案應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策機(jī)關(guān)常務(wù)會議或者全體會議討論。決策機(jī)關(guān)行政首長在集體討論的基礎(chǔ)上作出決定?！奔w討論制度要求行政機(jī)關(guān)作出行政決策時要深入調(diào)查與經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)層的共同討論，其設(shè)計(jì)初衷旨在杜絕個人說了算或者少數(shù)人專斷。(67)參見趙娜、方衛(wèi)華：《重大行政決策的集體討論決定制度研究》，載《北京航天航空大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2014年第1期。逸脫條款中引入集體討論程序的功能效果應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政決策。后者旨在為行政首長制尋求改善路徑，前者則旨在規(guī)范裁量權(quán)的行使和保障行政相對人的合法權(quán)益。

集體討論程序不能流于形式，必須要通過規(guī)范化的設(shè)置來發(fā)揮實(shí)質(zhì)效果。在逸脫條款中，制定機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)明確集體討論程序的強(qiáng)制性。唯有將集體討論程序上升為強(qiáng)制性程序，方能保證該制度能夠得到落實(shí)，預(yù)防行政機(jī)關(guān)跳過集體討論作出裁量決定。其次，制定機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)對集體討論過程如實(shí)記錄，全程留痕，并形成會議記錄。為防止集體討論過程流于形式，應(yīng)當(dāng)通過錄音錄像等方式提高與會人員對集體討論“是否逸脫裁量基準(zhǔn)作出決定”的重視度。如在我國山西省的行政決策規(guī)范中，對決策檔案機(jī)制內(nèi)容作出的規(guī)定，包括決策記錄方法、決策記錄保存方法、決策記錄歸檔方法等，力求行政決策歸檔機(jī)制的完備。(68)山西省的行政決策規(guī)范中規(guī)定：“決策檔案機(jī)制，明確規(guī)定與會人員的意見、會議討論情況和決定要采取音像或文字記錄的方法如實(shí)記錄，全程留痕。決策資料要完整歸檔，永久保存。”參見王萬華、宋爍：《地方重大行政決策立法之規(guī)范分析》，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期。集體討論會的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)以書面形式呈現(xiàn)，并要求與會人員在會議記錄上簽名，可作為相對人不滿逸脫裁量基準(zhǔn)作出決定提起訴訟時的證據(jù)。

(三)備案監(jiān)督程序的有效化

逸脫條款的程序設(shè)置，不僅應(yīng)當(dāng)包括逸脫條款的適用程序，還應(yīng)涉及行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的監(jiān)督程序。根據(jù)監(jiān)督主體的不同，監(jiān)督程序可以分為外部監(jiān)督程序和內(nèi)部監(jiān)督程序。從大量的行政實(shí)踐來看，外部監(jiān)督的適用場域遠(yuǎn)大于內(nèi)部監(jiān)督，主要原因在于，內(nèi)部監(jiān)督啟動困難或內(nèi)部監(jiān)督呈現(xiàn)“走過場”的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)，難以有效發(fā)揮監(jiān)督效用。既有裁量基準(zhǔn)文本中有關(guān)適用逸脫條款內(nèi)部監(jiān)督的規(guī)定主要呈現(xiàn)為備案，意在讓行政機(jī)關(guān)知悉裁量基準(zhǔn)的實(shí)踐運(yùn)行狀況。如《浙江省行政處罰裁量基準(zhǔn)辦法》(69)《浙江省行政處罰裁量基準(zhǔn)辦法》第9條規(guī)定：“適用行政處罰裁量基準(zhǔn)將導(dǎo)致個案處罰明顯不當(dāng)?shù)模姓幜P實(shí)施機(jī)關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準(zhǔn)，但必須經(jīng)行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)集體討論決定，并充分說明理由；裁量基準(zhǔn)非由本機(jī)關(guān)制定的，應(yīng)當(dāng)將處罰實(shí)施情況報(bào)制定機(jī)關(guān)備案?！泵鞔_規(guī)定，如果裁量基準(zhǔn)不是由執(zhí)行機(jī)關(guān)制定的，執(zhí)行機(jī)關(guān)在作出行政處罰后應(yīng)當(dāng)及時向裁量基準(zhǔn)的制定機(jī)關(guān)備案行政處罰的實(shí)施情況。本文亦認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在逸脫條款中確定事后備案條款。內(nèi)部備案審查制度被認(rèn)為是我國科層行政體制下的一種行政自制制度，以“建議+自我糾錯”的模式，發(fā)揮著行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我監(jiān)督的功能。(70)參見沈巋：《行政自我規(guī)制與行政法治：一個初步考》，載《行政法學(xué)研究》2011年第3期。行政法上的備案審查制度近年來的適用范圍不斷擴(kuò)展，已經(jīng)從最初的較高位階的規(guī)范——行政法規(guī)需要進(jìn)行備案審查延伸到如今的行政規(guī)章、規(guī)范性文件等較低位階的規(guī)范也需進(jìn)行備案審查。

在逸脫條款的設(shè)置中，可以在監(jiān)督程序上吸取部分地區(qū)裁量基準(zhǔn)的制定經(jīng)驗(yàn)，將備案審查制度作為裁量基準(zhǔn)中逸脫條款的常設(shè)規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)在適用逸脫條款后，將適用原因、適用過程報(bào)行政裁量基準(zhǔn)的制定機(jī)關(guān)，方便裁量基準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)及時對裁量基準(zhǔn)作出調(diào)適。另外，在逸脫條款的設(shè)置中，應(yīng)當(dāng)明確行政裁量機(jī)關(guān)在逸脫適用裁量基準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)將逸脫情況及時向制定機(jī)關(guān)備案。應(yīng)當(dāng)性規(guī)定是備案制度發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督功能的重要保證，因此需要制定機(jī)關(guān)在條款設(shè)置中直接規(guī)定。事后備案程序的意義在于，一方面加強(qiáng)對逸脫裁量基準(zhǔn)行為的監(jiān)督，另一方面還能讓制定機(jī)關(guān)及時知悉裁量基準(zhǔn)適用的現(xiàn)實(shí)動態(tài)，及時對裁量基準(zhǔn)中與現(xiàn)實(shí)執(zhí)法實(shí)踐不相符合的基準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行更新。

結(jié) 語

本文主要圍繞行政裁量中設(shè)置逸脫條款的內(nèi)在要求展開，指出逸脫條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)把握其內(nèi)容要求——事實(shí)的深度規(guī)范化，讓公共政策和行政慣例為逸脫條款的設(shè)置提供情形供給，然后制定機(jī)關(guān)可以根據(jù)這些情形規(guī)范化，以保證行政執(zhí)法機(jī)關(guān)逸脫裁量基準(zhǔn)的過程有據(jù)可依。接著，本文在技術(shù)方面和程序方面提出裁量基準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)設(shè)置逸脫條款的具體要求。在技術(shù)方面應(yīng)當(dāng)考慮到逸脫條款在裁量基準(zhǔn)規(guī)范文本中的定位，堅(jiān)持采用“宜粗不宜細(xì)”和“必要性原則”來抽象化設(shè)計(jì)逸脫條款。在程序制定上，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定說明理由制度、集體討論制度和備案審查制度，實(shí)現(xiàn)程序?qū)π姓C(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)的全方位約束。本文基于對設(shè)置逸脫條款內(nèi)在要求的理解，嘗試設(shè)計(jì)一條具有廣泛適用性的逸脫條款，以供參考：

第xx條：出于公共政策和行政慣例等的考量，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為個別案件不宜使用裁量基準(zhǔn)，確有必要逸脫裁量基準(zhǔn)的，可以逸脫適用裁量基準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)逸脫適用裁量基準(zhǔn)之前，必須經(jīng)集體討論決定，形成會議記錄；同時應(yīng)當(dāng)出具書面的逸脫說明理由；逸脫適用裁量基準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)將逸脫適用裁量基準(zhǔn)的情況報(bào)制定機(jī)關(guān)備案。

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)逸脫裁量基準(zhǔn)而不逸脫的，縣級以上人民政府及其法制工作機(jī)構(gòu)、行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)可依照相關(guān)規(guī)定，作出給予通報(bào)批評、責(zé)令限期改正、暫扣或者收回執(zhí)法證件等處理；情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)部門依據(jù)有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任；涉嫌犯罪的移交司法機(jī)關(guān)依法處理。