陸顯旺，章雪松，張 蕾

（1.中南民族大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430074；2.枝江市人民檢察院，湖北 枝江 443200）

一、問題的提出

近年來，國家嚴(yán)懲拐賣人口的行為，積極開展打擊拐賣婦女、兒童專項(xiàng)行動(dòng)，有效遏制了拐賣婦女、兒童犯罪，使我國拐賣婦女、兒童犯罪多發(fā)的嚴(yán)峻形勢得到了較大程度的緩解。然而，“豐縣生育八孩女子”[1]事件的曝光以及“孫卓事件”被拍成紀(jì)錄片[2]在網(wǎng)上播出等被拐賣的婦女、兒童在公眾視野前頻頻出現(xiàn)不僅在社會(huì)上引起熱議，也在法學(xué)界掀起了軒然大波。在刑法學(xué)界，學(xué)者們主要圍繞“收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰配置”的問題展開激烈交鋒。對此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“買賣同罪”，提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，也有一些學(xué)者對該觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，認(rèn)為無須提高該罪的法定刑。

欲全面分析與掌握收買被拐賣的婦女、兒童罪，就需要追溯拐賣和收買犯罪的立法和司法實(shí)務(wù)的歷史。因此，筆者嘗試從拐賣和收買犯罪的歷史沿革出發(fā)，逐步深入，探究收買被拐賣的婦女、兒童罪可能存在的問題并提出應(yīng)對之策。

（一）立法沿革

收買被拐賣的婦女、兒童的犯罪行為起初并未受到重視。1991年9月4日起施行的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下稱1991年《決定》）第三條首次確立了收買被拐賣的婦女、兒童罪，然而其最后一款明確了該罪的免責(zé)事由，即收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。1997年《刑法》承襲1991年《規(guī)定》，使收買被拐賣的婦女、兒童罪成為一項(xiàng)獨(dú)立罪名，基本刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同時(shí)也規(guī)定該罪的免責(zé)事由。由此觀之，雖然我國刑法規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪但仍存在很大的出罪空間，在很大程度上沒有制止住拐賣、收買人口行為的猖獗。直到2015年頒布《刑法修正案（九）》，該免責(zé)事由才被修改為從輕或減輕處罰事由。雖然法定刑的基本配置未改變，但從免責(zé)事由限縮為從輕或減輕處罰事由，表明了我國打擊買賣婦女、兒童犯罪的立法態(tài)度。但令學(xué)者和公眾抱憾的是，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑仍處于輕罪范疇。將其與對向犯即拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行對比，會(huì)發(fā)現(xiàn)它們的法定刑配置嚴(yán)重失衡，對比拐賣婦女、兒童罪最高刑為死刑的法定刑配置，收買被拐賣的婦女、兒童罪僅屬于輕罪范疇的基本刑與從輕、減輕處罰的事由，無論是從報(bào)應(yīng)主義的角度，還是以功利主義為視角，都不足以證實(shí)當(dāng)前收買被拐賣的婦女、兒童罪的不法程度與其法定刑的配置是相適應(yīng)的。

（二）司法實(shí)務(wù)

2010年3月15日最高法、最高檢、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（下稱2010年《意見》）在第一條的總體要求中，強(qiáng)化了對收買行為的打擊力度，對于收買被拐賣的婦女、兒童的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。然而，在2010 年《意見》中，仍存在一些擴(kuò)大了收買犯罪的出罪空間的規(guī)定。例如第二十條最后一款規(guī)定，愿意讓被收買婦女返回居住地，或?qū)⒈皇召I兒童送回其家庭，抑或是將被收買的婦女、兒童交給公安、民政、婦聯(lián)等機(jī)關(guān)、組織，沒有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以不追究刑事責(zé)任。由此觀之，即便行為人實(shí)施了收買行為，他也有可能不用追究刑事責(zé)任?？v使這是基于刑事政策的考量而人為地對該處罰予以限縮，但是這并不符合上述文件嚴(yán)懲拐賣和收買犯罪的基本立場，也不利于從源頭上遏制買賣婦女、兒童的犯罪行為的上升勢頭。再例如2010年《意見》中的第三十條規(guī)定，“收買后沒有虐殘行為或者已與之形成穩(wěn)定婚姻關(guān)系的，應(yīng)從寬處罰或免除處罰，或適用緩刑”“收買犯罪情節(jié)輕微的，免予刑事處罰”等規(guī)定，也將中國的本土文化和現(xiàn)實(shí)國情考慮至其中。作為一部司法規(guī)范性文件，其相關(guān)規(guī)定卻成為了犯罪分子繼續(xù)肆意進(jìn)行買賣人口的犯罪活動(dòng)的法律漏洞。

為何司法實(shí)務(wù)頻密地寬縱收買被拐賣的婦女、兒童的行為？根究其根源，在于立法層面上對收買犯罪的過低的不法評價(jià)和過低的法定刑配置，宏觀上呈現(xiàn)罪刑的過低評價(jià)。罪刑關(guān)系二元論是報(bào)應(yīng)主義與功利主義的統(tǒng)一，是刑法的調(diào)整對象，兩種主義的結(jié)合，是理解刑法價(jià)值的關(guān)鍵所在。刑法價(jià)值是刑法的內(nèi)在生命。在收買犯罪的維度上，正確理解了該罪背后的理念價(jià)值與相關(guān)法理，才能對其罪刑關(guān)系作出正確認(rèn)識(shí)，從而能夠合理合法地設(shè)置與該罪相適應(yīng)的法定刑。因此，應(yīng)在罪刑關(guān)系二元論的視角下分析與探討收買犯罪的法定刑配置。

二、功利主義維度下提高法定刑的合理依據(jù)

功利主義學(xué)說通過刑法在懲罰犯罪過程中所獲得的功利價(jià)值來引證刑法的正當(dāng)性，是罪刑均衡原則的主要學(xué)說之一。主張功利主義學(xué)說的代表人物貝卡里亞指出，刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍……一旦建立了對應(yīng)關(guān)系，他會(huì)給人以一種更有效、更持久、更少摧殘犯人軀體的印象。[3]功利主義更注重刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩種預(yù)防功能。將目光轉(zhuǎn)移至收買被拐賣婦女、兒童犯罪的惡性案件中，民眾關(guān)心的問題是與罪犯可能被判處刑罰的輕重，而被判處的刑罰輕重的基準(zhǔn)是刑法規(guī)定的法定刑。因此，可以說現(xiàn)行《刑法》對收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑未能獲得相應(yīng)的功利價(jià)值，抑或說未能滿足民眾的期待未能實(shí)現(xiàn)對民眾的安撫，進(jìn)而影響民眾對刑法的信賴。故而，從立法層面上探析如何獲得收買被拐賣婦女、兒童犯罪的功利價(jià)值即提升法定刑，進(jìn)而提升刑法的一般預(yù)防的效果是很有必要的。

（一）科學(xué)的刑事政策是提高收買被拐賣婦女、兒童行為法定刑的基礎(chǔ)

科學(xué)地探求犯罪原因構(gòu)成了刑事政策學(xué)的基礎(chǔ)，依此而實(shí)施對策的實(shí)證學(xué)派的方法即為科學(xué)的方法。[4]抑或說現(xiàn)代刑事政策學(xué)的第一基本原則是科學(xué)主義。收買被拐賣婦女、兒童犯罪的罪刑規(guī)范的制定和完善，應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的刑事政策為導(dǎo)向?；谧镄滔噙m應(yīng)原則思想，立法上對特定罪行的法定刑配置必須由行為的主客觀不法程度與一般預(yù)防必要性因素共同決定，而并非完全可以由立法者自由裁量。[5]此部分主要探討涉及功利主義效果評估的收買犯罪的一般預(yù)防必要性因素。

無買則無賣，在實(shí)踐中，拐賣行為和收買行為兩者相伴而生。刑法通說中，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪是對向犯。為何拐賣行為頻頻發(fā)生？正因?yàn)橘I賣人口市場存在大量收買人口需求，現(xiàn)實(shí)中才會(huì)不斷滋生拐賣人口的犯罪行為，從未斷絕。[6]因此，遏抑買賣人口的市場應(yīng)作為制定和完善收買被拐賣婦女、兒童犯罪罪行規(guī)范的刑事政策。深究收買行為背后的原因，不外乎是婚姻家庭和生子之類的社會(huì)倫理層面的需求使然。實(shí)踐中，立法者和司法者易受中國傳統(tǒng)文化的影響，通常對收買行為做輕緩化處理，甚或出罪化處理。大眾似乎在一定程度上認(rèn)可了收買行為背后的倫理道德因素，以至于一些學(xué)者稱之為“剛需”。[7]

然而，收買行為首先嚴(yán)重侵犯了被拐賣婦女、兒童的人身自由與身體安全，主要體現(xiàn)為將婦女、兒童當(dāng)作商品置于自己的非法支配范圍內(nèi)。在司法實(shí)踐中，由于被收買人往往采取一定的抵抗手段，因而收買人在施行收買行為后，通常對被收買人實(shí)行其他的犯罪行為，例如強(qiáng)行與被收買的婦女性交；對收買的婦女、兒童進(jìn)行傷害、非法剝奪人身自由；對被收買人進(jìn)行侮辱、虐待等等。其次，收買行為在客觀上縱容了人口買賣的犯罪活動(dòng)。司法實(shí)踐中，受2010年《意見》以及現(xiàn)行《刑法》第二百四十一條的從輕減輕處罰條款的影響，實(shí)際被追究刑事責(zé)任的收買人不多，買方需求未從源頭上得以遏制。由此觀之，其中對收買人的刑罰優(yōu)待條款有悖于打擊買賣人口犯罪行為的刑事政策宗旨。最后，如果說立法者和司法者受到“寧拆十座廟，不毀一家親”的傳統(tǒng)文化觀念的影響，欲讓收買人獲得利益以維護(hù)家庭穩(wěn)定關(guān)系，那么“血濃于水”“為人父母天下至善，為人子女天下大孝”和“樹欲靜而風(fēng)不止，子欲養(yǎng)而親不待”之類的被收買人和他們的親屬之間的親情關(guān)系和“孝”文化又將置于何處呢？親情關(guān)系和“孝”文化可謂中國特色社會(huì)主義核心價(jià)值觀之倡導(dǎo)，這種觀念和文化深入國人心靈。無論是理論還是實(shí)踐，似乎都忽視了收買行為對被收買人和其家屬造成的實(shí)質(zhì)傷害，立法者似乎更傾向于站在收買人一邊，更多地為收買人做輕罪化、出罪化處理，造成收買犯罪的刑罰過低。刑事立法只有經(jīng)由中國話凝練，立足中國國情，才能更好體現(xiàn)其本土性與科學(xué)性。[8]只有將被收買人與其親屬之間的親情關(guān)系以及相關(guān)傳統(tǒng)文化納入立法的考慮范疇，收買被拐賣婦女、兒童犯罪才能體現(xiàn)中國刑法話語，并尋找到合適的解決方案。

（二）從重打擊作為犯罪源頭的收買行為

刑法通說將量刑的預(yù)防根據(jù)分為四種情況：一是量刑與社會(huì)治安形勢的好壞相適應(yīng)。二是量刑與犯罪發(fā)案率升降相適應(yīng)。三是量刑與受害人的憤恨程度相適應(yīng)。四是量刑與民憤大小相適應(yīng)。[9]前文中刑事政策與買賣人口市場“需求”是從社會(huì)治安形勢與犯罪發(fā)案率的角度來論述提高收買犯罪之必要性，這一部分則以受害人和民眾的憤恨程度來闡明從重打擊犯罪源頭之收買行為。

在立法上對收買犯罪以輕刑化配置，或然在一定程度上放縱了犯罪。比如，由于2010 年《意見》第三十條的規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中收買人與這些婦女組成家庭之后，通常都沒有被追究強(qiáng)奸罪等相關(guān)聯(lián)的犯罪，只有極少數(shù)收買人被認(rèn)定為收買被拐賣婦女和其他相關(guān)聯(lián)犯罪進(jìn)而被處以數(shù)罪并罰。再比如，收買人收買了被拐賣的兒童，使兒童與他們父母的共處關(guān)系被生硬地剝離、切斷，長期支配受害兒童并延續(xù)這種侵害。然而，即便收買人被定罪，量刑也比較輕緩。因此曾有報(bào)道明確指出，對收買方的打擊不力是不爭的事實(shí)。[10]由此觀之，收買被拐賣婦女、兒童的犯罪一定程度上無疑是被放縱了的犯罪，當(dāng)其法定刑對收買人所帶來的痛苦小于收買人從收買行為中得到的快樂時(shí)，就會(huì)變相鼓勵(lì)那些潛在的罪犯做出類似的行為和與之關(guān)聯(lián)的犯罪行為。

同時(shí)，對收買行為進(jìn)行輕罪、出罪化處理加深了受害者、受害者親屬以及公眾的不公平感和憤恨程度。邊沁認(rèn)為，法律的主要目的是通過阻止引起惡的后果的那些行為來增進(jìn)社會(huì)的總體幸福的。當(dāng)這種行為給其他人造成痛苦時(shí)，法律就會(huì)通過相應(yīng)的懲罰對這種產(chǎn)生痛苦的行為加以阻止。[11]當(dāng)刑罰小于必要限度時(shí)，社會(huì)公眾情感就會(huì)受到侵犯。被放縱了的收買被拐賣婦女、兒童的行為，不單對被收買人和其親屬造成巨大的傷害，且引發(fā)了民眾的憤怒。

三、收買犯罪法定刑提高應(yīng)受報(bào)應(yīng)主義的限制

報(bào)應(yīng)主義以刑法所追求的公正價(jià)值來論證刑法的正當(dāng)性，持報(bào)應(yīng)主義的學(xué)者認(rèn)為，刑罰是對犯罪的一種回報(bào)，刑法的正當(dāng)性就在于以犯罪行為決定刑罰的質(zhì)和量，抑或說是決定了刑罰的限度。1997年《刑法》通過后，“法益侵害說及其合理性”的觀點(diǎn)逐漸成為主流觀點(diǎn)。[12]根據(jù)法益侵害說的觀點(diǎn)，犯罪行為具有社會(huì)危害性，侵害了刑法保護(hù)的特定利益與價(jià)值，刑法因此應(yīng)對此惡行做出否定評價(jià)，否定評價(jià)的程度取決于惡行的大小。換言之，犯罪構(gòu)成要件中被類型化的罪行所具有的法益侵害性大小是制定法定刑的根據(jù)。[13]

回到收買被拐賣的婦女、兒童罪，如果說功利主義是從刑法外部以預(yù)防犯罪的角度尋找與探究提高收買被拐賣婦女、兒童的犯罪法定刑的合理因子，那么報(bào)應(yīng)主義就是回到刑法體系內(nèi)部中，探究收買被拐賣婦女、兒童犯罪的本質(zhì)，并以之為尺度確定法定刑的提高度。

（一）罪刑均衡原則要求報(bào)應(yīng)主義和功利主義的統(tǒng)一

現(xiàn)行《刑法》第五條規(guī)定：刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。該規(guī)定既能根據(jù)已然犯罪的社會(huì)危害性程度予以適用，亦能根據(jù)未然犯罪的可能性大小加以適用，同時(shí)達(dá)到了報(bào)應(yīng)和功利的統(tǒng)一。換言之，我國罪刑均衡原則的理論基礎(chǔ)是功利主義與報(bào)應(yīng)主義的統(tǒng)一，對我們在法律適用與司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用罪刑均衡原則意義頗深。對其中某一理論偏重抑或是輕忽都會(huì)造成罪刑均衡原則的理解偏頗。

首先，報(bào)應(yīng)主義并不會(huì)導(dǎo)致刑罰的殘酷。報(bào)應(yīng)主義實(shí)際上起到了一定程度的限縮刑罰范圍的作用，并不會(huì)導(dǎo)致刑罰的無限延展，正如黑格爾認(rèn)為，犯罪與刑罰雖然在外在的形態(tài)上存在顯著差異，但是它們的價(jià)值之間又是可以比較的，尋求犯罪與刑罰價(jià)值上的等同是屬于理智范疇內(nèi)的事。[14]106報(bào)應(yīng)主義維度下的罪刑均衡體現(xiàn)為犯人的行為是刑罰的概念和尺度。

其次，離開報(bào)應(yīng)主義空談功利主義，才有可能導(dǎo)致刑罰殘酷。因?yàn)楣髁x最致命的弱點(diǎn)是允許懲罰無辜，若通過阻止危害行為而維持或增加了快樂對痛苦的有利平衡，它就會(huì)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。這一論斷忽視了正義的客觀考察，然而對正義的考察正是確立和懲罰犯罪時(shí)首要的和實(shí)體的觀點(diǎn)，從這意義上可以說功利主義顯然不符合人類理性要求。[14]101功利主義的另一缺陷在于：功利主義將維護(hù)社會(huì)利益放在首位，將法律的理性置于感性之后。在個(gè)人利益與社會(huì)利益發(fā)生沖突時(shí)，會(huì)優(yōu)先維護(hù)社會(huì)利益而導(dǎo)致個(gè)人利益受損。假設(shè)以功利主義的視角分析買賣婦女案件，若對收買人處以死刑之類的殘酷刑罰更能安撫民眾情緒、更能對潛在犯罪起到威懾作用，縱使收買人罪不至此，抑或說侵害的法益沒有達(dá)到施以重刑的程度，也會(huì)對他施以重刑以維護(hù)社會(huì)利益；反之，如果一個(gè)好人殺了一個(gè)臭名昭著的壞人，縱使好人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)較重的刑事責(zé)任，然而為了追求社會(huì)效應(yīng)或社會(huì)利益，也會(huì)對他施以輕刑。這便是功利主義的缺陷。

最后，欲覓取收買行為罪與刑達(dá)到均衡的實(shí)現(xiàn)路徑，就要在罪刑關(guān)系的二元論，即報(bào)應(yīng)主義和功利主義的統(tǒng)一的視角下探究收買犯罪的法定刑是否與收買行為的危害性相適應(yīng)。一方面，有罪必罰、罰當(dāng)其罪，報(bào)應(yīng)主義應(yīng)運(yùn)而生；另一方面，為了讓運(yùn)用刑罰能夠獲得社會(huì)整體效益或一定的社會(huì)價(jià)值，就不能忽視功利主義，但功利主義必須受到刑法正義的制約。由此觀之，刑罰的根本目的無外乎是通過懲罰已然之罪達(dá)到預(yù)防未然之罪的目的，因此報(bào)應(yīng)和功利之間是手段和目的的關(guān)系。在理解罪刑均衡原則之時(shí)，二者之結(jié)合應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)主義為主而兼顧功利主義。[15]

（二）當(dāng)前收買被拐賣婦女、兒童犯罪的法益觀存在的問題

國內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，收買是指行為人利用金錢或其他財(cái)物，將婦女、兒童買歸自己非法支配，[16]收買犯罪屬于剝奪或限制人身自由的一類犯罪，其法益與非法拘禁罪、綁架罪的法益相類似。顯然，這一觀點(diǎn)受到日本刑法理論的影響頗深。日本通說也將買賣人口犯罪視為與非法拘禁罪類似的限制或剝奪人身自由的犯罪。比如，山口厚指出，收買行為即對他人人身的支配，這里的支配，是指將婦女、兒童置于自己可以左右其意思的狀態(tài)，使其難以擺脫收買者的影響，但不要求完全剝奪或者限制婦女、兒童的自由。[17]西田典之認(rèn)為，所謂“人身買賣”是指有償?shù)剞D(zhuǎn)移對他人人身的非法支配，這種非法支配從物理上或心理上控制被害人的行動(dòng)自由，使其難以逃脫出收買人的控制范圍。[18]然而，筆者認(rèn)為，將限制或剝奪被收買人的人身自由視為收買犯罪的法益在我國目前的刑法體系中尚存疑。

1.難以與收買犯罪的構(gòu)成要件形成內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。構(gòu)成要件與保護(hù)法益之間需要經(jīng)由不法這一媒介建立起內(nèi)在關(guān)聯(lián)，[5]因?yàn)椴环ǖ耐庠诒憩F(xiàn)形式即構(gòu)成要件，而不法的本質(zhì)即法益侵害。這意味著，法益要能發(fā)揮對行為的構(gòu)成要件的指導(dǎo)作用，而行為的構(gòu)成要件也要能夠推導(dǎo)出刑法所保護(hù)的法益。若將收買被拐賣婦女、兒童犯罪的法益定位為人身自由，則意味著成立此犯罪必須滿足兩個(gè)條件：一是被害人有決定自由的行為和意識(shí)能力；被害人具有認(rèn)識(shí)到自己的自由受到限制的能力。那么，當(dāng)被收買人為嬰兒時(shí)，嬰兒既無決定自由的行為意識(shí)能力，也無法認(rèn)識(shí)到自身自由受限的事實(shí)，就會(huì)得出收買嬰兒的行為不成立收買被拐賣婦女、兒童犯罪這一荒謬的結(jié)論。再者，在收買男童的場合下，收買人主要是想要持續(xù)家中香火，一般不會(huì)限制男童的人身自由，反而對他們很好，難以體現(xiàn)收買人對被男孩人身自由的侵害。由此觀之，侵犯人身自由的法益觀并不能與各種情況的收買被拐賣婦女、兒童行為建立起內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。

2.與現(xiàn)行《刑法》對收買犯罪的數(shù)罪并罰規(guī)定相矛盾。犯罪行為是一個(gè)過程的，通常情況下應(yīng)被認(rèn)定為一罪。[16]654因此，如果持該法益觀，則收買行為后進(jìn)一步的非法拘禁等限制或剝奪人身自由的行為都侵害了同一個(gè)法益，并沒有超出原犯罪的范圍，故應(yīng)按一罪處理。然而依據(jù)《刑法》第二百四十一條第四款規(guī)定，實(shí)施收買行為并進(jìn)一步限制被收買人人身自由的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。這意味著立法者本意并不認(rèn)為收買被拐賣婦女、兒童犯罪的不法本質(zhì)是限制或剝奪人身自由，而是另一種法益。

3.易將收買行為評價(jià)為后續(xù)重罪的預(yù)備犯。認(rèn)為收買被拐賣婦女、兒童犯罪的法益為人身自由的學(xué)者大抵認(rèn)為，“買媳婦”行為幾乎是天然地內(nèi)含了強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的內(nèi)容。更有學(xué)者支持，收買犯罪可以評價(jià)為強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯。[16]然而筆者對此觀點(diǎn)仍存疑。一是將收買行為評價(jià)為后續(xù)重罪的預(yù)備犯，與現(xiàn)行《刑法》中對第二百四十一條的數(shù)罪并罰規(guī)定中的實(shí)行犯吸收預(yù)備犯理論相沖突。二是收買犯罪評價(jià)為后續(xù)犯罪的預(yù)備犯不符合罪刑法定原則。例如，收買人甲收買了一名婦女乙欲與其過日子，雖然實(shí)施了收買行為，但事后并沒有實(shí)施強(qiáng)奸、非法拘禁和故意傷害等行為，但根據(jù)預(yù)備犯的觀點(diǎn)，收買人甲已經(jīng)構(gòu)成了后續(xù)重罪的預(yù)備犯，這必然會(huì)存在有罪推定的嫌疑，因而違背了罪刑法定原則。三是無法從刑法上解釋收買男童的情形。一般認(rèn)為，收買人收買男童是將其作為兒子來撫養(yǎng)，實(shí)施收買行為之后并沒有后續(xù)危及人身安全的犯罪行為，也就無法認(rèn)定為后續(xù)犯罪的預(yù)備犯。

（三）收買被拐賣婦女、兒童犯罪法益觀的應(yīng)然狀態(tài)

我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，收買被拐賣婦女、兒童犯罪的犯罪客體是人身權(quán)利中的人身不受買賣的權(quán)利。[19]筆者大致贊同這一觀點(diǎn)，因?yàn)榻?jīng)過上述探討，筆者發(fā)現(xiàn)了人身自由作為收買犯罪的法益具有致命性的疑惑點(diǎn)，在法理和規(guī)范邏輯上是站不住腳的。而以人身不受買賣的權(quán)利作為收買犯罪保護(hù)的法益更能揭示收買被拐賣婦女、兒童犯罪的不法本質(zhì)，也更好厘清收買被拐賣婦女、兒童犯罪與其法定刑之間的關(guān)系。并且，我國刑法理論中的犯罪客體是指刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的一定的社會(huì)關(guān)系，又類似于大陸法系刑法中的法益。[20]綜上，筆者認(rèn)為將收買犯罪保護(hù)的法益認(rèn)定為人身不受買賣權(quán)利是較為穩(wěn)妥的，且拐賣犯罪與收買犯罪的法益本質(zhì)上大抵相同，但在量上有區(qū)別，因而影響兩罪在法定刑配置上又有差異。

1.人身不受買賣權(quán)利是全體人類共同享有的權(quán)利。不可否認(rèn)的是，隨著我國國民對頻頻出現(xiàn)的販賣、收買人口事件的日益憤怒，“人不是商品”“人的尊嚴(yán)不能被這樣糟?！薄安豢梢晕锘浴钡葮闼氐恼x價(jià)值觀越來越深入人心，這種以人的價(jià)值為導(dǎo)向的樸素的正義價(jià)值觀進(jìn)入刑法領(lǐng)域，在刑法領(lǐng)域逐漸被強(qiáng)調(diào)和認(rèn)同，因而才有了提高收買被拐賣婦女、兒童犯罪法定刑的呼聲，這種以人為本的理念遠(yuǎn)比人身自由這一個(gè)體權(quán)利更為重要可貴。正因?yàn)橐匀藶楸镜睦砟钜讶怀蔀樾谭ㄖ兄匾膬r(jià)值判斷依據(jù)之一，這一為全體人類共同享有的權(quán)利才日益被重視。[21]人不能當(dāng)作商品買賣不應(yīng)被限縮為特定個(gè)體所享有的權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)放大到全體人類這一廣闊的維度，視為全體人類應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利。既然是由全體人類共同享有，那么任何人都不能處置和侵犯。因此，人不可被當(dāng)作商品買賣這一權(quán)利必定也要跳出特定個(gè)體權(quán)利的維度，應(yīng)在全體人類所享有的權(quán)利范疇內(nèi)探討。以人的價(jià)值為導(dǎo)向的理念并不是空穴來風(fēng)，從規(guī)范上看也是有來源依據(jù)的，我國《憲法》第二條規(guī)定的“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”正是這一導(dǎo)向的規(guī)范來源，將人身不受買賣的權(quán)利擴(kuò)張到全體人類所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利的維度實(shí)質(zhì)上是一個(gè)緊跟時(shí)代步伐的舉措，能夠有利于維護(hù)當(dāng)代憲法秩序。

2.收買被拐賣婦女、兒童犯罪與拐賣婦女、兒童犯罪侵害的法益同質(zhì)不同量。根據(jù)國外立法經(jīng)驗(yàn)，許多國家都將拐賣行為和收買行為視為一罪，[22]例如德國、日本和俄羅斯的刑法典中都在同一法條中科處買賣人口的犯罪行為，配置以同一法定刑，采取不同刑罰幅度的情形比較少。而我國對拐賣行為和收買行為采取分別規(guī)定的立法模式，對兩罪配置了不同程度的法定刑。筆者認(rèn)為可以從法教義學(xué)的角度對此進(jìn)行探析。即在科學(xué)立法的前提下，對整體的法律規(guī)范進(jìn)行整體解釋，但是這并不意味著當(dāng)前的立法就一定是完美的，而是一種擬制為科學(xué)合理的立法?？v使外國刑法中買賣行為是同一罪名，其法定刑的幅度也是呈階梯式排列的，即法定刑罰幅度都具有一個(gè)嚴(yán)重程度階梯，[23]該階梯對刑罰輕重的確定具有重要意義。因此，雖然買賣歸為一罪，但是也會(huì)根據(jù)具體案件中的社會(huì)危害性、行為后果、行為方式、行為人動(dòng)機(jī)等因素做出從輕處罰或從重處罰的規(guī)定。既然國外與國內(nèi)的買賣行為本質(zhì)上一樣，在假定立法合理的前提下，我國的拐賣婦女、兒童犯罪與收買被拐賣婦女、兒童的犯罪的法定刑也應(yīng)存在類似的刑罰梯度。

筆者認(rèn)為，拐賣行為在侵犯被拐者人身不受買賣權(quán)利的同時(shí)，還侵犯了被拐者在本來生活狀態(tài)下生存的權(quán)利。目前刑法的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，拐賣人口犯罪的法益是被拐者在本來的生活狀態(tài)下的身體安全和行動(dòng)自由，[16]1166然而筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上仍是將人身自由作為拐賣犯罪的法益，其不合理之處已在上文闡述。個(gè)人在本來生活狀態(tài)下生存的權(quán)利亦是一種只能作為全體人類共同享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，因?yàn)闊o論是國際上諸如《國際人權(quán)宣言》的相關(guān)國際文件還是各國的憲法規(guī)定，一切人類都享有普遍的自由，都能自由地選擇生活狀態(tài)生存下去不被任何人限制和侵害。拐賣者在對被拐者實(shí)施拐騙、綁架等一系列行為將其強(qiáng)行脫離本來的生活狀態(tài)后并將被拐者當(dāng)作商品出售的時(shí)候，就構(gòu)成拐賣犯罪。即拐賣行為侵犯的法益除了被拐者人身不受買賣權(quán)力之外，還侵害了被拐者在其本來生活狀態(tài)下生存的權(quán)利。

但是，收買行為并沒有侵害被收買人在本來的生活狀態(tài)下生存的權(quán)利，其原因有二：一是收買被拐賣的婦女、兒童罪的不法行為是收買行為，通俗理解即一手交錢、一手交“貨”的那一瞬間收買人將錢交付給賣方的交付行為，此行為侵害的法益只能評價(jià)為人身不受買賣權(quán)利，而不包括被收買人本來的生活狀態(tài)下生存的權(quán)利；二是收買行為既不依附于之前的拐賣行為，也不與后續(xù)可能發(fā)生的重罪行為進(jìn)行整體性評價(jià)，而是作為獨(dú)立的行為，單獨(dú)進(jìn)行評價(jià)。

因人身不受買賣權(quán)利與在本來的生活狀態(tài)下生存的權(quán)利都被視為全體人類共同享有的權(quán)利，從這一層面可以說拐賣犯罪和收買犯罪所侵害的法益具有同質(zhì)性，但是，收買被拐賣婦女、兒童的犯罪沒有直接侵害被收買人在本來生活狀態(tài)下生存的權(quán)利，而拐賣婦女、兒童犯罪則侵害了這種權(quán)利，由此說明兩罪在程度上抑或說量上有高低之分。而法益侵害程度決定法定刑上限能夠?yàn)閭€(gè)罪法定刑的合理設(shè)置提供正當(dāng)化依據(jù)。[24]法益受侵害程度的高低之分也決定了收買犯罪的社會(huì)危害性在本質(zhì)上是小于拐賣犯罪的，這是符合現(xiàn)行《刑法》對兩罪配置的刑罰梯度規(guī)律的，也是報(bào)應(yīng)主義理論中的“以犯罪行為為尺度決定刑罰的質(zhì)與量”的應(yīng)然要求。

一方面，如果不相對提高收買行為的法定刑，那么將導(dǎo)致罪刑關(guān)系的失衡，刑罰畸輕，無法起到震懾公眾和安撫公眾的作用，刑罰的報(bào)應(yīng)目的也隨之落空。另一方面，如果一般預(yù)防不受“報(bào)應(yīng)論決定刑罰幅度”限縮的話，則極容易造成重刑主義，違背罪刑均衡原則，不利于保障人權(quán)。

四、有限提高收買犯罪法定刑之建議

（一）上調(diào)基本刑幅度

刑法中的對向犯法定刑配置基本相當(dāng)。拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪作為一對共同對向犯，它們的基本刑配置至少應(yīng)處于均衡狀態(tài)內(nèi)。主要參照拐賣婦女、兒童罪“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的基本刑并輔以參照綁架罪、非法拘禁罪等類似犯罪的基本刑。筆者認(rèn)為，可以將收買被拐賣的婦女、兒童罪的基本刑設(shè)置為：收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

理由如下：第一，兩罪屬于共同對向犯，“三年以上七年以下有期徒刑”與“五年以上十年以下有期徒刑”在配置上相當(dāng)，相差不懸殊，符合對向犯的立法設(shè)置要求。第二，“三年以上七年以下”，是出于兩罪侵犯的法益同質(zhì)不同量的考慮，即拐賣犯罪還侵犯了被受害人在本來的生活狀態(tài)下生存的權(quán)利，在全體人類共同享有的權(quán)利的維度下這種權(quán)利和人身不受買賣權(quán)利的權(quán)利是同質(zhì)的，而收買被拐賣婦女、兒童的犯罪沒有直接被害人侵犯在本來的生活狀態(tài)下生存的權(quán)利，因此其法定刑上限應(yīng)低于拐賣婦女、兒童的犯罪。第三，“并處罰金”，一方面是出于讓兩罪配置相似的法定刑的考慮；另一方面，則是考慮到打擊人口買賣的市場供給需求，收買被拐賣婦女、兒童犯罪的高發(fā)區(qū)主要集中于農(nóng)村或其他經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，增加財(cái)產(chǎn)刑既發(fā)揮了一般預(yù)防作用，使因貧窮娶不起媳婦或沒有子女的收買人為免受破財(cái)之災(zāi)而停止此類犯罪行為，也對惡性較大的收買人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)打擊，增大處罰力度，起到警示社會(huì)的作用。第四，上限為七年而不是十年，是出于罪刑均衡的考慮，如果瞬間將上限提升至十年，則會(huì)導(dǎo)致其刑罰的嚴(yán)厲程度超過行為的不法與預(yù)防必要性程度，有重刑主義之嫌。

（二）增設(shè)加重情節(jié)

首先，筆者在上文論述到我國收買犯罪的法定刑也存在刑罰梯度，即刑罰的輕重會(huì)根據(jù)具體案件中的社會(huì)危害性、行為后果、行為方式、行為人犯罪動(dòng)機(jī)等因素而定，而這種刑罰的嚴(yán)重程度階梯應(yīng)當(dāng)在法典中有所體現(xiàn)。因此應(yīng)增設(shè)收買犯罪的加重情節(jié)作為此罪之更為嚴(yán)厲的刑罰以體現(xiàn)法律規(guī)范的完整、嚴(yán)謹(jǐn)與科學(xué)。

其次，在司法實(shí)踐中，收買人經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一次收買多名被收買人、多次收買被收買人、收買后妨礙對被收買人的解救、暴力收買等行為。這些行為顯然會(huì)加重對被害人的人身權(quán)利和身心的傷害，其社會(huì)危害性更大，值得科處更為嚴(yán)厲的刑罰。此外，通過在裁判文書網(wǎng)上大量檢索相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)部分的被收買人為無行為能力或者限制行為能力人，其中大部分人或患有精神疾病或智力低下，無法正確認(rèn)識(shí)性行為，屬于社會(huì)上的弱勢群體。因此，實(shí)踐中仍存在大量犯罪性質(zhì)惡劣的收買行為，對此應(yīng)基于一般預(yù)防的需要，從立法上考慮增設(shè)從重處罰的情節(jié)，有助于更好地預(yù)防和打擊犯罪。

筆者認(rèn)為加重刑應(yīng)當(dāng)設(shè)置為：“情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑?！奔又厍楣?jié)，可以對實(shí)際中性質(zhì)惡劣的收買行為進(jìn)行歸類，例如收買多人、多次收買、收買后阻礙對其解救、收買過程中施暴等行為，對其進(jìn)行類型化并作為加重處罰的情節(jié)。

另外，筆者認(rèn)為可以刪除第二百四十一條最后一款關(guān)于從輕減輕處罰的規(guī)定。盡管實(shí)踐中不乏出現(xiàn)貧窮地區(qū)的婦女自愿通過人販子嫁到男方家里的情形，但是不可否認(rèn)的是，這實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)收買行為，人身不受買賣權(quán)利是不受任何特定個(gè)體的同意而遭到侵犯的，即使女方答應(yīng)，也不能構(gòu)成從輕減輕處罰的根據(jù)；同時(shí)，如果不遏制這種收買行為，也會(huì)助長買賣人口市場的氣焰，讓更多婦女兒童陷入被買賣的風(fēng)險(xiǎn)之中。當(dāng)然，實(shí)踐中也不乏善意收留的情況，善意收留與被收買人自愿被買賣是有很大區(qū)別的，善意收留不屬于收買行為，其本身就不是犯罪行為，可根據(jù)《刑法》第十三條將其進(jìn)行出罪化處理。

五、結(jié)語

當(dāng)犯罪行為與其刑罰未達(dá)到一種均衡狀態(tài)時(shí)，刑罰的宗旨，即維持刑法規(guī)范的效力就無法實(shí)現(xiàn)。罪刑均衡，要求我們堅(jiān)持罪刑關(guān)系二元論。一方面。從功利主義的角度出發(fā)，收買被拐賣的婦女、兒童不是單純的法律問題，經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素乃至傳統(tǒng)倫理因素都影響著收買人的決策和行動(dòng)，因此為達(dá)到一般預(yù)防的效果，有必要提升收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑。另一方面，根據(jù)報(bào)應(yīng)主義倫理，犯罪的本質(zhì)決定刑罰的限度，收買犯罪與拐賣犯罪是一對對向犯，侵害的法益為全體人類共同享有的人身不受買賣權(quán)利，此權(quán)利被視為人最基本的權(quán)利，不能忍受來自他人的侵犯，但是兩罪的法益又存在量上的差異，縱使提高收買被拐賣婦女、兒童犯罪的法定刑，也不應(yīng)提升至與拐賣犯罪法定刑相同的高度，因而應(yīng)當(dāng)有限提高收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑?，F(xiàn)行立法將其設(shè)定為輕罪，不僅削弱了刑罰對收買行為的威懾力，刑事立法的正當(dāng)性也無法實(shí)現(xiàn)。