●周 赟

一、問題的提出

司法活動中的證據(jù)即根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)及程序，收集用來幫助認(rèn)定事實的材料。一般認(rèn)為，證據(jù)的作用在于證明事實，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第50 條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第85 條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)依法作出裁判”，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第63 條第（一）項規(guī)定：“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”。類似的表述還有“證據(jù)因其具有證明作用而成為證據(jù)”，“證據(jù)就是證明案件事實的材料”，“證據(jù)就是證明的根據(jù)”，等等?！?〕應(yīng)該說，這是當(dāng)前證據(jù)理論的通說。參見張保生主編：《證據(jù)法學(xué)》（第3 版），中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第12 頁；易延友：《證據(jù)法學(xué)：原則、規(guī)則、案例》，法律出版社2017 年版，第5 頁；何家弘：《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》1999 年第5 期，第102 頁；龍宗智：《刑事印證證明新探》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期，第152 頁。有必要說明的是，此一論點亦是國外經(jīng)典證據(jù)（法）學(xué)者持有的觀點。See J.H.Wigmore, Evidence in Trial at Common law, Boston and Toronto: Little,Brown and Company, 1983, Vol.1, p.8; P.Murphy, Murphy on Evidence, 7th edition, Blackstone Press Litmited, 2000, p.2; etc.部分學(xué)者開始意識到這種通說存在問題，但沒有真正而果斷地摒棄它，在基本理路上仍然保有此論。參見楊波：《以事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性為核心——我國刑事證據(jù)制度功能之反思與重塑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第6 期，第132 頁；吳洪琪：《證據(jù)的基本定位與法治化問題》，載《浙江社會科學(xué)》2019 年第8 期，第55 頁；徐舒浩：《基于決定關(guān)系的證據(jù)客觀性：概念、功能與理論定位》，載《法學(xué)研究》2021 年第5 期，第175 頁；［新加坡］何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實現(xiàn)正義》，樊傳明、曹佳、張保生譯，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第23 頁。為表述方便，筆者在文中將這種關(guān)于證據(jù)的主流觀點稱為證據(jù)的“證明本質(zhì)說”。

以“主流”命名“證明本質(zhì)說”，或許會引發(fā)一定的爭議，因為自現(xiàn)實主義法學(xué)，尤其是其中的“事實懷疑論”分支濫觴以來，學(xué)界似乎越來越多的人開始懷疑這種“證明本質(zhì)說”。這或許是一種傾向，但在當(dāng)下認(rèn)為它是“主流”（尤其是我國的主流）似乎仍大致可以成立：一方面，當(dāng)前我國的實在法幾乎都采用這一思路；另一方面，大量的法律條文和研究成果確實載明了此點，典型者除了前述提及的外，還有大量相關(guān)文獻?！?〕參見卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，高等教育出版社2020 年版，第137-140、95-103 頁；謝安平、郭華：《證據(jù)法學(xué)》（第2 版），法律出版社2014 年版，第58-61 頁；施鵬鵬：《證據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2020 年版，第4-15、231-233 頁；邱庭彪：《澳門刑事訴訟法分論》，社會科學(xué)文獻出版社2012 年版，第96 頁；［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》（第24 版），吳麗琪譯，法律出版社2003 年版，第5 頁；殷憲龍、李繼剛：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2014 年版，第57-68 頁；武文舉：《民事訴訟證據(jù)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第1-5 頁；周章金：《證據(jù)法學(xué)》，科學(xué)出版社2017 年版，第102-108 頁。

雖然當(dāng)前的這種通說看似有理，但存在一個邏輯難題：如果證據(jù)的本質(zhì)在于或者僅在于證明案件事實，考慮到作為動詞的“證明”之意為“用可靠的材料來表明或斷定人或事物的真實性”，〔3〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5 版），商務(wù)印書館2005 年版，第1741 頁。那么除非我們重新定義“證明”一詞，否則所謂證明就一定意味著有一個先在的、待證實的事實或觀點（亦可統(tǒng)稱為“對象”）存在，證據(jù)的作用只是對該存疑的對象進行一種事后的證實或證否。然而，在司法辦案的過程中，所謂待證明的案件事實是什么呢？顯然，在法院作出最后的事實判斷前，并不存在這樣一個先在的事實，存在的只是已然發(fā)生的客觀事實。然而，考慮到我們不可能回到過去，因此，后者并非“我們”（如法官、律師或非專業(yè)人士等）能夠知道的。相反，如果我們能夠知道這個事實，那么就無所謂證據(jù)及證據(jù)的運用問題了。我們當(dāng)下唯一掌握和知道的就是證據(jù)，以及各種關(guān)于案件事實的推斷、假說。例如，對于一個殺人案，實際上我們當(dāng)下面對的只是幾個作為證據(jù)的材料，并沒有一個待證實或證否的“××故意殺人”這樣一個事實的存在，最多是有人作出的一個“××殺人”的假設(shè)。如此一來，證據(jù)的作用顯然不能是“證明案件事實”，因為當(dāng)我們只有證據(jù)時，根本就不知道案件事實，即對我們而言根本沒有所謂待證的案件事實。換言之，證據(jù)的作用最多是用來證明一個推斷或假設(shè)。但證據(jù)的此種證明作用顯然不屬于當(dāng)前證據(jù)的“證明本質(zhì)說”中的“證明”范疇，因為在后者中，證明對象非常明確，即案件事實而非關(guān)于案件事實的某種假設(shè)。

如果作進一步思考，還可以發(fā)現(xiàn)，即便我們能夠知道案件的客觀事實，但這個事實并非作為案件結(jié)論小前提意義上的事實（為了以示區(qū)別，不妨稱之為“定案事實”）。考慮到如下原因，作為案件結(jié)論小前提的事實與客觀事實永遠不可能也不應(yīng)當(dāng)相吻合：定案事實一定是通過價值判斷被賦予特定意義的事實，而“價值判斷”“特定意義”一定是主觀的，不可能也不應(yīng)當(dāng)是客觀事實。例如，客觀事實可能是“Tom 手里的一把刀進入Mike 的身體，導(dǎo)致后者死亡”，但這種事實本身顯然無法作為案件結(jié)論小前提的事實進入法官的視野，法官必得先把該事實認(rèn)定為“故意殺人”“無過錯行為”“正當(dāng)防衛(wèi)”“履行合同”（如Mike 與Tom 簽訂了外科手術(shù)合同）等。所謂“認(rèn)定”，其實就是“價值判斷”進而“賦予意義”，因為事實本身無所謂意義，也不會進行自我價值判斷。這意味著，定案事實實際上是主觀價值與客觀事實的“化合物”，它與客觀事實永遠不可能也不應(yīng)當(dāng)相吻合。既然如此，即便我們知道客觀事實（事實上，下文的分析將表明，我們不可能知道），定案事實也注定是不可能在證據(jù)之前存在的待證對象，毋寧說是法官在采集完證據(jù)之后才形成的。這意味著，所謂“證據(jù)的本質(zhì)在于證明事實”存在一個明顯的邏輯悖謬：所謂證明，應(yīng)當(dāng)是相對于已然存在的待證對象而言的，但定案事實是在證據(jù)之后才得以生成的，因而不可能是證據(jù)的證明對象。

此外，如果證據(jù)的本質(zhì)在于證明，那么將帶來一個技術(shù)上的難題，這在強調(diào)無罪推定的刑事領(lǐng)域表現(xiàn)得最為典型。在刑事司法領(lǐng)域，遺留在現(xiàn)場的痕跡或片段（證據(jù)）與待證事實（案情）實際上存在一個 “雞生蛋、蛋生雞”式的循環(huán)關(guān)系：辦案者（如警方）必須先假定發(fā)生了刑案，進而證明這些痕跡、片段確實是刑案發(fā)生時留下的證據(jù)；但上述假定又必須通過同樣的一些材料才能證明。從邏輯上講，警方無論如何都不能同時無矛盾、無漏洞地證明這兩點。若果真如此，警方又如何可能說服人——尤其是在講求無罪推定的刑事司法領(lǐng)域？

可以說，如果證據(jù)的本質(zhì)在于證明案件事實，那么舉證方（刑事訴訟中的檢方與其他訴訟中的舉證方）在所有的案件中都一定會面對這個邏輯難題，必須同時證成不可能圓恰證明的兩點：當(dāng)前的材料確實是被舉證方實施相關(guān)行為時遺留下來的，與此同時，這些材料又能圓恰地證明確實是行為人（被舉證方）實施了相關(guān)行為。

綜上可知，當(dāng)前證據(jù)的“證明本質(zhì)說”存在兩個明顯、深刻、緊密關(guān)聯(lián)著實踐且相互關(guān)聯(lián)、相互指涉的邏輯矛盾：一方面，既然定案事實不先于證據(jù)存在，那么證據(jù)又如何可能用來證明定案事實；另一方面，此說還會導(dǎo)致舉證方（某個事實的主張者）陷入如上“雞生蛋、蛋生雞”的困境中。這兩個矛盾之所以明顯，是因為這本來并不需要作多么精深的專業(yè)或邏輯思考就可以發(fā)現(xiàn)；它們之所以深刻，是因為這兩個矛盾從根本上擊倒了證據(jù)的“證明本質(zhì)說”；它們之所以緊密關(guān)聯(lián)著實踐，是因為對它們的回答將直接決定實踐中相關(guān)做法（如所謂無罪推定的制度及其實踐）是否具有合法性（可接受性）；它們之所以相互關(guān)聯(lián)，是因為它們從根本上關(guān)聯(lián)并取決于對如下兩個問題的回答：定案事實是怎么來的？證據(jù)的作用到底是什么？

二、定案事實的構(gòu)造過程

（一）對“案件事實”“客觀事實”“定案事實”的界定

為澄清命題并便于理解，需要對前文中出現(xiàn)的“案件事實”“客觀事實”“定案事實”三個概念作出界定?！鞍讣聦崱笔且粋€不具有特別清楚之內(nèi)涵，甚至不需要作出清楚界定的概念，只是用來泛稱辦案過程中的事實，是可以涵括后兩個概念的上位概念；“客觀事實”是物理學(xué)意義上的唯一且不以人之意志為轉(zhuǎn)移的事實；“定案事實”是實際上作為判案小前提的事實，它不是客觀、確定的物理學(xué)事實，而是一種隨時可能被后續(xù)訴訟活動（如新證據(jù)的出現(xiàn)或新回構(gòu)思路的出現(xiàn)等）推翻的關(guān)于事實的一種可能的判斷。這三者的關(guān)系大體是：一方面，案件事實是上位概念，包括并可用來分別指稱客觀事實與定案事實；另一方面，如果假定我們可以知道客觀事實，那么定案事實應(yīng)當(dāng)是我們的價值判斷與客觀事實的化合物；再一方面，如果我們承認(rèn)自己不知道客觀事實（下文將證成這一判斷），那么定案事實與客觀事實可能局部關(guān)聯(lián)，也可能沒有任何關(guān)系，甚至可能完全相反。

（二）以歷史學(xué)中的“史實”觀照司法過程中的“事實”

如果定案事實就是客觀事實，那么它就不是“構(gòu)造”（construct、fabricate）的，而是“發(fā)生”（happen、occur）的。何以本文認(rèn)定定案事實是構(gòu)造的？這其實正緊密且直接關(guān)聯(lián)著前述問題：定案事實怎么來的？讓我們?nèi)匀灰孕淌略V訟為例嘗試回答這個問題，因為如果標(biāo)準(zhǔn)最為嚴(yán)苛的刑事領(lǐng)域尚且如此，其他領(lǐng)域自不必說。

可以肯定的是，辦案人員（下文以“法官”為例）面對的案件事實一定是過去發(fā)生的，在時間機器沒有被發(fā)明出來前，我們顯然無法回到過去。這意味著，法官不可能真正返回現(xiàn)場面對原生意義上的客觀事實。那么，辦案人員所謂的事實是怎么來的呢？我們不妨通過對比歷史學(xué)家所謂的“史實”——兩者之所以可類比，是因為歷史學(xué)家面對的史實一如法官面對的事實，都發(fā)生于我們再也回不去的過去。馬克·布洛克（Marc Bloch）在一個被廣泛認(rèn)同的著名判斷中指出，歷史是一種“痕跡的知識”，因為歷史學(xué)家無法回到過去，因而他并“不面對過去的對象，而是面對過去的痕跡”，從根本上講，所謂歷史事實不過是“歷史學(xué)家整理歷史的最大努力的一種‘組織概念’的產(chǎn)物”，即用一種特定的理論、意識、觀念，根據(jù)歷史痕跡重構(gòu)出來的產(chǎn)物。因此，“歷史的目標(biāo)不是再現(xiàn)一系列過去的事實，而是重組和重建，即組成和構(gòu)成一系列過去的事實”，并且正因如此，歷史學(xué)“喪失了科學(xué)（science）的資格”?！?〕［法］保羅·利科：《歷史與真理》，姜志輝譯，上海譯文出版社2004 年版，第5-8 頁。

據(jù)此，我們可以將歷史學(xué)家所謂的史實構(gòu)造過程這樣描說：歷史學(xué)家收集歷史上實際發(fā)生某事實時留下的痕跡和片段→歷史學(xué)家依憑自己的前見對這些痕跡和片段作出重構(gòu)→重構(gòu)的結(jié)論即所謂“史實”。顯然，這個“史實”未必等同實際發(fā)生的事實，因為無論是片段、痕跡的收集，還是對片段和痕跡的重構(gòu)都充盈著主觀性和偶然性，因此，重構(gòu)結(jié)論注定具有多樣性，而客觀事實本身具有唯一性。

申言之，歷史學(xué)家所謂的“史實”之所以是構(gòu)造物，是因為它“不得不”（have to）如此：一方面，歷史學(xué)家只能面對過去的痕跡，并且沒有任何方法或途徑保證一定可以收集到何種痕跡，歷史學(xué)家到底可能收集到何種痕跡取決于很多主客觀因素；〔5〕或許正因如此，愛爾頓（Sir G.R.Elton）爵士才斷言：“因為過去無法重演，因此，從定義上就不存在所謂歷史的真實性”。Elton, The Practice of History, London: Fontana, 1967, p.74.另一方面，處于特定情境中的歷史學(xué)家并不是腦子一片空白地重構(gòu)史實，他必得仰賴特定的觀念、理論、邏輯——在哲學(xué)解釋學(xué)層面考察，必得依憑特定的前見才可能將單個、散亂的痕跡加工成具有特定情節(jié)的歷史。這里之所以強調(diào)“不得不”，是因為從方法和途徑上講，歷史學(xué)家沒有繞開前述兩方面因素的可能。當(dāng)然，有必要明確的是，在歷史學(xué)領(lǐng)域，如果真有人可能完全不帶前見，即不帶或盡可能少帶個人主觀性去構(gòu)造史實，那么至少是值得鼓勵的，因為這意味著這樣的史實更加客觀，相應(yīng)的歷史學(xué)判斷更具可接受性?！?〕如果對比明清以來歷史學(xué)界對“考據(jù)派”和“訓(xùn)詁派”的態(tài)度，以及西方史學(xué)界對“年鑒學(xué)派”的態(tài)度，就會發(fā)現(xiàn)，至少有一部分學(xué)者主張，歷史學(xué)就應(yīng)該盡可能不帶價值偏好地追尋史料本身。

顯然，法官也沒有繞開這兩方面因素的可能性，這意味著作為案件結(jié)論小前提的事實（定案事實）不得不是當(dāng)下法官的主觀構(gòu)造物。與歷史學(xué)領(lǐng)域至少有部分論者鼓勵歷史學(xué)家盡可能不帶特定且明顯之價值立場去重構(gòu)史實不同，在司法辦案領(lǐng)域，從不會有人認(rèn)為法官可以或應(yīng)當(dāng)背離特定的價值和邏輯，即法律確認(rèn)的價值和邏輯重構(gòu)事實。在歷史學(xué)中，如果有人真的可以確證歷史上曾經(jīng)發(fā)生的事件，那么這一確證本身在歷史學(xué)中就會被當(dāng)作某種具有“唯一性”的材料而得到極大的尊重。但是在司法辦案領(lǐng)域，如果有人通過技術(shù)手段證明了“Tom 的手確實握著一把刀刺入了Mike 的身體，并導(dǎo)致了后者的死亡”，那么這充其量是法官認(rèn)定定案事實的一種可能的材料。之所以說它是“一種”材料，是因為法官還必須結(jié)合法律等因素，才能賦予其特定的意義，進而將其認(rèn)定為“故意殺人”“正當(dāng)防衛(wèi)”“履行合同”等定案事實；之所以說它是“可能”的材料，是因為一種在技術(shù)上被證明的材料，可能會因為不具有合法律性（如違背法定程序取證）而被法官完全排除，或最多只是作為一個佐證、輔證材料被對待。

（三）定案事實的構(gòu)造過程

至此，我們可以將定案事實的構(gòu)造過程，即從客觀事實到定案事實的生成過程抽象并依序描述如下：

1.實際發(fā)生的客觀事實——這種發(fā)生于過去的事實具有唯一性、確定性、客觀性；

2.由于法官無法回到過去，因此只能收集到關(guān)于客觀事實的痕跡和片斷，其中包括但不限于一般所謂之證據(jù)——這是不以任何人主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀狀態(tài)；

3.沒有任何方法、程序或途徑可以保證法官一定可以收集到何種痕跡和片斷，即痕跡和片斷的收集具有明顯的主觀性和偶然性——這意味著，人的主觀性開始潛入案件事實中來；

4.法官依憑前見對這些單個、零散的痕跡和片斷進行邏輯加工，構(gòu)造出具有一定案情之案件事實——這是一個純粹發(fā)生于主觀世界的過程，也意味著所謂定案事實只是關(guān)于事實的一種可能的想象；

5.法官根據(jù)特定之法律，賦予該事實一定之法律意義，〔7〕此處不妨參考伽達默爾的那個著名論斷：“歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的‘意義’”。［德］漢斯-格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學(xué)I：真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007 年版，第402 頁。進而構(gòu)造出特定的作為案件結(jié)論小前提的定案事實——這又是一個純粹發(fā)生于主觀世界的過程；

6.定案事實的實質(zhì)是法官對事實的一種可能的判斷。

可以看到，作為案件結(jié)論小前提的定案事實與客觀事實之間存在的并非當(dāng)前通說主張的趨同關(guān)系。所謂趨同，意味著客觀事實與定案事實等同或者應(yīng)當(dāng)以兩者的等同為追求，最理想的情況是，定案事實即客觀事實，這最典型地反映在法律條文中，即“公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實于事實真象。故意隱瞞事實真象的，應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任”，〔8〕《中華人民共和國刑事訴訟法》第53 條用的是“事實真象”，而非更符合現(xiàn)代漢語表述習(xí)慣的“事實真相”。雖然，在哲學(xué)尤其是在古典中國哲學(xué)中，“象”確實也用來指稱事物，如“大象無形”，但更多的時候，尤其是在現(xiàn)代漢語中，它主要被用作兩種含義：一是用來指稱一種四肢動物；二是用來指稱事物的樣態(tài)，如“形象”“意象”。顯然，在訴訟法中更準(zhǔn)確的措辭應(yīng)該是“事實真相”而非“事實真象”。盡管如此，因此處是原文引用，故而保留原文樣貌?；蛉缦吕碚撆袛嘀?，“法庭認(rèn)識論的任務(wù)是求真。事實認(rèn)定作為審判過程的第一階段，旨在查明事實真相”；〔9〕張保生：《事實、證據(jù)與事實認(rèn)定》，載《中國社會科學(xué)》2017 年第8 期，第118 頁；W.Twining, Evidence and Legal Theory,in 47 The Modern Law Review, at 272 （1984）；Chris W.Sanchirico, Chacracter Evidence and the Object of Trial, in 101 Columbia Law Review, at 1227 （2001）；［美］羅杰·帕克、邁克爾·薩克斯：《證據(jù)法學(xué)反思：跨學(xué)科視角的轉(zhuǎn)型》，吳洪淇譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第148 頁；［美］拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認(rèn)識論》，李昌盛譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第2 頁；Henry Chambers,Reasonable Certainty and Reasonable Doubt, 81 Marq.L.Rev.655, at 668 （1998）；［美］吉姆·佩特羅、南?！づ逄亓_：《冤案何以發(fā)生：導(dǎo)致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧、陳效等譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，“前言”第4 頁；等等?；蛘唠m然承認(rèn)它們之間無法等同，但應(yīng)該以兩者的等同為追求，所謂應(yīng)當(dāng)以“鐵案”為辦案的最高追求。

同樣可以看到，客觀事實是唯一的、確定的、發(fā)生在過去的，作為案件結(jié)論小前提的定案事實是多元的、主觀的、形成于當(dāng)下的，因此，即便兩者存在某種重合關(guān)系，也不能說明兩者應(yīng)當(dāng)存在如上兩種趨同關(guān)系中的任意一種。因為，第一，我們始終不知道客觀事實是什么，無法判斷當(dāng)前的定案事實到底是否與客觀事實趨同；這反過來就“要求”我們不應(yīng)以客觀事實為追求，畢竟以一個我們并不知道的事物為標(biāo)準(zhǔn)、理想，在邏輯上講不通，在方法上亦沒有可能。第二，由于客觀事實本身無所謂意義，它只是無言的、自在的存在，所謂事實的法律意義只可能源于我們在事后（如法官在審理案件的當(dāng)下）根據(jù)特定法律的賦予，由于只有被賦予特定意義之后的事實（也即定案事實）才可以作為案件結(jié)論的小前提。因此可以說，兩者是根本不同的兩個世界的范疇：定案事實存在的場域是人之主觀領(lǐng)域，本質(zhì)上是一種主觀判斷；客觀事實存在于外在的物理世界，本質(zhì)上是一種物自體意義上的存在。既然如此，兩者怎么可能存在如上任何一種趨同關(guān)系？

總之，在經(jīng)驗中，由于我們始終不可能知道發(fā)生在過去的客觀事實，如果有人宣稱知道，那么不過是他以為自己知道而已。此處的“以為”至少意味著：第一，他可能“以為”錯了；第二，如果他不能讓別人接受他的“以為”，那么對他人（如法官）而言，這個“以為”即便正好與客觀事實相符，也不過是他的主觀想象。因此所謂客觀事實當(dāng)然不能作為定案事實的判準(zhǔn)；由于定案事實總是具有特定意義的事實而具有明顯的主觀性，因此我們甚至不應(yīng)該將物理學(xué)意義上的客觀事實作為前者的判準(zhǔn)。如果一定要概括客觀事實與定案事實（也即作為案件結(jié)論小前提的事實）的關(guān)系，那么只能是：兩者經(jīng)驗中確實可能存在某些關(guān)聯(lián)，但沒有并且不應(yīng)該有什么必然關(guān)系，正如虛構(gòu)的神話人物與歷史人物也許有某種偶然的關(guān)聯(lián)，但沒有甚至也不應(yīng)有什么必然關(guān)系一樣。

曾有許多人質(zhì)疑過弗蘭克的“初審法院的事實認(rèn)定是司法工作中最困難的部分”的判斷?！?0〕See J.Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1949, p.4.但實際上，如果我們認(rèn)識到定案事實的前述構(gòu)造過程，那么就可以體認(rèn)到，一旦定案事實得到了確立（如一個正當(dāng)防衛(wèi)事實的認(rèn)定，又如一個故意殺人事實的認(rèn)定），實際上就意味著當(dāng)下案件的法律問題已基本解決（唯一欠缺的只是量刑）。既然如此，事實問題當(dāng)然就是“司法工作中最困難的部分”。正是在這個意義上，下面的說法才確有一定的道理，即“（即便）糾紛的裁斷者并不非常熟悉具體的法條和相關(guān)法律學(xué)說，但只要了解與上面問題相關(guān)且可靠的重要和主要信息，一個在道德、智力、情感和判斷力等各方面都屬于常人的人，甚或是一位完全不了解中國任何法律的美國或德國法官，也都可能作出不太離譜甚至相當(dāng)好的判斷，但如果完全不了解或是根本不理會這些經(jīng)驗事實或信息，僅僅專注于研究規(guī)則，甚或?qū)λ幸?guī)則都倒背如流，那也照樣可能出現(xiàn)亂點鴛鴦譜的現(xiàn)象；甚至連什么是此案可適用的規(guī)則都不清楚。注意，中國法律中之所以一再強調(diào)‘以事實為依據(jù)’，這并不只是一個抽象的理論命題；如今太多的中國法律人看輕了這個命題的法律實踐意義”?！?1〕［美］理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2014 年版，“代譯序”第6-7 頁。

三、從事實的構(gòu)造過程看證據(jù)的首要功能

如果接受前述關(guān)于定案事實構(gòu)造過程的描述和說明，那么可以進一步探究證據(jù)如何參與其中，即證據(jù)在其中的可能作用的問題。

（一）證據(jù)是法官用以構(gòu)造定案事實的一種可能的痕跡和片斷

盡管在當(dāng)前的通說中，證據(jù)的作用在于證明案件事實，但是前文對定案事實構(gòu)造過程的考察已經(jīng)表明：一方面，由于定案事實是后于證據(jù)收集的事物，這決定了證據(jù)的作用絕不可能是證明定案事實，因此從邏輯上講，證據(jù)不可能用來證明一個在時間上晚于自己生成的事物。毋寧說，證據(jù)至少在一開始只是法官用以構(gòu)造定案事實的痕跡和片斷。另一方面，由于法官在構(gòu)造定案事實時，不僅會用到證人證言、物證、書證等證據(jù)，還可能會用到許多其他材料。因此，證據(jù)不過是法官用以構(gòu)造定案事實的一種可能的痕跡和片斷。具體而言，法官至少還可能用到幾種較為常見的“原材料”——它們大體上可以按主觀性及其與案件事實聯(lián)系的直接性標(biāo)準(zhǔn)從強到弱排列。

第一，構(gòu)造者的純個人主觀因素。定案事實最終取決于法官（或其他構(gòu)造者）的主觀構(gòu)造，而法官的個人經(jīng)驗、偏好、能力、價值取向等純個人主觀因素在某種程度上會影響關(guān)于事實的結(jié)論。有人可能會質(zhì)疑，如果這個因素會影響事實結(jié)論，那么豈非意味著任何因素都可能影響裁判結(jié)論？這種質(zhì)疑雖然有一定道理，但它忽略了一點，即一個事實上必定發(fā)生的事情，會僅因為我們擔(dān)心就不會發(fā)生，甚至不應(yīng)該發(fā)生嗎？那么，純個人主觀因素何以一定影響事實結(jié)論？這正如哲學(xué)解釋學(xué)的研究已經(jīng)揭示的，個人前見是所有人認(rèn)識世界的可能基礎(chǔ)。從邏輯上講，個人前見包括兩個部分：一是與他人共享的共識性前見，如所有中國人共享一套漢語語法，這可歸入下述“背景性事實”中；二是純粹個人化前見，即此處所謂“純個人主觀因素”。當(dāng)然，有些純個人主觀因素可能有助于我們更好地認(rèn)識和理解，但也可能導(dǎo)致更大的誤解。此處必須立即予以明確的是，純個人主觀因素中存在的這兩種成分只是一種邏輯上的劃分，在經(jīng)驗中，任何人都不可能“事先就把那些使理解得以可能的生產(chǎn)性前見與那些阻礙理解并導(dǎo)致誤解的前見區(qū)分開來”，并且我們甚至不清楚在認(rèn)識和解釋的過程中，我們有哪些前見，又是如何發(fā)揮作用的，所謂“占據(jù)解釋者意識的前見和前見解，并不是解釋者可以自由支配的”?！?2〕［德］漢斯-格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學(xué)I：真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007 年版，第402 頁。當(dāng)然，此處或許有必要明確的是，當(dāng)我們強調(diào)個人主觀因素在構(gòu)造事實中的重要作用時，并不意味著主張個人主觀因素在發(fā)揮作用的過程中不受其他因素的制約。事實上，即便是純個人主觀因素，在參與構(gòu)造定案事實的過程中也會受到文化背景、經(jīng)驗法則、科學(xué)規(guī)律〔13〕參見龍宗智：《刑事證明中經(jīng)驗法則運用的若干問題》，載《中國刑事法雜志》2021 年第5 期，第55 頁。等各種外在因素的制約。此處只是肯認(rèn)主觀因素是一種非常重要的構(gòu)造定案事實的成分。

第二，法律規(guī)范及其他社會規(guī)范（如習(xí)慣）。長期以來，有一種觀點認(rèn)為，司法過程中存在“純粹”的事實問題，司法過程中“事實”與“法律”是兩個相互獨立或至少相對獨立的問題，否則就無法解釋何以我國會作出這樣的制度設(shè)想，即“逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認(rèn)定問題”，〔14〕這首先在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（2014 年10 月23 日）中得到確立，隨后又在2015 年4月24 日最高人民法院、司法部公布的《人民陪審員制度改革試點方案》（法〔2015〕100 號）中被進一步落實。也無法理解何以英美國家普遍推行陪審團“專門”負責(zé)事實問題的做法，所謂“所有的法系都為了不同的目的而在‘事實問題’和‘法律問題’之間劃出不同的界限”?！?5〕［英］麥考密克、［奧］魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第126 頁。事實上，作為案件結(jié)論小前提的定案事實從來都不是一個“純粹”的事實問題。當(dāng)陪審團一致裁定“檢方指控的故意殺人事實不成立”時，“故意殺人”怎么可能是一個“純粹”的事實問題？純粹的事實問題是，“X 手中的刀進入了Y 的身體，導(dǎo)致其死亡”，正如前述，這種事實顯然無法作為案件結(jié)論的小前提，后者必須根據(jù)法律賦予一定的意義，如故意殺人、正當(dāng)防衛(wèi)、履行合同之后方才適格。因此，至少在司法領(lǐng)域，法律規(guī)范一定并且從來都是定案事實的必備原材料。因此，所謂事實與法律問題的二分最多只是一個極具相對性意味的命題，陪審員或陪審團只負責(zé)事實審問題很可能是一個建立在誤會基礎(chǔ)上的判斷。習(xí)慣規(guī)范等社會規(guī)范當(dāng)然會參與到事實的生成過程中，這不僅體現(xiàn)在如《民法典》規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”之偶然情形，而且體現(xiàn)為更為普適的必然情形，因為從邏輯上講，在非要式行為領(lǐng)域，正式的法律規(guī)范可以保護相關(guān)行為或行為后果，但相關(guān)行為本身的作出、完成或認(rèn)定必得依據(jù)習(xí)慣規(guī)范（或其他社會規(guī)范）。例如，雖然正式法律規(guī)范可以保護物權(quán)，但如何取得物權(quán)需要訴諸習(xí)慣規(guī)范等其他社會規(guī)范；雖然正式的法律規(guī)范可以保護契約，但契約的成立需要訴諸其他社會規(guī)范。

第三，基礎(chǔ)性事實。基礎(chǔ)性事實指已經(jīng)被認(rèn)定的、作為當(dāng)下案件前提條件的事實。例如，判定一個人是否違約，先要確定相應(yīng)合同已經(jīng)合法地成立、生效；又如，判定一個嫌疑人是否構(gòu)成虐待，先要確定他與受害人存在親屬等特定人身關(guān)系；再如，判定一個人是否有資格成為一國選民，先要確定他具有該國國籍。一般而言，這些基礎(chǔ)性事實在現(xiàn)有的證據(jù)法、訴訟法話語體系中不被認(rèn)為是證據(jù)，〔16〕按照傳統(tǒng)的訴訟法話語，只有被用來“證明”一個事實的事實才是“證據(jù)”，而此處所謂基礎(chǔ)性事實（包括后文背景性事實）并非其“證明”功能，而是它本身作為一個事實（它并不用來證明其他什么）進入訴訟程序中，在這個意義上，我們確實可以說，這些事實并非傳統(tǒng)訴訟話語體系中的證據(jù)。但它們當(dāng)然亦是構(gòu)成定案事實原材料的有機組成部分，因為如果沒有這些事實的存在，那么相關(guān)的定案事實很可能會被認(rèn)定為不同的樣態(tài)（如沒有親屬等特定關(guān)系的存在，就無所謂刑法意義上的虐待，而可能構(gòu)成故意傷害或其他行為）。

第四，背景性事實。背景性事實與基礎(chǔ)性事實不同的地方在于，不是專門為本案事實的認(rèn)定而存在，而是作為一種當(dāng)前普遍語境的因素存在。背景性事實系構(gòu)造定案事實的重要原材料這一點之所以容易被忽視，很可能是因為它們具有的背景性特質(zhì)導(dǎo)致人們“日用而不知”。大體上，背景性事實主要包括三個方面。一是相對外顯的語言?！胺墒峭高^語言被帶出來的”，“它不能外于語言而存在”?！?7〕［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第169、167 頁。法律固然如此，司法過程中的事實何嘗不是如此？在任何時候，法官都不可能也不應(yīng)該將一種無法用語言描述的事物作為司法決策的小前提，他必得透過語言把握、理解、表述事實，一旦如此，作為背景的語言就不可避免地潛入、嵌入定案事實并成為后者的鍛造者。在這個意義上，可以說至少在司法領(lǐng)域，“現(xiàn)象本身絕非事實，在特定描述下的現(xiàn)象才是事實。事實是具有語言意義的實體……事實植根于概念框架之中”?！?8〕Brian Fay, Contemporary Philosophy of Social Science: A Multicultural Approach, Oxford: Wiley-Blackwell, 1996, p.72-73.二是蘊含于語言之中的普遍觀念、共識。最典型的是對某個法律術(shù)語、法律條文的共識性看法，這些看法雖然本身不是事實，但是會影響最終的定案事實。例如，我國《刑法》中的“正當(dāng)防衛(wèi)（條款）”在“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”前后的共識存在明顯不同，依憑不同共識，必然得出不同的事實結(jié)論：此前被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，很可能現(xiàn)在被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)?！?9〕只有在這個意義上，我們才能理解，何以龐德認(rèn)定“我們在當(dāng)下所理解的法律，是一種經(jīng)教學(xué)而形成的傳統(tǒng)”。Roscoe Pound, What is the Common Law, in The University of Chicago Law Review, Vol.4, No.2 （1937）.此種事物的另一種典型是邏輯律即作為思維、表達形式的普遍規(guī)律，所謂“作為普遍的邏輯，它抽掉了知性知識的一切內(nèi)容及其對象的不同，僅僅與思維的形式打交道”?！?0〕李秋零主編：《康德著作全集》（第4 卷），中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第43 頁。由于單個、散亂的案件片斷并不會自動組合成具有特定情節(jié)的事實，因此必得通過法官思維的加工，而法官為了讓其加工出來的事實具有更強的可接受性，就必須足夠尊重、遵從邏輯律。在這里，遵從意味著邏輯律亦是構(gòu)造定案事實原材料的有機組成部分。三是外在的自然事實、社會事實及蘊含于其中的邏輯規(guī)律、客觀公理等，如案發(fā)時間、地點、環(huán)境等。例如，案發(fā)現(xiàn)場存留的許多雜亂無章的鞋印，在不同的時空背景下可能會具有不同的意義：如確定案發(fā)于烏漆墨黑的深夜僻靜山間小路，對這些鞋印可能作出的解釋，與確定案發(fā)于光天化日的公共場所時作出的解釋，很可能會有明顯的不同。

我國《刑事訴訟法》（《民事訴訟法》及《行政訴訟法》等相類似）第50 條規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。如果這一規(guī)定大體能夠成立，即較為準(zhǔn)確全面地揭示了證據(jù)的種項，那么如上四大類因素并不是因為它們的“證明”功能被納入訴訟活動，因而顯然不屬于我國訴訟法設(shè)定的如上任何一種證據(jù)，但它們又確實都可能被用以構(gòu)造定案事實。因此，證據(jù)不僅不能證明定案事實，甚至不是構(gòu)造定案事實的唯一材料，而是一種可能的材料。這意味著，所謂“打官司就是打證據(jù)”是一種典型的似是而非的說辭，其合理性遠不如當(dāng)年“事實懷疑論”現(xiàn)實主義法學(xué)者的“事實即猜測”命題：〔21〕See Jerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Books edition: 1963, originally published by Brentano’s Inc., 1930, Preface to Sixth Printing, p.XI.按照前者，由于只有證據(jù)才是唯一重要的認(rèn)定事實之依據(jù)，只要證據(jù)確定，事實就可以確定，進而可以追求所謂“證據(jù)確實充分、結(jié)論客觀準(zhǔn)確”的“事實真象”——這些措辭多次出現(xiàn)在我國《刑事訴訟法》中；根據(jù)后者，證據(jù)只是法官通過主觀加工（所謂“猜測”）進而構(gòu)造定案事實的一種可能材料而已。

（二）證據(jù)用作立案依據(jù)或作為新證據(jù)證成（否）定案事實

根據(jù)前文的分析，雖然表明證據(jù)首先不是用來證明，而是構(gòu)造定案事實，但這并不意味著證據(jù)在任何情況下對定案事實都不具有證明作用。事實上，證據(jù)在如下兩種情形中具有對定案事實的證明作用。第一，我國《刑事訴訟法》第116 條規(guī)定：“公安機關(guān)經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應(yīng)當(dāng)進行預(yù)審……”顯然，在立案過程中，證據(jù)可能具有的主要作用是證明，但這不是證明一個事實，而是證明是否有事實可能發(fā)生——當(dāng)然，只是“可能”發(fā)生。必須指出的是，一旦辦案人員作出案件發(fā)生的肯定判斷，那么這些證據(jù)將轉(zhuǎn)換為構(gòu)造定案事實的原材料。第二，當(dāng)根據(jù)既有證據(jù)構(gòu)造出一個定案事實后，如果又收集到一些“新”證據(jù)，那么這些新證據(jù)對定案事實具有的主要功能就是證明?！?2〕應(yīng)該說，證據(jù)的主要作用曾經(jīng)就是這個。如學(xué)者所言，在人類社會的早期，“判決其實是現(xiàn)成的，那就是訴訟當(dāng)事人一方或另一方的訴訟請求。只要任何一方能證明自己的請求成立，此訴訟請求即成為判決”，因此，“在古時候，舉證并不是為了取信于法官，而是訴諸一種超自然的力量，并且經(jīng)常是當(dāng)事人單方面的行為。常見的舉證模式是宣誓和神明裁判（ordeal）”。［英］梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務(wù)印書館2009 年版，第52-53 頁。但到今天，證據(jù)的作用顯然首先不是證明，而是構(gòu)造，因為今天的訴訟制度建立在如下假設(shè)基礎(chǔ)之上：在沒有充分的證據(jù)證實之前，沒有人有資格對事實是什么作出判斷。具體說來包括兩種情況：第一種情況是，這些新證據(jù)使定案事實得到進一步的確認(rèn)、證實，這顯然是一種典型的“事后”驗證作用；第二種情況是，新證據(jù)使先前認(rèn)定的定案事實變得有疑問，甚至直接推翻了后者，這意味著當(dāng)前本已“確定”的定案事實暫時不再成立，法官必得以這些新證據(jù)為核心重新構(gòu)造案件事實。正是通過這一分析，我們才能理解，何以一個案件的客觀事實具有唯一性、確定性，但其定案事實會隨著時空的變化而不斷“變化”，因為“新”證據(jù)的出現(xiàn)會不斷促使法官構(gòu)造出“新”的定案事實。

（三）證據(jù)用來證明其他證據(jù)

當(dāng)面對數(shù)個材料時，如果這些材料可以相互印證，那么它們最終將作為適格的證據(jù)被采納（或被認(rèn)定為不適格證據(jù)而被法官放棄）。〔23〕參見林志毅：《論刑事證據(jù)資格之多重性》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期，第263 頁。具體來說，包括兩種可能的情形：一是已經(jīng)得到采信的證據(jù)，它可用來證實或證否其他材料的可采性，如果當(dāng)前收集的一個材料與已經(jīng)被采信的某個證據(jù)存在明顯矛盾，那么該材料可能就不會被當(dāng)作證據(jù)采信，當(dāng)然，如果不斷出現(xiàn)的新材料都一次又一次地證否已經(jīng)被采信的證據(jù)，那么可能會導(dǎo)致后者被舍棄。二是數(shù)個待采信的材料，通過它們相互間的證明被作為證據(jù)采信（或被排除在證據(jù)之外），在這個意義上，所謂“形成證據(jù)鏈”其實就是通過確認(rèn)當(dāng)前幾種材料存在一種邏輯協(xié)調(diào)關(guān)系，進而將它們均采信為證據(jù)的過程。所謂“孤證不能定案”，不僅是我們無法運用孤證來構(gòu)造定案事實，更重要的或許在于，由于沒有其他證據(jù)的佐證，我們甚至無法確認(rèn)該證據(jù)確實具有名副其實的“證據(jù)”資格，因而不應(yīng)該根據(jù)它來認(rèn)定事實。只有承認(rèn)、確認(rèn)證據(jù)具有這種證明作用，我們才能從邏輯上證成蘊含在《刑事訴訟法》第50 條中“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”規(guī)定的合理性。

綜上，可以將證據(jù)在定案事實構(gòu)造過程中的作用歸納為三個方面：第一，證據(jù)首先被用來作為一種構(gòu)造定案事實的重要材料，這是證據(jù)的首要、直接、核心且本質(zhì)性作用。換言之，除非我們調(diào)整現(xiàn)代漢語“證明”（作為動詞）的內(nèi)涵和外延，否則證據(jù)的首要作用就不在于證明，而在于構(gòu)造；第二，證據(jù)的間接、輔助性作用在于作為立案依據(jù)，即證明存在一個應(yīng)當(dāng)立案查辦的案件的發(fā)生，以及驗證（包括證成和證否、存疑）當(dāng)前已經(jīng)被認(rèn)定的定案事實；第三，用來印證其他材料是否可以作為證據(jù)進入訴訟程序，進而將其作為定案事實的構(gòu)造材料。顯然，除非我們重新定義“證明”，否則證據(jù)的如上首要作用都無法納入其中，只有其間接、輔助性作用才能被恰切地稱為“證明”。在這個意義上，證據(jù)的首要作用在于作為一種重要原材料參與構(gòu)造事實，次要作用在于證明。

四、構(gòu)造論的理論價值及實踐啟示

（一）構(gòu)造論的理論價值：重構(gòu)證據(jù)及證明標(biāo)準(zhǔn)

如果我們承認(rèn)證據(jù)之于定案事實的首要作用為構(gòu)造定案事實，而非證明定案事實，那么按照傳統(tǒng)證據(jù)的“證明本質(zhì)說”無法解釋的前述理論—邏輯難題就不再成為問題。

基于如上認(rèn)識，可能的第一點理論貢獻在于，既然證據(jù)的作用首先不在于證明，而在于構(gòu)造定案事實，那么由于它充分肯認(rèn)定案事實生成于證據(jù)，至少是部分證據(jù)之后，所謂“定案事實是在證據(jù)之后才得以生成，因而不可能是證據(jù)的證明對象”這一矛盾本就不存在。進而，可以圓恰前述“雞生蛋、蛋生雞”的技術(shù)難題：既然證據(jù)的作用在于構(gòu)造事實，那么警（檢）方本不必同時證明兩個無法同時證成的難題（當(dāng)前證據(jù)可以充分證明案件事實的發(fā)生，這些證據(jù)是案件事實發(fā)生時的遺留）。警方要做的僅僅是依憑既定的程序，根據(jù)當(dāng)前的材料（當(dāng)然包括證據(jù)）構(gòu)造出一個具有可接受性的定案事實（關(guān)于事實的一種可能判斷），壓倒嫌疑人（或其他人）構(gòu)造出的定案事實（另一種可能）。在這個意義上，我們確實可以說，關(guān)于刑事、民事領(lǐng)域證明標(biāo)準(zhǔn)的劃分，即前者講求所謂“排除所有合理懷疑”和后者講求所謂“優(yōu)勢證據(jù)”〔24〕See Harold J.Berman, William R.Greiner and Samir N.Saliba, The Nature and Function of Law, 5th edition, Westbury, New York: The Foundation Press, Inc., 1996, p.265-266.不是實踐中正在發(fā)生的事實，只是一種普遍的、希望或以為如此的觀念，是在實踐中可能事實上發(fā)揮著一定的制約作用——從邏輯上講，一種不能至少一定程度上發(fā)揮普遍制約作用的觀念，而不是真正的實際情況。實際情況很可能是：在所有領(lǐng)域，證明標(biāo)準(zhǔn)僅僅是優(yōu)勢勝利，或至少在所有領(lǐng)域，證明標(biāo)準(zhǔn)的差別可能并沒有我們想象的那么大。因為既然定案事實是通過多種可能的原材料經(jīng)由主觀構(gòu)造生成的，又怎么可能排除所有合理懷疑？怎么證明“證據(jù)確實充分、結(jié)論客觀正確”？〔25〕非常有意思的是，其實根據(jù)證據(jù)學(xué)之父威格摩爾（J.H.Wigmore）的觀點，就可以非常清楚地意識到，根本不存在所謂“證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)”。但不知何故，國內(nèi)很多證據(jù)（法）學(xué)學(xué)者一方面大量引用威格摩爾的著述，另一方面對他的這一判斷卻視而不見。

第二點理論貢獻更為根本，因為如果我們承認(rèn)證據(jù)在司法過程中實際上具有的是前述三點作用，那么就必須徹底重構(gòu)證據(jù)（法）學(xué)理論的一些基本命題。

首先，應(yīng)該重構(gòu)證據(jù)的定義。如前所述，當(dāng)前的通說認(rèn)為證據(jù)就是證明案件事實的材料，而按照本文的認(rèn)識，證據(jù)首先是構(gòu)造定案事實的一種可能材料，只有作出一個關(guān)于定案事實的判斷，即構(gòu)造出一種可能的案件事實（定案事實）之后取得的證據(jù)才具有證明作用，即便是在后一種情況中，如果這些之后的證據(jù)否定了當(dāng)前的定案事實，那么這些證據(jù)仍將成為構(gòu)造一種“新”定案事實的原材料。質(zhì)言之，可以將“證據(jù)”重新定義如下：證據(jù)即經(jīng)特定程序而采信并用來構(gòu)造定案事實，用來證明其他證據(jù)的可采性或用來證明一種事實（可能）發(fā)生的材料。

其次，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)證據(jù)甚至整個訴訟程序之事實目標(biāo)。按照當(dāng)前的認(rèn)識，證據(jù)及整個訴訟程序關(guān)聯(lián)著事實方面的目的為發(fā)現(xiàn)真實或事實真相。按照本文的認(rèn)識，由于訴訟過程中的“事實”不是發(fā)現(xiàn)的，而是構(gòu)造的，因此證據(jù)及整個訴訟程序的事實目標(biāo)應(yīng)該調(diào)整，使之成為構(gòu)造并選擇一種在當(dāng)前證據(jù)之下并經(jīng)得起既定程序檢驗的關(guān)于事實的最具可接受性的一種判斷。

最后，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)?？刹尚约丛凇奥爩彙徖砘蚱渌绦蛑斜辉试S獲得證據(jù)資格而應(yīng)具備的品質(zhì)或條件”，〔26〕Bryan A.Garner ed., Black’s Law Dictionary （the 8th edition）, Thomson West, 2004, p.50.或“一個證據(jù)被法庭所容許作為證據(jù)加以出示的能力和資格”，是“現(xiàn)代證據(jù)法的核心內(nèi)容”?！?7〕易延友：《證據(jù)法學(xué)：原則、規(guī)則、案例》，法律出版社2017 年版，第19 頁。一個材料要具有何種品質(zhì)才能具有作為證據(jù)的可采性？不同的論者似乎有不同的觀點，過去很長一段時間，學(xué)界似乎認(rèn)為只有同時具有關(guān)聯(lián)性、客觀性和合法性的材料才具有可采性，近些年的證據(jù)法學(xué)研究更加傾向?qū)㈥P(guān)聯(lián)性作為可采性的根本?！?8〕參見張保生主編：《證據(jù)法學(xué)》（第3 版），中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第19 頁；張晉紅、易萍：《證據(jù)的客觀性特征質(zhì)疑》，載《法律科學(xué)》2001 年第4 期，第111 頁。如果證據(jù)的首要作用在于構(gòu)造，那么在定案事實被構(gòu)造出來之前，可采性的標(biāo)準(zhǔn)不可能在于關(guān)聯(lián)性——連定案事實都沒有，待采信的證據(jù)以什么為關(guān)聯(lián)對象呢？所以，如果關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)之一，那么也不是因為當(dāng)前的材料與案件事實真的具有關(guān)聯(lián)性，只是法官認(rèn)為它與案件事實具有關(guān)聯(lián)性。那么，法官在什么時候會認(rèn)定其具有關(guān)聯(lián)性？概言之，當(dāng)前材料與其他材料能形成一種圓恰的邏輯關(guān)系，以至于可用來構(gòu)造出一個具有強可接受性的定案事實。因此，與其說關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，毋寧說與其他材料（尤其是與已經(jīng)被采信之證據(jù)〔29〕必須明確的是，并不是只要當(dāng)前材料與已被采信之證據(jù)存在邏輯矛盾，就一定排除當(dāng)前材料，實際上如果反復(fù)出現(xiàn)與已被采信之證據(jù)相悖的材料，也可能導(dǎo)致該被采信之證據(jù)的排除，但這并不意味著與其他材料的邏輯融恰性不是證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，毋寧說它不過是又一次證明了這一點。因此，此處的實質(zhì)是，當(dāng)前已被采信的證據(jù)與其他更具說服力的材料存在邏輯矛盾，因而被排除出證據(jù)的范圍。）的邏輯圓恰性才是證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)具有客觀性、合法性？關(guān)于前者，有論者指出：“證據(jù)并不都是事實，那些不是事實的證據(jù)、偽造的證據(jù)、虛假的證言，都沒有客觀性”?！?0〕易延友：《證據(jù)法學(xué)：原則、規(guī)則、案例》，法律出版社2017 年版，第12 頁。這是一種典型的似是而非的說法，因為它混淆了證據(jù)內(nèi)容的“真實性”和證據(jù)本身的“客觀性”。虛假的證言、偽造的證據(jù)，其內(nèi)容也許并不真實，但它們本身仍然具有客觀性，如果沒有任何具有客觀性的材料，我們?nèi)绾尾尚牛慨?dāng)然，此處的客觀性并非單純物理學(xué)意義上的，更多是一種主體間性意義上的。例如，“證人證言”本身顯然不能像杯子、粉筆那樣以一種物理形態(tài)存在，但只要一個人作出了他的證言而它又實實在在地存在，那么用“客觀性”而非“客觀的”來形容證據(jù)的這一屬性可能最為恰當(dāng)?！?1〕“客觀性”一詞本身亦可能大有爭議，所謂“也許‘客觀性’已經(jīng)變成了一個不清楚、富于爭議的標(biāo)簽，因而我們應(yīng)該尋求另外的詞匯”。Kent Greenawalt, Law and Objectivity, New York: Oxford University Press,1995, p.3.但應(yīng)該說，這個詞語大體上仍是一個相對確定并具有共識的術(shù)語，本文此處的客觀性，大體可對應(yīng)“主體間性”（intersubjectivity），也即不完全以特定主體主觀意志為轉(zhuǎn)移的一種存在、屬性。至于合法性，任何被采信的證據(jù)當(dāng)然都必須具有合法性——特指程序意義上的合法性，即能被采信的證據(jù)一定是經(jīng)過特定程序檢驗的材料。證據(jù)的內(nèi)容是否合法并不是影響其可采性的因素。例如，有人被指控傳播淫穢物品罪，有關(guān)的“淫穢物品”顯然是非法的，但可以并且應(yīng)當(dāng)被作為定罪的核心證據(jù)。申言之，證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)不在于關(guān)聯(lián)性，而在于與其他證據(jù)間的邏輯圓恰性、客觀性及（程序上的）合法性。

（二）構(gòu)造論的實踐啟示

如上關(guān)于“證據(jù)的首要作用在于構(gòu)造事實，其次才在于證明”的認(rèn)識對法律實踐的可能啟示在于，法治實踐過程中應(yīng)摒棄客觀事實或“事實真象”論，不宜以“客觀準(zhǔn)確”“正確”“鐵案”等文學(xué)性、非專業(yè)化說辭為判準(zhǔn)或目標(biāo)。

第一，調(diào)適相應(yīng)立法表述（包括司法機關(guān)的各種證據(jù)規(guī)則）及相應(yīng)的法律解釋（包括立法解釋和司法解釋）。以我國《刑事訴訟法》為例，第2 條“中華人民共和國刑事訴訟的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實”之表述應(yīng)該調(diào)整為“中華人民共和國刑事訴訟的任務(wù)，是保證及時得出經(jīng)得起程序檢驗并最具可接受性的事實結(jié)論”；第50 條第1 款“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”之表述應(yīng)該調(diào)整為“可以用于構(gòu)造或證明案件事實的材料，都是證據(jù)”，等等。

第二，在法律實施過程中，不要執(zhí)著于事實真相，更應(yīng)該關(guān)注“當(dāng)前有哪些適格的證據(jù)材料可以被用來構(gòu)造事實”這一問題。這種基本立場的轉(zhuǎn)變呼應(yīng)著實踐中的如下現(xiàn)象：在沒有足夠的證據(jù)材料之前，辦案人員往往會被經(jīng)驗豐富的前輩們告誡，不應(yīng)輕易作出任何預(yù)先的假設(shè)。進一步講，除了不應(yīng)執(zhí)著于事實真相外，我們甚至不應(yīng)執(zhí)著于證據(jù)本身，因為誠如前述，證據(jù)只是構(gòu)造事實的一種影響因素而已。在確立了如上立場之后，以更為開放的姿態(tài)來設(shè)定更具可行性、可操作性的辦案事實標(biāo)準(zhǔn)，例如，以可接受性而非“客觀準(zhǔn)確”等為標(biāo)準(zhǔn)。雖然這樣的設(shè)置看上去可能會給辦案人員濫權(quán)帶來更大的空間，但實際上這種空間在現(xiàn)有的以“客觀準(zhǔn)確”為目標(biāo)之制度體系下一直存在，或者至少不會因為繼續(xù)現(xiàn)有的文學(xué)化立法修辭就變得更少。為了更大程度地避免辦案人員濫權(quán)，最大限度地增強定案事實的可接受性，更合適、有效的做法或可從如下兩個方面著手。一方面，充分增強并全面保證律師的辯護（刑事訴訟）權(quán)、辯論（其他訴訟）權(quán)。既然作為案件結(jié)論小前提的定案事實本質(zhì)上是關(guān)于事實的一種可能判斷，那么最有效地保障其可接受性的途徑只能是充分的辯駁，所謂“真理越辯越明”也許未必成立，更能成立的說法也許是，在其他條件不變的前提下，結(jié)論“越辯越具有可接受性”。當(dāng)然，這反過來也就要求檢察官、法官必須對其結(jié)論作出更為充分的說理和論證。另一方面，在選任檢察官、法官的過程中，更多地考察其經(jīng)驗，包括職業(yè)經(jīng)驗和非職業(yè)的其他人生經(jīng)驗?；裟匪乖嵝阉淖x者，盡管邏輯在法律發(fā)展歷程中確實重要，但絕非唯一重要的因素，幾乎同樣重要的因素在于經(jīng)驗，因為法律本不過是特定族群道德生活的積累和沉淀，不可避免地內(nèi)含著各種可能無法運用任何邏輯規(guī)則進行解釋的價值偏好、是非觀念。〔32〕See W.Holmes, The Path of the Law, in 10 Harvard Law Review, at 466 （1897）.雖然霍姆斯針對的是整個法律的發(fā)展，但實際上對單個的法律人（如法官）而言，邏輯思辨能力、書面的專業(yè)知識從來都不是他成為行業(yè)精英的“唯二”重要素質(zhì)，豐富的人生經(jīng)驗、職業(yè)經(jīng)驗至少具有同樣重要的地位，因為唯有后者才能引導(dǎo)法官根據(jù)證據(jù)等材料構(gòu)造出更具可接受性的定案事實。在這個意義上，法官（或其他法律職業(yè)者）更像是中醫(yī)，書面上能學(xué)到的東西固然重要（所有中醫(yī)學(xué)院的學(xué)生都可以學(xué)到），但實際的行醫(yī)經(jīng)驗及相應(yīng)的個人感悟（每個人都各有不同）才能真正決定一個人能否成為高明的中醫(yī)；同樣在這個意義上，我們才可以理解，何以西方法治發(fā)達國家的法官“正好”普遍入職年齡較長——美國聯(lián)邦法院法官甚至“正好”沒有退休年齡之硬性規(guī)定，進而理解我國如下改革方向，“適當(dāng)提高初任法官的任職年齡”，〔33〕《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》（法發(fā)〔2015〕3 號）。初任法官由高級人民法院統(tǒng)一招錄，一律在基層人民法院任職，上級人民法院的法官一般從下一級人民法院的優(yōu)秀法官中遴選?！?4〕參見《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014 年10 月29 日，第1 版。

五、結(jié)語

通過考察定案事實的生成過程，得出了“證據(jù)的首要功能在于構(gòu)造，證明只是它的第二功能”之結(jié)論，并從理論和實踐兩個角度揭示了其可能的啟示。懷疑或反對本文立論的人可能會問：即便文中的論證在邏輯上是可以接受的，但如果這就是司法過程中的證據(jù)運用及事實生成過程，那豈非意味著至少在事實認(rèn)定的問題上，司法實際上充盈著不確定性，進而法官和檢察官豈非存有巨大的濫權(quán)、尋租空間？對于這種可能的質(zhì)疑，筆者的回答是：司法實際過程不會因為我們認(rèn)為它充滿了確定性、唯一性，或我們認(rèn)為它充滿了不確定性、可能性，就“變成”了如此。它始終如它所是，并且將來也會一直如是。因此，更為理性的態(tài)度，一定不是害怕真相被發(fā)現(xiàn)，而是鼓勵大家去探索它的本真——它可能是美好的，也可能是不那么美好的，甚至有明顯缺陷的。但無論如何，只有先尋求到其真相，我們才可能設(shè)計出最具有針對性、可行性、合理性的措施來規(guī)范它；為了探求真相，就應(yīng)該首先允許作出不同的觀察、判斷，因為“真理（相）總是越辯越明”。