王　昕

[摘要]在緩刑制度的基礎(chǔ)上建立完善“前科消滅”制度是我國(guó)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中應(yīng)有之意，其與保障前科者的人權(quán)、預(yù)防其再次犯罪、促其社會(huì)復(fù)歸的理念相適應(yīng)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立前科消滅部分限制制度并確立前科自動(dòng)消滅與前科裁判消滅兩種方式，同時(shí)確立前科消滅的監(jiān)督制約機(jī)制。

[關(guān)鍵詞]緩刑制度；前科消滅；刑事政策

[中圖分類號(hào)]DF613[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1000－4769(2009)02－0094－03

2007年5月31日《成都晚報(bào)》、四川新聞網(wǎng)同時(shí)報(bào)道四川成都彭州市人民法院在本省首次啟動(dòng)了《少年犯“前科消滅”試行方案》。報(bào)道稱：列入該“前科消滅”試行方案實(shí)施的第一人系17歲的彭州高中學(xué)生劉某，劉某因私自在家制造出一支具有殺傷力的火藥槍，2006年9月21日，被法院判處有期徒刑1年，緩期執(zhí)行1年。近日，鑒于劉某犯罪后的悔過(guò)表現(xiàn)，他將成為全國(guó)第一個(gè)“浪子回頭”污點(diǎn)不入檔的少年犯。在我國(guó)堅(jiān)持貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的今天，建立“前科消滅”制度的確具有必要性和緊迫性。但是，從上述報(bào)道中不難發(fā)現(xiàn)一系列問(wèn)題：緩刑的考驗(yàn)期能否隨意縮短?緩刑的考驗(yàn)期結(jié)束前科是自動(dòng)消滅還是申報(bào)消滅?換言之，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立前科自動(dòng)消滅還是申報(bào)消滅制度，前科消滅后“污點(diǎn)”如何從檔案中消除，前科消滅中的不作為或?yàn)E作為如何監(jiān)督，等等。

一、前科消滅制度比較考察

所謂前科，即以前被判處過(guò)刑罰的事實(shí)永遠(yuǎn)不能抹去，前科的事實(shí)還伴有各種資格限制、資格停止，如果法律上沒(méi)有經(jīng)過(guò)一定期間后將之消滅的制度，就會(huì)使受刑罰宣告的人承受過(guò)于苛刻的負(fù)擔(dān)，并且妨礙他們改善更生、復(fù)歸社會(huì)的情況。現(xiàn)代刑法和刑法理論認(rèn)為，保留前科必然導(dǎo)致曾經(jīng)犯罪者某些權(quán)益的喪失、資格的限制和名譽(yù)的損害，從而給刑滿釋放者的就業(yè)、就學(xué)、生活等帶來(lái)諸多困難，影響他們重新做人的信心，延緩他們復(fù)歸社會(huì)的進(jìn)程。因此從刑罰的目的和刑事政策的方面考慮，保留前科弊多利少。根據(jù)“貼標(biāo)簽理論”學(xué)派的研究，被貼上“犯罪人”標(biāo)簽的初犯者，由于這種標(biāo)簽(即作為前科的犯罪記錄)的存在，極易導(dǎo)致其最終被推上再次犯罪的道路。基于此，前科記錄的無(wú)期限存在，不僅不能有效地遏止犯罪，而且將違反其存在的初衷，矯枉過(guò)正，成為促進(jìn)再次犯罪的反向力量。這是犯罪烙印的“符號(hào)學(xué)”的負(fù)面價(jià)值之一。因此，有前科制度即應(yīng)有前科消滅制度，以便使有前科的人感到并非受過(guò)刑罰宣告，便印記在身，永無(wú)出頭之日。

所謂前科消滅制度，是指具有前科的人經(jīng)過(guò)法定程序被宣告注銷犯罪記錄，恢復(fù)正常法律地位的一種制度。確立前科消滅制度，是刑罰目的觀上的一個(gè)重大變革，也是刑罰人道主義和趨向?qū)嵸|(zhì)公正的表現(xiàn)之一。前科消滅的制度意味著刑罰事后效果的消滅。前科消滅的一般后果，包括法律評(píng)價(jià)的改變：罪刑記錄一并注銷后，當(dāng)事人在法律上應(yīng)視為沒(méi)有犯過(guò)罪的人，任何人不得對(duì)其加以歧視；消滅前科以后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)當(dāng)事人因犯罪和存在前科而喪失的政治權(quán)利、民事權(quán)利和其他合法權(quán)益及社會(huì)生活的保障。消滅前科后以后，當(dāng)事人在就業(yè)、就學(xué)、擔(dān)任公職等方面，應(yīng)當(dāng)與其他公民享受同等待遇。

正是為了更好地發(fā)揮前科的積極作用，抑制保留前科的消極因素，當(dāng)今世界各國(guó)已廣泛地采用前科消滅制度，前科消滅制度在世界各國(guó)刑法典中有復(fù)權(quán)、刑罰失效、注銷記錄、前科消滅等幾種不同的表述。前科消滅最早的表現(xiàn)形式是“恢復(fù)原狀”，其發(fā)源地是法國(guó)，產(chǎn)生于17世紀(jì)后半葉，是在君主赦免權(quán)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。隨后德國(guó)以及其他國(guó)家，或多或少地以法國(guó)立法為榜樣而確立了相當(dāng)于前科消滅制度的相關(guān)制度。綜觀各國(guó)的立法規(guī)定，一般認(rèn)為前科消滅是指當(dāng)曾受過(guò)有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時(shí)，注銷其有罪宣告或者罪刑記錄的制度。如在意大利，前科消滅制度主要包括復(fù)權(quán)和不在司法檔案記錄證明中提及有罪判決兩種情況。所謂復(fù)權(quán)，即恢復(fù)被判刑人的所有權(quán)利，是一種消除附加刑和其他有罪判決后果的措施；所謂不在司法檔案證明中提及有罪判決，是指在為被判刑人出具司法檔案證明時(shí)，不提及有關(guān)有罪判決的司法措施，由法官根據(jù)具體案情適用，其作用在于通過(guò)阻止該判決被公布，而產(chǎn)生有利于被判刑人重歸社會(huì)的效果，主要是減少尋找工作方面的障礙。

二、前科消滅與緩刑制度

上述四川彭州市劉某前科消滅的“首例”案件涉及幾個(gè)方面的法律問(wèn)題需要明確。

一是緩刑考驗(yàn)期結(jié)束的前科消滅是法律規(guī)定而并非首創(chuàng)。為了解決短期監(jiān)禁刑的缺陷，自上世紀(jì)后半葉以來(lái)，人們進(jìn)行了大量的研究來(lái)尋找有效的替代措施，緩刑則是其中最成功的代表。緩刑(即刑罰的執(zhí)行猶豫)，是在宣告刑罰之后，不執(zhí)行刑罰，而是設(shè)立一定期間暫緩執(zhí)行，沒(méi)有事故發(fā)生經(jīng)過(guò)暫緩執(zhí)行期間時(shí)，認(rèn)為刑罰權(quán)消滅的制度。它避免刑罰執(zhí)行特別是短期自由刑與前科帶來(lái)的弊端，并且根據(jù)違反條件取消緩刑受刑罰的執(zhí)行這種心理的強(qiáng)制，以基于犯人的自覺(jué)謀求善行保證與防止再犯為目的。意大利學(xué)者認(rèn)為，緩刑是指根據(jù)法官的命令被判處的刑罰在一定的期限(考驗(yàn)期)內(nèi)暫不執(zhí)行，在規(guī)定的期限內(nèi)，如果被判刑人沒(méi)有重犯罪同一性質(zhì)的輕罪，履行了相應(yīng)的義務(wù)，犯罪則消失。雖然緩刑“消除犯罪”只是一種可能性，但是緩刑考驗(yàn)結(jié)束如無(wú)違禁行為就必須“消滅前科”。廣義緩刑制度可以區(qū)分為緩宣告制度和狹義的緩刑(緩執(zhí)行)制度。前者是僅只確定有罪，緩宣告有罪判決或者緩宣告刑罰。在美國(guó)，緩刑是將受緩宣告者交給緩刑警官的保護(hù)觀察制度相結(jié)合實(shí)施的。后者是在歐洲諸國(guó)發(fā)展起來(lái)的，又可區(qū)別為附條件有罪判決主義與附條件特赦主義。附條件有罪判決主義是經(jīng)過(guò)緩刑期間沒(méi)有發(fā)生問(wèn)題時(shí)，使有罪判決本身失去效力，認(rèn)為從一開(kāi)始就沒(méi)有刑罰的宣告(如比利時(shí)、法國(guó))；附條件特赦主義是經(jīng)過(guò)緩刑期間沒(méi)有發(fā)生問(wèn)題據(jù)以免除其刑罰(如德國(guó))。

在我國(guó)，刑法第76條規(guī)定被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或基層組織予以配合，如果沒(méi)有刑法第77條規(guī)定的情形，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開(kāi)予以宣告。不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)的緩刑制度是一種附條件有罪判決主義，即規(guī)定對(duì)于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。其特點(diǎn)是在判處刑罰的同時(shí)宣告暫緩執(zhí)行，但又在一定期限內(nèi)保持刑罰執(zhí)行的可能性；在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，接受監(jiān)督考察，遵守法律、法規(guī)，考驗(yàn)期滿，原判刑罰則不再執(zhí)行而失其效力，前科從此自然消滅。

二是縮短緩刑考驗(yàn)期應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，并且法律明確規(guī)定了嚴(yán)格的低限。緩刑作為附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種制度，必須對(duì)宣告緩刑者規(guī)定一個(gè)緩刑考驗(yàn)期，只有通過(guò)對(duì)其進(jìn)行一段時(shí)間的考察，才能決定是否撤銷緩刑、是否對(duì)其執(zhí)行原判刑罰。就國(guó)外對(duì)緩刑考察期間的規(guī)定來(lái)看，可分為三種情況：第一，刑法不規(guī)定緩刑考驗(yàn)期間，完全聽(tīng)

任法官的自由裁量；第二，由法律明確規(guī)定緩刑考驗(yàn)期限的確定時(shí)日，法官毫無(wú)自由裁量的權(quán)力；第三，刑法僅規(guī)定緩刑考驗(yàn)期限的上限與下限，對(duì)緩刑考驗(yàn)期限的長(zhǎng)短由法官在法定限度內(nèi)自由裁量。我國(guó)刑法對(duì)于緩刑考驗(yàn)期限的規(guī)定，采取的是第三種方式。刑法第73條規(guī)定拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上、1年以下，但是不能少于2個(gè)月。有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上、5年以下，但是不能少于1年。這一規(guī)定是從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)作出的，既具有原則性又具有一定的靈活性。審判機(jī)關(guān)在決定對(duì)受緩刑宣告者適用緩刑后，就應(yīng)該根據(jù)其人身危險(xiǎn)性及其所犯之罪的社會(huì)危害性確定適當(dāng)?shù)目疾炱谙?，在法律?guī)定限度內(nèi)決定對(duì)緩刑犯的考察期間的長(zhǎng)短。

緩刑考察期限確定后并非不可更改，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)如果表現(xiàn)好，可以縮短其考驗(yàn)期。但是一方面對(duì)于考驗(yàn)期不能單獨(dú)縮短，因?yàn)榫徯滩荒茈x開(kāi)原判刑罰獨(dú)立存在，僅對(duì)考驗(yàn)期進(jìn)行縮短是無(wú)法律根據(jù)的。被判處拘役或者3年以下有期徒刑、宣告緩刑的犯罪分子，如果在緩刑考驗(yàn)期間確有突出悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，可參照刑法第78條的規(guī)定，對(duì)原判刑罰予以減刑，同時(shí)相應(yīng)地縮減其緩刑考驗(yàn)期限，減刑后的刑期不能少于原判刑罰的1/2，減刑后相應(yīng)縮減的緩刑考驗(yàn)期不能低于減刑后的刑期。另一方面法律也明確規(guī)定了減刑的幅度和限制。減輕原判刑罰，有兩層含義：一是將原判較重的刑種減為較輕的刑種。如把無(wú)期徒刑減為有期徒刑，但應(yīng)注意的是，有期徒刑不能喊為拘役或管制，拘役刑不能減為管制刑；二是將原判較長(zhǎng)的刑期減為較短的刑期，即是在同種刑罰內(nèi)刑期的減短?！虼?，所謂的“首例”案件一方面沒(méi)有能夠正確理解緩刑制度與前科消滅的關(guān)系，另一方面縮短緩刑考驗(yàn)期也突破了法律的明確規(guī)定。

三、我國(guó)應(yīng)構(gòu)建寬嚴(yán)相濟(jì)的前科消滅制度

除刑法中明確規(guī)定刑罰處罰上的前科從重和加重原則外，一般認(rèn)為，我國(guó)刑法第100條規(guī)定了前科報(bào)告制度，即依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。此外，一些相關(guān)的法律如《中華人民共和國(guó)法官法》、《中華人民共和國(guó)檢察官法》、《中華人民共和國(guó)警察法》、《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》等均規(guī)定，受過(guò)刑事處罰的人沒(méi)有從事本行業(yè)的資格。由此可見(jiàn)，我國(guó)已經(jīng)在法律上規(guī)定了前科制度，但沒(méi)有規(guī)定前科消滅制度。在我國(guó)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的今天，明確規(guī)定前科消滅制度具有必要性和緊迫性。

首先，前科消滅制度是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)然要求。寬嚴(yán)相濟(jì)是刑事司法活動(dòng)中的一項(xiàng)基本政策，貫徹這一政策對(duì)于更加合理地運(yùn)用國(guó)家刑罰權(quán)，對(duì)于矯正克服長(zhǎng)期以來(lái)存在的重刑主義弊端，對(duì)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。所謂寬嚴(yán)相濟(jì)，要求在刑事司法活動(dòng)中對(duì)刑事案件以及刑事被告人的處理，當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，寬嚴(yán)有度。按照“刑事一體化”的思想，刑罰事后效果的寬嚴(yán)相濟(jì)自然是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中應(yīng)有之意。因此，從刑罰事后效果的角度思考寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹，既有理論意義又有實(shí)踐價(jià)值。

其次，前科消滅制度是與保障有“前科者”人權(quán)、促其社會(huì)復(fù)歸的人道主義理念相適應(yīng)的。對(duì)于有前科的犯罪人來(lái)說(shuō)，盡管即使他們非常希望能改過(guò)自新、重返社會(huì)，過(guò)正常人一樣的生活，如果沒(méi)有前科消滅制度的救濟(jì)，有前科者困厄的境遇只會(huì)使人們由對(duì)罪犯的憎惡變成對(duì)刑罰適用者的憎惡，從而使對(duì)“犯罪的恥辱”變成“法律的恥辱”。讓一個(gè)刑罰已執(zhí)行完畢的人，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)承受犯罪所帶來(lái)的種種“報(bào)復(fù)”，這不能不說(shuō)有失公正。而前科消滅正是一種人道、寬恕的措施，其關(guān)注犯罪人的人性，尊重其人格與人的價(jià)值，為犯罪人“架設(shè)自省后退的黃金橋”(借用李斯特語(yǔ))。

再次，前科消滅制度的建立，其意義不在于對(duì)犯罪行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，而在于使其在受到懲罰之后痛切地認(rèn)識(shí)到犯罪的嚴(yán)重后果，從而預(yù)防其再次犯罪。前科消滅制度一方面為有前科的人提供了一種激勵(lì)機(jī)制，可以激勵(lì)有前科者在學(xué)習(xí)、工作和社會(huì)生活中有良好的表現(xiàn)，以爭(zhēng)取撤銷前科，消除其犯罪所帶來(lái)的民法、行政法上以及刑法上的后遺效果，從而預(yù)防和減少其再次犯罪。另一方面，前科消滅制度為消除社會(huì)對(duì)有前科者的歧視提供了法律保障，使其不會(huì)因在回歸社會(huì)的過(guò)程中遇到種種困難和歧視而重新犯罪。

因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，建立完善前科消滅的相關(guān)制度。

一是建立前科消滅部分限制制度。一方面對(duì)未成年犯和初犯、偶犯、過(guò)失犯等輕微刑事犯罪，明確規(guī)定前科消滅的條件和期限；另一方面對(duì)特別嚴(yán)重的特殊類型的犯罪如毒品犯罪、黑社會(huì)犯罪等明確規(guī)定不得取消前科。未成年人犯罪之前科問(wèn)題的特殊化，是一個(gè)世界性的趨勢(shì)，正如加拿大《少年犯罪法》中所說(shuō)：雖然少年犯罪要對(duì)他們的非法行為負(fù)責(zé)，但施加于他們身上的后果卻不能像一般法庭對(duì)成年犯所施的那樣嚴(yán)厲，因此，一個(gè)少年犯罪如果已經(jīng)結(jié)束處罰，而且在一定時(shí)間內(nèi)未再犯罪，其檔案就得銷毀。當(dāng)他的表現(xiàn)已經(jīng)證明值得這樣做的時(shí)候，就應(yīng)給予重新做人的機(jī)會(huì)，以保證在“法律上”承認(rèn)這個(gè)少年沒(méi)有罪了，他就不會(huì)因?yàn)榉高^(guò)罪而面臨各種的“資格喪失”。

二是建立前科消滅方式的二元模型，即確立前科自動(dòng)消滅與前科裁判消滅兩種方式。對(duì)于適用緩刑者，考驗(yàn)期結(jié)束如無(wú)違禁行為其前科自然消滅。對(duì)于其他適用前科消滅條件的，考驗(yàn)期結(jié)束后，由相關(guān)關(guān)系人向作出最終判決的法院提出消滅前科的請(qǐng)求，由法院負(fù)責(zé)審查并決定是否消滅前科的裁定。一旦前科消滅，相關(guān)罪刑記錄由司法機(jī)關(guān)一并注銷，有關(guān)其前科的檔案材料，只能保存在司法機(jī)關(guān)，個(gè)人或單位人事檔案及記錄等均不得顯示前科的存在。前科消滅產(chǎn)生以下效力：犯罪記錄被在法律上加以清除和否認(rèn)，即從法律地位上講，行為人等同于沒(méi)有犯過(guò)罪；不再履行刑法第100條規(guī)定的前科報(bào)告制度；前科被消滅的人，依法享有各種權(quán)利，包括因前科而被民事、行政法律所有剝奪的資格和被限制行使的權(quán)利；任何企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織或者個(gè)人不得歧視前科消滅的人或者給予其不公正的待遇。

三是建立前科消滅的監(jiān)督制約機(jī)制。人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)理應(yīng)對(duì)刑罰事后效果的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，包括兩層意思：其一，監(jiān)督前科消滅嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，避免前科消滅的濫用；其二，督促有關(guān)部門和機(jī)關(guān)積極行使權(quán)力履行職責(zé)，避免目前大量存在的前科消滅中的不作為。