陳 琳,李方方

(1.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇蘇州215006;2.江蘇省常州市戚墅堰區(qū)檢察院,江蘇常州213011)

淺談“親親相隱”入律的合理性

陳 琳1,李方方2

(1.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇蘇州215006;2.江蘇省常州市戚墅堰區(qū)檢察院,江蘇常州213011)

親親相隱是中國古代法一直遵循的一項基本原則,體現(xiàn)了中國特有的宗法制度和人倫情懷。然而及至近代,在對西法的移植過程中,中國逐漸拋棄了這種幾千年來一脈相承的法律思想,嚴(yán)重背棄了傳統(tǒng)和中國特有的法文化,使得一部分的立法和法律實施得不到民眾的認(rèn)同,長此以往,對社會主義法治勢必造成負(fù)面影響,因此,“親親相隱”入律符合中國法律的傳統(tǒng)和實際,體現(xiàn)了對人性的關(guān)懷和保護(hù),符合我國法制改革的初衷。在《刑法修正案八》征詢意見之際,以期立法者能夠看到“親親相隱”思想的合理之處。

親親相隱;期待可能性;親屬間盜竊

一、“親親相隱”法律思想理念

“親親相隱”,最早來源于孔子宣揚(yáng)的“父為子隱,子為父隱,直在其中矣”。在漢代被確定為一種法律制度,即親親得相首匿,是漢代刑罰適用原則之一,具體指漢代法律所規(guī)定的直系三代血親之間和夫妻之間,除犯謀反,大逆以外的罪行,有罪應(yīng)相互包庇隱瞞,不得向官府告發(fā);對于親屬之間容隱犯罪的行為,法律也不追究其刑事責(zé)任。在中國古代社會,這一刑法適用制度自漢代以來成為中國古代重要的刑事法律原則之一,并一直為后世歷代所沿用。

談到“親親相隱”就不得不提到其所存在的社會背景。與西方以地緣為中心的社會不同,中國古代社會是一個以血緣為中心的“禮治”社會,要求“親其親者,尊其尊者”,不得有違倫常。同時,“家”是整個社會組織的核心,甚至可以說大多數(shù)的社會組織都是“家”的延伸,如族,國,天下,所以中國古代社會又是以“家”為中心的宗族社會。在這樣的背景下,“家”的和諧與尚禮就顯得尤為重要,而家的和諧依賴于家庭成員的和諧,即父母、子女、兄弟、夫妻的和諧與和睦,所以法律想要對社會起到長期的積極影響就必須考慮到這一點,事實也證明,法家要求的徹底的“去私”的法律實效性并不大,“對于中國人來說,和諧的便是美好的。這并非單純的審美意識,而是他們關(guān)于人生、社會、自然乃至宇宙的最高理想”[1],“親親相隱”這種理念反映的正是中國古代社會對人倫情感和宗族文化特有的重視,保護(hù)親屬之間血濃于水的最初情感,以及中國人對和諧家園、和諧社會的渴望。筆者認(rèn)為,這種理念雖歷經(jīng)千年,大浪淘沙,但其背后的渴望仍是中國人心中不變的信仰,這種理念應(yīng)當(dāng)被現(xiàn)代法律所吸收,更應(yīng)為當(dāng)今社會所服務(wù)。

二、現(xiàn)今法律中“親親相隱”缺失的緣由與現(xiàn)狀

親親相隱在現(xiàn)今法律中的缺失,實則是中國文化傳統(tǒng)與革新之間的裂痕的反應(yīng),數(shù)千年積淀而成、且從未受到根本性質(zhì)疑的中國文明,在后五十年的持續(xù)批判與否定中日趨毀滅,這也是“親親相隱”這一法律思想被近代法律所摒棄的主要原因所在。正如梁治平先生在分析中國古代法律制度為何不能被近代所接受的時候說道:“在中國近代以來,傳統(tǒng)的政治、法律乃至整個價值體系越來越難以適應(yīng)這個變化著的世界。特別是,他的內(nèi)部缺乏生機(jī),不打破封閉的舊傳統(tǒng),吸取異質(zhì)文化,再也無法應(yīng)付挑戰(zhàn),解除危機(jī)。這是中國傳統(tǒng)法治不得不被西方法制取而代之的根本緣由?！被旧狭合壬挠^點也是清末修律的士大夫的觀點,他們認(rèn)為,中國的古代法適應(yīng)不了近代中國的發(fā)展,甚至是一種桎梏和阻礙,在他們看來,政治上的失敗是由這種文化傳統(tǒng)上的失敗所決定的,所以要改革,摒棄舊制度,學(xué)習(xí)西方的法律制度。這種全盤否定和全盤接受的態(tài)度使得中國古代許多有價值的法律制度沒有得到保留,一并剔除了。

然而,文化的摒棄并不能建立起我們期望的法治社會,優(yōu)秀的制度能經(jīng)得起大浪淘沙,清末修律已逾百年,人們越來越看重傳統(tǒng)的重要性,因為不管哪一種改革,不管是哪一種法律制度都必須根植于自身的文化中,慢慢接納、吸收到融會貫通。其實在我們極力否定自己文化的時候,西方先賢有著與我們不同的看法。如美國人寫的《劍橋中國晚清史》也承認(rèn):“與當(dāng)時(19世紀(jì)中葉)西方的觀點相反,中國法律是非常符合人道的?！背酥?法國啟蒙學(xué)者伏爾泰曾這樣評價中國法律:“關(guān)于中國,只要聽到這種法律,我不得不主張中國是世界上最公正、最仁愛的民族了?！?/p>

筆者對于中西方的法律制度方面不想做過多的評論,事實上只要是適合自己發(fā)展的制度即是合理的制度,在筆者看來,“親親相隱”的思想引入法律不僅是適合中國發(fā)展的法律制度,也是一種適合法制的普適性制度。然而可惜的是,從現(xiàn)行刑法上看,現(xiàn)今的法律不僅沒有引入“親親相隱”這一思想,而且許多規(guī)定破壞了這一思想所保護(hù)的人倫情感?，F(xiàn)行刑法第310條規(guī)定:“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物、幫助其逃逸或者作假證明包庇的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑。犯前罪,事前通謀的,以共同犯罪論處。”從這項規(guī)定不難看出,對行為主體沒有做出任何限定,所有的刑事法律主體都可以成為該罪的主體,即行為人與被提供幫助的對象之間是否有親屬關(guān)系在所不問。刑法第305條、307條對偽證罪、妨害作證罪以及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等的規(guī)定也有相同的立法思想。除此之外,程序法上要求凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù),由此,作證的主體與行為人之間是否有親屬關(guān)系,也是在所不問。

“一種理論如果是不真實的,那么無論它多么高雅,多么簡單扼要,也必然會遭到人們的拒絕或修正;同樣,法律和體制如果是不正義的,那么無論它們多么有效,多么有條不紊,也必然會為人們所改革或廢除。”[2]

三、“親親相隱”入律的可行性分析

(一)“親親相隱”入律的社會背景

隨著時代的發(fā)展,不能不說的是我們的立法制度越來越完善,每一次立法我們都要進(jìn)行社會調(diào)查,進(jìn)行實證主義分析,被引入法律的都是社會需要的法律制度,但是我國的法治仍在穩(wěn)步的發(fā)展階段,因而很多有價值的法律制度仍然沒有引入到法律制度中。雖然刑法中規(guī)定,親屬之間也不得包庇、容隱,違反者要受到法律的懲處,但是從無數(shù)的案例中可以看出,公安機(jī)關(guān)在偵查的過程中,幾乎所有犯罪嫌疑人的家屬都不會為其提供破案的線索,在知情的前提下也不會提供犯罪嫌疑人的隱匿之處。同時在審判階段,也鮮有家屬會出庭作出不利于被告人的證詞,所以從法律實效的角度分析,這兩條規(guī)定的實效性不大。如果能將“親親相隱”入律,不僅能夠滿足社會的對法律的需要,也能完善現(xiàn)有的法律制度。

(二)“親親相隱”入律的文化背景

從中國社會發(fā)展的歷程來看,以宗族關(guān)系為基礎(chǔ)的氏族關(guān)系在根本上都沒有瓦解,但當(dāng)然不是傳統(tǒng)意義上的氏族關(guān)系,中國的氏族關(guān)系直接轉(zhuǎn)變到國家關(guān)系中,古代中國對于國與家的區(qū)分并不明確,國與家,君與父,忠與孝,都沒有明確的劃分,家法與國法也沒有明確界限,兩者都是圍繞“禮”展開,保護(hù)著以血緣關(guān)系為紐帶的宗族關(guān)系,維護(hù)倫理秩序。所以,中國在發(fā)展歷程中一直存在著“家與國”一體的人倫文化,中國古代法受這種文化的影響很深,家族法曾經(jīng)對社會統(tǒng)治起到重要的作用。

(三)“親親相隱”與期待可能性理念有共通之處

梁治平先生曾經(jīng)說過“中國法律的一個很大的特點是法律去執(zhí)行道德的要求”。“親親相隱”在古代法中不受責(zé)難是基于對人倫之情的保護(hù),是基于對人性的關(guān)愛,這在道德領(lǐng)域內(nèi)不僅不會受到譴責(zé),而且會受到褒獎。期待可能性理論指的是在行為人實施行為的情勢下,不能期待行為人有其他適法的行為,法律不能對其行為進(jìn)行非難。古老的法諺也強(qiáng)調(diào)“法不強(qiáng)人所難”,所以兩者都是因為合理的原因而實施的有違法律的行為,并且在社會能夠容忍的范圍之內(nèi),都是為了保護(hù)更大的社會利益。

范忠信也認(rèn)為:“親親相為隱,是中國法律傳統(tǒng)的一個典型制度或原則。過去我們常常認(rèn)為它是中國封建法制的獨有原則,其實這是誤解?！彼诳偨Y(jié)“近百年法制變革之教訓(xùn)”時提出,徹底取消關(guān)于殺傷親屬(特別是尊親屬)、“親屬相奸”加重處罰以及關(guān)于親屬相盜免予刑事責(zé)任或減輕處罰的規(guī)定等變革,其利弊得失值得認(rèn)真省思、認(rèn)真檢討[3]。

曾經(jīng)有外國記者這樣描述過中國的父母對子女的愛:“中國父母給予子女的愛是全世界最無私的愛”。中國式的父愛和母愛,最是不計回報的付出,他們愛惜自己的孩子勝過自己的生命,汶川地震中那位壓在廢墟中仍不忘給孩子哺乳的母親只是中國社會人倫情感最平凡的代表。在現(xiàn)在的刑法中,對于一個殺人犯的事后隱匿犯罪證據(jù),一般都定義為事后不可罰的行為,理由是不隱匿犯罪證據(jù)對于一個殺人犯幾乎是不能的行為,這種隱匿行為不具有期待可能性,在這種理解下,愛惜自己的孩子勝過自己生命的父母要求他們檢舉自己的孩子是不具有期待可能性的。鑒于此,“親親相隱”是期待可能性理論成立所必須考慮的一種情形,所以承認(rèn)期待可能性理論必然要承認(rèn)“親親相隱”這一法律思想以及這一法律思想所保護(hù)的社會現(xiàn)實。

(四)“親親相隱”的思想體現(xiàn)親權(quán)

如果一定要把“親親相隱”同一種現(xiàn)代權(quán)利相對應(yīng),那么筆者認(rèn)為是親權(quán)?！坝H權(quán)在羅馬法稱為父權(quán),有支配權(quán)利之意義,在日曼法稱為Mundium,而趨于保護(hù)權(quán)利之趨勢。親權(quán)由獨父權(quán)而趨于父母之共同親權(quán),不僅為權(quán)利而為權(quán)利義務(wù)之綜合?！盵4]親權(quán)的基礎(chǔ)是建立于血緣紐帶之上的親子關(guān)系,以深厚的情感因素為特色。它是父母基于身份關(guān)系并依照法律規(guī)定而發(fā)生的身份權(quán)。從親權(quán)的定義和立法角度上看,親權(quán)和“親親相隱”思想有共通之處,但是很顯然,“親親相隱”思想的范疇大于親權(quán),親權(quán)主要保護(hù)父母對子女的權(quán)利,這是一種單向的保護(hù),而“親親相隱”思想保護(hù)的是雙向的權(quán)利,既有父對子,也有子對父,更為全面。所以在西方法律的層面上看,將“親親相隱”思想引入法律,也在情理之中。

(五)親屬間盜竊罪的處理與現(xiàn)代法制共存

有些學(xué)者認(rèn)為承認(rèn)“親親相隱”這一法律思想引入法律與現(xiàn)代法制格格不入,他們的理由是這種法律思想帶有濃厚的封建倫理色彩,反映的是封建的倫理道德,維護(hù)的是封建的家族倫常關(guān)系。這種擔(dān)憂實則沒有必要,倫理道德不分封建的與現(xiàn)代的,倫理道德是人之所以為人最基本的情感,不能因為批判封建主義而去反對和批判所有封建制度下曾存在的合理的東西,家族的和睦是社會和諧的最基本的表現(xiàn),因而這種思想維護(hù)家族秩序的出發(fā)點無可厚非。除此之外,也有人認(rèn)為現(xiàn)代法制應(yīng)當(dāng)是法律面前人人平等,親親相隱的存在勢必會破壞這一黃金原則。實則不然,這樣的理解恰恰反映了他們對法律面前人人平等的誤解,法律面前人人平等并不排斥對弱勢群體和特有社會關(guān)系的保護(hù),如對未成年人的保護(hù),在法律上對弱勢群體和特殊社會關(guān)系的保護(hù)的原因現(xiàn)實的需要,這種現(xiàn)實的需要理應(yīng)獲得社會和法律的認(rèn)可,“親親相隱”所保護(hù)的人倫情感實則也是現(xiàn)實所需的,是一種自然而然的東西,法律應(yīng)當(dāng)給予認(rèn)可和尊重。也許,“維護(hù)親屬特權(quán)可能會導(dǎo)致罪犯逃脫法網(wǎng),但這與以法律的名義撕裂人性、踐踏人權(quán)相比,罪孽要小得多”[5]。

也有人擔(dān)憂引入親親相隱會引起法制秩序的混亂,包庇、做偽證等行為會因親屬關(guān)系而被合法化或者區(qū)別對待,觸犯這些罪名的嫌疑人會因為親屬的關(guān)系而被認(rèn)定為無罪,從而枉縱犯罪。實則不然,在我國刑事司法實踐中,早就將親屬間盜竊與普通盜竊罪在定罪處罰上做了區(qū)別對待,如1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中認(rèn)為:“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物,一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責(zé)任必要的,處罰時也應(yīng)與社會上作案的有所區(qū)別。”該規(guī)定的出臺和實行結(jié)果并沒有出現(xiàn)上述學(xué)者所擔(dān)憂的后果,相反將親屬間盜竊與普通的盜竊行為作出必要的區(qū)分,較好地保護(hù)了親屬之間人情和倫理關(guān)系。鑒于此,將“親親相隱”這一法律思想引入法律也不會影響法制秩序。

四、親親相隱入律的注意事項

在古代適用親親相隱作為法律規(guī)則是以“不以親親害尊尊”[6]為原則的,即行為人若觸犯“十惡”之罪名則不能容隱,如《斗訟律》(總345條)之疏文云:“謂謀反、大逆及謀叛以上,皆為不臣,故子孫告亦無罪?！边@是對“親親相隱”的限制性規(guī)定,是一種利益的權(quán)衡,家族利益對國家利益的一種讓步?，F(xiàn)在同樣有值得借鑒之處,筆者認(rèn)為,親親相隱入律同樣應(yīng)當(dāng)有所限制,容隱的罪名應(yīng)當(dāng)有所限定,對于危害國家安全罪的行為不能容隱,國家的利益和安全關(guān)系到整個社會的長治久安,關(guān)系到每個家庭的美滿幸福,而法律要維護(hù)的就是最大多數(shù)人的最大幸福。

除此之外,“親親相隱”之“親親”應(yīng)當(dāng)有所限定以便司法實踐的操作。唐律中的“同居相為容隱”隨著現(xiàn)代社會服制體系的逐漸瓦解,主仆等級制度的廢除,已不具備現(xiàn)實可行性,筆者認(rèn)為,《法國刑法典》的規(guī)定值得借鑒,其中434條之一、之六規(guī)定:“重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知其姘居的人,知其犯重罪不予告發(fā)或為窩贓、包庇的不處罰?！盵7]所以“親親”可以限定在“直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知其姘居的人”之范圍以內(nèi)。

五、結(jié)語

當(dāng)今社會宣揚(yáng)法治建設(shè),但不管是法的繼承還是法的移植都離不開對社會內(nèi)在文化的考察,“親親相隱”這種法律思想是沉積了幾千年的中華法律文化的精華所在,對現(xiàn)代法制無疑具有啟示意義,同時法治建設(shè)的核心最終也是為了保證人更好的生存和發(fā)展,這也與“親親相隱”這一法律思想的內(nèi)涵不謀而合,因此,親親相隱入律不僅是建設(shè)法治社會的需要,同時也是建設(shè)和諧社會的需要。

[1]梁治平.新波斯人信札[M].北京:中國法制出版社, 2000:142.

[2]約翰·羅爾斯.正義論[M].謝光延,譯.北京:中華書局,2007:7.

[3]范忠信.中西法文化的暗合與差異[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:165-171.

[4]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2000:456.

[5]俞榮根,蔣海松.親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化[J].現(xiàn)代法學(xué),2009:31(3).

[6]武樹臣.中國法律思想史[M].北京:法律出版社, 2004:142.

[7]羅結(jié)珍.法國刑法典[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1995:169.

[責(zé)任編輯:杜 娟]

On the Resonable of putting the Thought of Concealing Between the Relatives into Low

CHEN Lin,L I Fang2fang

Concealing between the relatives has been followed a basic principle by Chinese ancient law, which reflects the unique Chinese patriarchal system and ethical feelings.However in modern times,in the process transplantingwestern law,China was gradually abandoned thousand years legal thoughts,which seriously receded from traditional and special Chinese legal culture.In this condition,part of the legislation and law en2 forcement get people’s attention.And in the long run,this kind of situation would cause negative effects to so2 cialist legal system.So,putting the thought of concealing between the relatives into law will complywith Chinese law tradition,reflect on humanity and care and protection,conform to the criminial law,hope that lawmakers see the reasonable place of this thought.

concealing between the relatives;the anticipated possibility;theft bet ween relatives

DF01

A

1008-7966(2011)02-0015-03

2011-01-12

陳琳(1987-),女,江蘇南通人,2009級法律史專業(yè)碩士研究生;李方方(1983-),男,江蘇徐州人,書記員。