袁雪

摘 要：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》明確了最密切聯(lián)系原則作為法律選擇原則的地位，但對于該原則的具體功能學(xué)界仍有爭議。本文結(jié)合該法中關(guān)于最密切聯(lián)系的規(guī)定，通過追溯最密切聯(lián)系原則的淵源，著重研究該原則在法律選擇中的地位和功能。本文在承認(rèn)該原則在解決涉外民事關(guān)系法律選擇中的重要性的同時將其定位為一項補(bǔ)充性原則而非基本原則，同時指出在法官適用該原則時為了防止權(quán)力濫用應(yīng)該對其自由裁量權(quán)有所限制，希望能對該原則的司法適用提供幫助。

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則；法律關(guān)系本座說；自由裁量權(quán)

中圖分類號：D901文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-1502（2012）06-0071-04

20世紀(jì)70年代以來，最密切聯(lián)系原則適應(yīng)了國際社會解決國際民商事爭議法律適用的實際需要，逐步成為確定國際民商事關(guān)系法律適用的重要規(guī)則。[1]《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的實施，結(jié)束了我國一直以來國際私法專門立法空白的歷史。該法第2條第2款明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！边@一條確立了“最密切聯(lián)系”在解決涉外民事關(guān)系法律沖突中的重要地位。同時，傳統(tǒng)國際私法一般把最密切聯(lián)系作為涉外合同關(guān)系法律適用的原則，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》則將它上升為一切涉外民事關(guān)系法律適用的原則，這無疑是立法的一大突破。本文僅就《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的最密切聯(lián)系原則進(jìn)行討論。

一、最密切聯(lián)系原則釋義

（一）最密切聯(lián)系原則的含義

一般認(rèn)為，最密切聯(lián)系應(yīng)指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一個地方與案件的事實和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則用沖突規(guī)則的形式來表述就是“某某法律關(guān)系適用與該案件的事實和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的地方的法律”，因此從形式上看，這與傳統(tǒng)的概念主義國際私法觀指導(dǎo)下的系屬公式“某某法律關(guān)系，適用某某地方的法律”是一致的。所以，我們可以將最密切聯(lián)系看作是一種新型的連結(jié)點，一種新創(chuàng)的、并列于傳統(tǒng)的國籍、住所、物之所在地、行為地等的又一個連結(jié)點?？梢?，最密切聯(lián)系原則仍然重視合同的“場所化”因素。不過，這里的“場所”已經(jīng)不再是某個固定的地點，而是因具體的合同關(guān)系或具體的合同問題而有所不同的靈活的地點；其確定的標(biāo)準(zhǔn)也不再是硬性的客觀連結(jié)點，而是富有彈性的“最密切聯(lián)系地”。依據(jù)最密切聯(lián)系原則，法官在面對具體問題的時候，就要考量該問題的實質(zhì)和特性，權(quán)衡與之有關(guān)的各種因素，兼顧有關(guān)國家和當(dāng)事人的利益，協(xié)調(diào)各種社會政策和價值目標(biāo)，從而確定其最密切聯(lián)系地，進(jìn)而依據(jù)該地的法律來解決這個問題。

（二）最密切聯(lián)系原則的理論淵源

最密切聯(lián)系理論是20世紀(jì)最富有創(chuàng)意、最有價值和最實用的法律選擇理論，該理論的獨特之處在于其不是某個學(xué)者個人的觀點和思想，而是數(shù)代國際私法學(xué)者的學(xué)術(shù)思想和智慧的集合，是理論和實踐不斷融合的產(chǎn)物。最密切聯(lián)系原則起源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，但比“法律關(guān)系本座說”更實用，也更有價值?！胺申P(guān)系本座說”認(rèn)為每一個法律關(guān)系都有一個具體的本座與之聯(lián)系，因此這一本座所在地的法律就是適用于這一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。而最密切聯(lián)系原則不拘泥于固定的本座，它強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系與法律之間的聯(lián)系，重在比較各種聯(lián)系的強(qiáng)弱，主張以二者之間的最強(qiáng)聯(lián)系作為選擇法律的依據(jù)。其目的是根據(jù)這一聯(lián)系尋找到的法律最有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益、最應(yīng)獲得公正合理的結(jié)果。最密切聯(lián)系原則的真諦，在于軟化傳統(tǒng)的硬性連結(jié)點，增強(qiáng)法律適用的靈活性。該原則最早由里斯在編纂《美國第二次沖突法重述》時提出，最初運用在合同領(lǐng)域，后來擴(kuò)展到涉外民商事法律關(guān)系的許多領(lǐng)域。但是，即使是在同一個領(lǐng)域，人們對于最密切聯(lián)系原則的理解也不一致，各國對該原則的表述形式有所不同，有的稱之為 “最重要聯(lián)系原則”，有的稱為“最密切和最真實聯(lián)系原則”，有的稱為“最強(qiáng)聯(lián)系原則”，有的稱為“就近原則”等。當(dāng)然，對于一個富有靈活性和適應(yīng)性的嶄新的法律適用原則來說，這種情形是正常的。[2]

二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有關(guān)“最密切聯(lián)系”的規(guī)定

該法中有關(guān)“最密切聯(lián)系”的規(guī)定共有五處，分別體現(xiàn)在“一般規(guī)定”、“民事主體”、“物權(quán)”、“債權(quán)”幾章中。

（一）作為法律適用原則的“最密切聯(lián)系”及多法域國家的法律選擇

在“一般規(guī)定”一章的第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！边@一規(guī)定確立了“最密切聯(lián)系”在該法中可以作為涉外民事關(guān)系法律適用的原則的地位。從法律選擇理論的發(fā)展演進(jìn)歷史中也可以看出，最密切聯(lián)系理論其實是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律選擇理論的不足而產(chǎn)生的，在具體適用中往往是在國內(nèi)沖突法沒有選法規(guī)定或者當(dāng)事人沒有自主選擇適用法律的情況下，由法官行使自由裁量權(quán)時所參考的因素。其地位之所以被上升為法律適用的原則，是因為在法官選擇法律時，將案件與某一法律具有最密切聯(lián)系作為一個基本原則來遵循，目的是為了保證公正審判。因此，這一規(guī)定是充分體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則產(chǎn)生的原因及其初始功能的。這一規(guī)定充分肯定了傳統(tǒng)國際私法中法律選擇理論的地位，強(qiáng)調(diào)沖突規(guī)范的選法功能，只有當(dāng)國內(nèi)沖突規(guī)范沒有規(guī)定時，才可以適用與涉外民事糾紛有最密切聯(lián)系的法律。

另外，在“一般規(guī)定”一章的第6條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！边@一規(guī)定在遵循國內(nèi)沖突規(guī)范指引的前提下，如果被指引適用的準(zhǔn)據(jù)法是一外國法而該外國是多法域國家時，為了避免不同法域的法律沖突，要求法官選擇與該涉外糾紛有最密切聯(lián)系法域的法律，僅指其實體法，而不包括其程序法。這條規(guī)定是關(guān)于多法域國家的法律選擇問題。

（二）依“最密切聯(lián)系”確定國籍國

在“民事主體”一章，“最密切聯(lián)系”的規(guī)定體現(xiàn)在第19條中，該條規(guī)定：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律?！边@一條規(guī)定了當(dāng)一個自然人具有雙重或多重國籍，而經(jīng)常居所又無法確定或者沒有經(jīng)常居所時，如何尋找案件準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人具有兩個或兩個以上國籍，而在一國有經(jīng)常居所的，適用其經(jīng)常居所所屬國的法律，但如果當(dāng)事人在其所有國籍國均無經(jīng)常居所的，就以最密切聯(lián)系來確定其國籍國。這又充分體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則的靈活性和補(bǔ)漏性功能，它往往是在法官依據(jù)傳統(tǒng)沖突規(guī)則選法困難時賦予其自由裁量權(quán)，可以依據(jù)一定的主客觀標(biāo)準(zhǔn)來選擇與案件當(dāng)事人的身份有最密切聯(lián)系的國籍國法律。

（三）依“最密切聯(lián)系”確定有價證券權(quán)利實現(xiàn)地

在“物權(quán)”一章，“最密切聯(lián)系”的規(guī)定體現(xiàn)在第39條，該條規(guī)定：“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律?！北緱l內(nèi)容是針對有價證券這一特殊物權(quán)而規(guī)定的。原則上，有價證券糾紛要適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律，但由于有價證券的流通性，使得實踐中不好確定其權(quán)利實現(xiàn)地，或者權(quán)利實現(xiàn)地與糾紛沒有實質(zhì)聯(lián)系，所以，也可以采用與該有價證券有最密切聯(lián)系的地點的法律作為審理案件的準(zhǔn)據(jù)法。

（四）依“最密切聯(lián)系”確定合同法律適用

在“債權(quán)”一章，“最密切聯(lián)系”的規(guī)定體現(xiàn)在第41條，該條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?該法充分繼承了傳統(tǒng)國際私法在合同領(lǐng)域最早堅持的最密切聯(lián)系理論，認(rèn)為當(dāng)事人對合同沒有協(xié)議選擇適用法律的，一般應(yīng)適用與該合同有最密切聯(lián)系的法律。[3]因此，該法繼續(xù)堅持合同領(lǐng)域的最密切聯(lián)系原則的重要作用。

三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中最密切聯(lián)系原則的地位——法律適用的補(bǔ)充性原則

相對于傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，最密切聯(lián)系原則為涉外民事審判提供了一種靈活的法律選擇方法，適應(yīng)了涉外民事關(guān)系的復(fù)雜性，在某種程度上避免了因傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的剛性可能帶來的不公平的結(jié)果。但是，對于法官來說，最密切聯(lián)系原則最為直接的功能在于，當(dāng)沒有法律對某一涉外民事關(guān)系的法律適用作出規(guī)定、雙方當(dāng)事人也未對其民事關(guān)系的法律適用作出意思表示一致的選擇時，按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律最為方便。當(dāng)今各國立法、判例以及國際條約的沖突規(guī)范均承認(rèn)并采取最密切聯(lián)系原則，只是在接受程度及立法技術(shù)上有差別。其中一種立法例就是將最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)缺，在沖突規(guī)范沒有明確規(guī)定的情況下予以適用。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定就屬于這種立法例，屬于具有補(bǔ)缺功能的兜底性條款，[4]它將最密切聯(lián)系原則確定為我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個補(bǔ)充性原則。當(dāng)法律對某類涉外民事關(guān)系的法律適用沒有具體的法律適用規(guī)則時，法院可以直接適用最密切聯(lián)系原則，確定該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。由于法律已經(jīng)為常見的涉外民事關(guān)系預(yù)設(shè)了最密切聯(lián)系的法律，因此，在涉外民事案件的審理中，直接適用最密切聯(lián)系原則選擇法律的情形是極少的，在準(zhǔn)據(jù)法的確定上，最密切聯(lián)系原則僅具有矯正和補(bǔ)缺作用。[5]

但是，在當(dāng)代國際私法立法中，許多國家將最密切聯(lián)系原則作為國際私法或法律適用的基本原則。其中，明確將其直接規(guī)定為國際私法基本原則的是1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》，其總則第一條規(guī)定：“與外國有連結(jié)的事實，在私法上，應(yīng)依與該事實有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本聯(lián)邦法規(guī)所包括的適用法律的具體規(guī)則，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則?！痹摲▽⒆蠲芮新?lián)系原則作為一條基本原則，廣泛適用于沖突法的所有領(lǐng)域。在晚近各國國際私法改革中，有的國家效仿奧地利國際私法立法經(jīng)驗，將最密切聯(lián)系原則上升為一項指導(dǎo)法律選擇的基本原則，如列支敦士登1996年國際私法法規(guī)第1條第2款，俄羅斯共和國2001年《民法典》第1186條第2款以及保加利亞2005年國際私法第2條等。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然并未明確將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為基本原則，但并不妨礙其作為該法律原則的地位。該法將最密切聯(lián)系原則作為一個兜底條款，用來彌補(bǔ)該法和其他法律規(guī)定的漏洞，[6]從該法的相關(guān)規(guī)定來看，該原則具備了國際私法基本原則的基本特征，可以作為我國國際私法的基本原則。

四、法院適用最密切聯(lián)系原則時應(yīng)注意的問題

（一）應(yīng)對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制

在涉外民事審判實踐中，當(dāng)采用最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法時，往往是通過法官行使自由裁量權(quán)來發(fā)揮作用。由于最密切聯(lián)系原則是一個非常抽象的法律原則，最密切聯(lián)系地也是一個非常抽象的概念，其本身并未指明可供直接援用的法律，所以其適用就必須要依賴法官的自由裁量權(quán)，即需要借助于法官的主觀分析、比較、判斷和選擇。這樣做的一個潛在弊端就是無法避免法官的主觀臆斷和偏好在法律選擇過程中起作用，而這樣做的一個可能的直接后果就是法官選擇其非常熟悉的法院所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法來審理案件。因此，為了防止法官的主觀臆斷，盲目行使自由裁量權(quán)，各國法律都要求法官在適用最密切聯(lián)系原則時應(yīng)考慮一些因素。根據(jù)美國《第二次沖突法重述》第6條的規(guī)定，法院在采用最密切聯(lián)系原則確定案件準(zhǔn)據(jù)法時應(yīng)考慮的因素包括：第一，州際和國際制度的需要；第二，法院所在地的相關(guān)政策；第三，在決定特定問題時，其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策及其相對利益；第四，對公正期望的保護(hù)；第五，特定法律領(lǐng)域的基本政策；第六，結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性；第七，應(yīng)適用的法律易于認(rèn)定和適用。

最初最密切聯(lián)系原則只適用于合同爭議的法律適用，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸成為所有涉外民商事爭議的法律適用原則之一。在最密切聯(lián)系原則適用范圍問題上，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》突破了以往的立法和司法解釋關(guān)于該原則只適用于解決涉外合同爭議的法律適用問題，而將其作為一切涉外民事關(guān)系法律適用的原則。這是吸收當(dāng)下國際私法先進(jìn)理論和實踐經(jīng)驗的具體表現(xiàn)之一。[7]在無明確的法律適用規(guī)定的情況下，所有涉外民事關(guān)系，法官都可以選擇適用與該民事爭議有最密切聯(lián)系的地點的法律。但是對于如何使用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法，該法并未提供必要的分析方法。這就使得該原則的適用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。因此，要注意法官自由裁量權(quán)的合理使用，并對其適當(dāng)進(jìn)行限制。

（二）應(yīng)考慮多種因素確定最密切聯(lián)系地

最密切聯(lián)系地的確定是法官自由裁量的范疇，在適用過程中的靈活性容易導(dǎo)致判決結(jié)果的不一致，尤其是在法官對該原則的適用缺乏豐富經(jīng)驗的情況下，更容易導(dǎo)致法律適用的不公平。由于最密切聯(lián)系地只是一個抽象的概念，對它的選擇和確定只能依賴于法官的主觀判斷和選擇，要從多個地點中選出一個與案件具有最密切聯(lián)系的地點作為確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，對法官本身的法律素質(zhì)、判斷是非的能力以及處理問題的應(yīng)變能力都有較高的要求。最密切聯(lián)系地的選擇過程是一個不斷分析、判斷、比較和擇優(yōu)的過程。一般來說，法院確定最密切聯(lián)系地時應(yīng)當(dāng)因不同類型的涉外民事關(guān)系而異，如涉外合同爭議更強(qiáng)調(diào)合同履行地，涉外物權(quán)爭議更強(qiáng)調(diào)物之所在地，涉外侵權(quán)爭議更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為發(fā)生地等。由于最密切聯(lián)系原則本身的抽象性與不確定性，在確定最密切聯(lián)系地進(jìn)而找到最密切聯(lián)系地法時，既要對法律關(guān)系中各個客觀連結(jié)點進(jìn)行定量與定性分析，也要考慮到所選擇準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果的合理性問題。[8]但總的來說，應(yīng)當(dāng)綜合考慮與案件有聯(lián)系的諸多地點，如當(dāng)事人住所地、合同履行地、合同訂立地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為發(fā)生地，還要考慮有關(guān)國家的立法目的、社會公共利益、案件處理結(jié)果的公正性等因素，力求所適用的法律能夠在案件審理中獲得最佳的適用結(jié)果。[9]其實，歸根結(jié)底這仍然是一個法官行使自由裁量權(quán)的問題。

五、結(jié)語

當(dāng)前，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)成為世界上所有國家國際私法規(guī)則中的法律適用原則，只是在有的國家該原則是法律適用的基本原則，在有的國家則是法律適用的補(bǔ)充原則，但是從最密切聯(lián)系原則的起源及其在各國的發(fā)展和適用情況來看，其早已經(jīng)成為國際私法中法律選擇的基本原則。但是在具體應(yīng)用最密切聯(lián)系原則選擇涉外民商事案件的準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)注意對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲⒁獯_定最密切聯(lián)系地時應(yīng)當(dāng)考慮的諸多因素，力求依據(jù)最密切聯(lián)系原則所選擇適用的法律在案件審理中能獲得最佳的適用結(jié)果。

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