莫小春

股東派生訴訟是在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)運行發(fā)生困難時，由股東以自己的名義提起訴訟請求司法權(quán)介入，其目的是為了維護公司的利益。因此，作為公司治理的外部調(diào)節(jié)機制，股東派生訴訟可以起到改善公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、保護中小股東利益的作用。

股東派生訴訟制度始源于160多年前的英國衡平法院，現(xiàn)已發(fā)展成為現(xiàn)代公司法的重要制度之一。不管是大陸法系國家還是英美法系國家，股東派生訴訟制度都獲得了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展。我國股東派生訴訟制度確立于2005年10月27日，正式實施于2006年1月1日。該制度的內(nèi)容集中規(guī)定于《公司法》第152條，該制度的確立是我國《公司法》修改史上的一件大事，突破了我國《民事訴訟法》第108條的傳統(tǒng)理論束縛，即原告必須是與本案有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。所以，有學者將股東派生訴訟稱之為“公司王國中的公益訴訟”。

一、實踐中股東濫用派生訴訟的情形

股東派生訴訟制度確立后，在司法實踐中已出現(xiàn)一些股東濫用派生訴訟或惡意訴訟的情形。綜觀各國司法實踐中出現(xiàn)的股東派生訴訟濫用訴權(quán)情形，主要有以下兩種：第一，股東盲目訴訟。部分股東盲目地崇拜司法的力量，把司法途徑當作解決問題的不二法門。一旦遇到與公司管理層不同意見，便以維權(quán)為由，一律通過訴訟解決。第二，股東惡意訴訟。司法實踐中，部分股東背離了保護公司利益的宗旨，為了達到自己的非正當目的而提起派生訴訟。例如，少數(shù)股東有時會為謀取某種策略上的優(yōu)勢而不是審判中獲得救濟起訴，[1]有的股東會以提起派生訴訟為手段，迫使公司就無關(guān)的爭議達到和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他的股票持有人并未享有的重大利益。[2]有些股東甚至還與公司管理層相互勾結(jié)，惡意提起股東派生訴訟。這類訴訟從一開始所追求的目的就和派生訴訟設(shè)立的初衷相背離，因此屬于濫用股東派生訴訟訴權(quán)。

股東上述行為不但不能保護公司利益和中小股東利益，反而影響了公司正常的經(jīng)營運作，無形中會影響公司效益，也會損害股東的利益。股東派生訴訟制度是一柄雙刃劍，要想充分發(fā)揮其有利作用，就必須約束股東的行為，以使其真正發(fā)揮保護中小股東利益的作用。

二、我國股東派生訴訟約束機制的現(xiàn)狀

股東派生訴訟約束機制是一個綜合的制度設(shè)計，它包含的種類很多，其作用主要是通過各項具體的制度設(shè)計體現(xiàn)出來。這些約束機制共同的功能就是防止和避免股東惡意提起訴訟，維護公司合法權(quán)益，讓股東派生訴訟制度更有效地發(fā)揮作用。綜觀各國股東派生訴訟的約束機制主要包括以下四種：第一，限制股東派生訴訟的原告資格；第二，設(shè)置股東提起派生訴訟的前置程序；第三，限定股東派生訴訟的被告范圍；第四，設(shè)置股東派生訴訟費用擔保機制。我國現(xiàn)行《公司法》第152條從前面三種規(guī)定了我國股東派生訴訟的約束機制。

（一）關(guān)于原告股東的資格限制

根據(jù)《公司法》第152條第1款的規(guī)定，只有有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東才有資格提起股東派生訴訟。該規(guī)定對原告股東的資格條件采取的是“雙重標準”：一是有限責任公司股東和股份有限公司股東的條件不同；二是對股份有限公司原告股東既要求持股時間達到一定要求，又規(guī)定了持股數(shù)額的標準。關(guān)于這一點，我國學界有不同的觀點。有學者認為這對股份有限公司的原告股東資格限制過于苛刻，客觀上阻礙了我國股東派生訴訟的提起。由于我國股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)大多有名無實，股東所持股份分散，而且流動性較大。在這樣的背景之下要求股份有限公司股東持股達到1%以上才能起訴就顯得非常苛刻，所以實踐中符合持續(xù)持股180日且數(shù)額達到1%以上這一條件的股東極少。

（二）股東提起派生訴訟的前置程序

前置程序常被稱為“竭盡公司內(nèi)部救濟原則”。前置程序的設(shè)立尊重了公司的獨立人格，先讓公司自行決定是否提起訴訟，既給了公司一個尋找非訴訟解決途徑的機會，也給了那些沒有經(jīng)過充分考慮就沖動訴訟或盲目訴訟的股東一個緩沖的時機。[3]因此，各國法律普遍在股東派生訴訟制度中規(guī)定前置程序。我國《公司法》同樣如此。現(xiàn)行《公司法》第152條規(guī)定只有以下情形發(fā)生，股東才能提起派生訴訟：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”。由此可知，我國法律明確了不同情形下股東的請求機關(guān)、公司拒絕起訴后或不起訴后的法律后果、股東直接提起派生訴訟的情形。但將該制度與股東派生訴訟制度相對成熟的美國和日本相比，就會發(fā)現(xiàn)其具有以下三點不足：第一，沒有規(guī)定股東前置程序中的書面申請書中的內(nèi)容。書面申請書的內(nèi)容適當性與否是公司權(quán)力機關(guān)是否同意提起訴訟的關(guān)鍵考慮點。[4]因此，我國應(yīng)在立法中進一步加以明確，以便司法實踐中更具有可操作性。第二，沒有解釋“情況緊急”情形。如此空白則給了法官很大的自由裁量權(quán)，易使法官誤讀法律，操作失誤。第三，沒有建立說明理由制度?！豆痉ā穬H規(guī)定股東請求被拒絕后的訴訟權(quán)利，卻沒有要求公司說明理由。這樣容易使前置程序流于形式。[5]

（三）限制股東派生訴訟的被告范圍

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第152條規(guī)定，我國股東派生訴訟的被告除了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員之外，還包括對公司利益造成損害的他人。與日本和我國臺灣相比，這樣的規(guī)定過于寬泛，對于侵犯公司合法利益的“他人”的界定不太明確。這種寬泛而不明確的被告范圍提高了原告濫訴的可能性。

三、完善我國股東派生訴訟約束機制的對策

盡管我國目前股東派生訴訟案件不多，但隨著股東維權(quán)意識的提高，股東派生訴訟激勵機制的完善，我國有必要進一步完善現(xiàn)有的股東派生訴訟的約束機制，同時，在具體設(shè)計制度時要把握好尺度，一方面不能過于寬松導致訴訟被濫用，另一方面又不能過于嚴格導致訴訟完全被阻遏。

鑒于我國《公司法》對原告股東的資格限制已經(jīng)比國外的嚴格得多，在目前股東提起訴訟積極性不高的狀況下，沒必要對其進行修改。所以我國股東派生訴訟約束機制的完善應(yīng)重點放在前置程序、被告范圍和訴訟費用擔保方面。

（一）進一步完善我國股東派生訴訟前置程序

股東派生訴訟的前置程序在防止股東濫訴或惡訴中發(fā)揮著重要作用，但如何讓其將這種作用發(fā)揮出來達到制度設(shè)計的初衷，則還要依賴于前置程序內(nèi)部機制的合理設(shè)置。[4]針對上述我國股東派生訴訟前置程序存在的問題，建議從以下方面進行完善：

1.明確股東派生訴訟前置程序請求的內(nèi)容

我國《公司法》第152條明確規(guī)定了股東提出請求為書面形式，但對于請求的內(nèi)容沒有明確。由于股東派生訴訟的代位性特點決定了訴訟利益所得歸屬于公司。因此，有些股東可能會為了某些非法目的，隨意提出與訴訟無關(guān)的請求。在這種情況下，為了提高司法效率，我國法律應(yīng)當對股東提出請求的內(nèi)容做出具體規(guī)定。其實，前置程序作為股東提起派生訴訟前的必經(jīng)程序（緊急情形除外），其作用就相當于民事訴訟中的起訴狀。因此，前置程序申請書的內(nèi)容也應(yīng)當像起訴狀一樣，詳細列出明確的被告、訴訟請求、主要事實和理由、相關(guān)證據(jù)等。建議法律規(guī)定股東書面請求的內(nèi)容必須包括以下四點：第一，明確的被告；第二，主要事實和理由；第三，損害結(jié)果；第四，具體的訴訟請求。

2.明確完善前置程序例外中的“緊急情形”的規(guī)定

我國目前《公司法司法解釋四》正在征求意見，因此，建議利用《司法解釋四》出臺的機會對“緊急情形”的具體要求加以解釋。我國可以采取概括解釋與列舉解釋的辦法出臺相關(guān)司法解釋，一是把某些有可能發(fā)生的比較常見的情形明確列舉為“緊急情形”，如：訴訟時效屆滿；侵權(quán)人正在實施損害公司利益行為；侵權(quán)人意圖轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)且事后難以追回；股東法定適格條件即將喪失等。二是在最后附上“其他緊急情形”。

3.建立公司理由說明制度

不管公司拒絕股東請求的理由是什么，都必須以書面形式說明。這樣便于法院審查是否立案時作為證據(jù)使用。同時公司基于考慮要做出正式書面理由說明，工作中可能會更加認真調(diào)查股東申請所涉及事宜，從而可以避免前置程序流于形式，減少無意義的訴訟。[5]

（二）縮小我國股東派生訴訟的被告范圍

我國《公司法》規(guī)定的股東派生訴訟被告范圍是比較廣的，但從某種意義上來說，這種規(guī)定違背了設(shè)立股東派生訴訟制度的宗旨，畢竟股東派生訴訟制度的價值主要在于救濟因公司內(nèi)部治理出現(xiàn)問題而給公司造成的損害進行補救。因此，我國不應(yīng)將被告擴大到他人。因為股東提起派生訴訟的目的主要是解決如何監(jiān)督公司董事、監(jiān)事及高級管理人員管理行為的問題，而不是去追究第三人的責任問題。此外，如果現(xiàn)實中真有他人侵害了公司利益，那么作為公司控制人的董事、監(jiān)事及高級管理人員就有義務(wù)提起訴訟，否則他們就是失職，應(yīng)當對公司承擔賠償責任。此外，把第三人納入到股東派生訴訟的被告范圍，容易出現(xiàn)股東惡意訴訟第三人，擾亂法院的是非判斷，增加法院的訟累和司法成本。

（三）確立我國股東派生訴訟的訴訟費用擔保機制

作為對股東派生訴訟的約束機制之一，訴訟費用擔保制度主要有限制小股東提起派生訴訟和防止股東濫用訴權(quán)的作用，[6]是一種利益平衡的有力工具。但該制度在實踐中備受爭議。因為這一制度容易打擊中小股東提起派生訴訟的積極性，而不菲的擔保金額也是中小股東所無法承受的，所以該制度無法起到激勵作用。訴訟費用擔保機制始源于美國，該機制在美國確立后曾一度沒有股東提起派生訴訟。因此，有些學者認為，如果為了阻遏可能發(fā)生的沒有價值的派生訴訟而對股東派生訴訟原告一律要求提供擔保的做法是本末倒置，其結(jié)果就是阻遏了幾乎所有的股東派生訴訟。正是由于訴訟費用擔保機制備受爭議，而且考慮到我國公民的“厭訴情結(jié)”，我國現(xiàn)行《公司法》就沒有規(guī)定股東派生訴訟的訴訟費用擔保機制。

股東派生訴訟司法實踐7年多來，由于原告股東條件的苛刻已經(jīng)引起很多國內(nèi)專家諸多的爭議，不少專家建議放寬原告股東的條件，同時設(shè)立訴訟費用擔保機制來約束股東行為。但在制度設(shè)計時應(yīng)當非常謹慎，防止善意股東因為擔保費用過高而放棄訴訟的現(xiàn)象發(fā)生。因此，立法時必須明確以下兩點：一是明確判斷原告股東是否應(yīng)提供擔保的標準。關(guān)于這一點，美國加州法律和日本的法律有細微的不同。美國判斷是否需要原告提供擔保的標準是原告的訴訟是否有利于公司和股東的利益。日本的判斷標準則是原告在提起訴訟時是否具有主觀惡意。[7]我國可以將二者有機結(jié)合起來，制定客觀和主觀雙重考察標準。關(guān)于“惡意”的認定，為避免產(chǎn)生歧義，提高司法效率，建議采取列舉式的立法模式列舉出“惡意”的具體情形。二是明確擔保的范圍和數(shù)額。為了體現(xiàn)公平，建議擔保的范圍應(yīng)當僅限于被告勝訴且為直接損耗的訴訟費用，不能拓展到公司在訴訟中遭受的其他損失或費用。至于擔保數(shù)額，可以根據(jù)我國國情規(guī)定相對的數(shù)額范圍，由法院根據(jù)案件具體情況行使自由裁量權(quán)。

[1]程兵，錢莉.股東派生訴訟制度研究[J].寧夏社會科學.2009，（5）.

[2]郭富青.論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡[J].西部法學評論.2010，（5）.

[3]李海波.論股東訴訟的約束機制[D].重慶：西南政法大學，2008.

[4]李霞.股東代表訴訟前置程序研究[D].青島：青島大學，2010.

[5]陳南男.股東派生訴訟的激勵與約束機制[J].商場現(xiàn)代化，2008，（34）.

[6]齊艷華.論股東派生訴訟制度在我國的完善[J].遼寧教育行政學院學報，2008，（11）.

[7]李睿.防范股東派生訴訟濫用的理性分析與制度設(shè)計[D].西安：西北大學，2009.