朱 輝，楊 靜

(山東省臨沭縣人民檢察院，山東 臨沭276700)

一、指定監(jiān)視居住必要性審查機制存在的必要性

現(xiàn)行刑事訴訟法將監(jiān)視居住制度進行了完善，由原來的監(jiān)視居住措施增加為(住所型)監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住兩種措施，這種變更(或者說完善)引起了學(xué)界的極大爭論和不安。2011年10月28日《成都商報》報道:“卞建林教授認為指定居所監(jiān)視居住是有危害的，一是立法的不科學(xué)，與立法理念相沖突、矛盾;二是這種規(guī)定會影響到其他強制措施的存在?！?012年3月10日《京華日報》報道“陳光中教授稱刑事訴訟法修改進中有退”。薛火根在2012年3月27日的《江蘇法制報》上發(fā)文稱:“刑事訴訟法第73 條有關(guān)監(jiān)視居住的規(guī)定引起了很大爭議。立法意圖本意可能是想通過指定居所監(jiān)視居住來代替實質(zhì)性羈押，但司法實踐中執(zhí)行得不好，將會變成變相羈押的法律根據(jù)?！薄?〕

從學(xué)者們的爭論來看，對于指定居所監(jiān)視居住制度存在很大的認識差距，這種差距表明理論界和實務(wù)界對指定監(jiān)視居住制度的法律屬性認識不統(tǒng)一。有學(xué)者認為指定監(jiān)視居住與取保候?qū)彽膹娭拼胧┏潭认喈?dāng)，是非羈押性的強制措施之一。有學(xué)者認為指定監(jiān)視居住的強制性比(住所型)監(jiān)視居住更嚴厲，具有較強的強制性，當(dāng)然是具有羈押性的強制措施。

筆者認同第二種觀點，指定監(jiān)視居住是一種具有羈押性的強制措施，是第六種強制措施。具體理由如下:第一，適用對象的特殊性。在偵查階段，指定監(jiān)視居住僅適用于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”三類犯罪嫌疑人，而其他的強制措施除了適用于上述三類犯罪嫌疑人外，還可以適用于其他各類犯罪嫌疑人。第二，法律后果的特殊性。根據(jù)《刑事訴訟法》第74 條的規(guī)定，指定監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。這不同于取保候?qū)彙?住所型)監(jiān)視居住等非羈押性強制措施，因為它們都不具有折抵刑期的法律后果。同時也不同于逮捕、拘留等羈押性強制措施，它們折抵的刑期不同?！?〕

綜上所述，指定監(jiān)視居住與(住所型)監(jiān)視居住有著密切聯(lián)系，但二者之間又有著巨大差異，二者不能等同，(住所型)監(jiān)視居住的嫌疑人處于半羈押狀態(tài)，而指定監(jiān)視居住的嫌疑人完全處于羈押狀態(tài)，因為嫌疑人完全不具有人身自由。因此指定居所監(jiān)視居住不同于其他五種強制措施，是一種新型的強制措施，應(yīng)當(dāng)單獨列入強制措施的編章，順序應(yīng)該是“拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、指定監(jiān)視居住、拘留、逮捕”?；谝陨险J識，筆者認為我國《刑事訴訟法》第73 條第4 款規(guī)定的“人民檢察院對指定監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督”的依據(jù)就是(家居式)監(jiān)視居住不存在羈押性，而(不論哪個機關(guān)批準(zhǔn)或者決定的)指定監(jiān)視居住都具有羈押性，對其合法性進行審查，正是貫徹落實憲法、刑事訴訟法規(guī)定的“保護人權(quán)”的體現(xiàn)。

與此同時，我們也必須看到，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅僅在第73 條第3 款對檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)做了原則性規(guī)定，沒有具體的操作規(guī)程。在最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中的第110 條至第128 條中，也僅僅規(guī)定了檢察機關(guān)對自身決定的指定監(jiān)視居住的必要性審查機制做了詳細規(guī)制。只是在該規(guī)則的第118 條，對于公安機關(guān)和審判機關(guān)決定的指定監(jiān)視居住做了原則性規(guī)定，沒有對該程序的啟動、審查內(nèi)容、審查結(jié)論等做進一步規(guī)制。從國家刑事法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性的層面來說，這種立法上的缺失，可能在很大程度上導(dǎo)致“濫用權(quán)力”，從而造成侵犯人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

二、指定監(jiān)視居住必要性審查程序的啟動

目前，我國法律未對檢察機關(guān)辦理指定監(jiān)視居住必要性審查的啟動方式作出具體明確的規(guī)定，僅僅在最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第112 條作了規(guī)定，“對于特別重大賄賂犯罪案件決定指定居所監(jiān)視居住的，人民檢察院偵查部門應(yīng)當(dāng)自決定指定監(jiān)視居住之日起每二個月對指定居所監(jiān)視居住的必要性進行審查，沒有必要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住或者案件已經(jīng)辦結(jié)的，應(yīng)當(dāng)解除指定居所監(jiān)視居住或者變更強制措施。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人認為不再具備指定居所監(jiān)視居住條件的，有權(quán)向人民檢察院申請變更強制措施。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定，經(jīng)審查認為不需要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)解除指定居所監(jiān)視居住或者變更強制措施;認為需要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)答復(fù)申請人并說明理由”，在這里規(guī)定了兩種啟動方式，即:一種是由檢察機關(guān)自己主動發(fā)動，另一種則是因“當(dāng)事人”的申請啟動。

我們認為在指定居所監(jiān)視居住必要性審查的啟動上，應(yīng)當(dāng)以檢察機關(guān)的主動發(fā)起為主，以當(dāng)事人的申請發(fā)起為輔，即應(yīng)把啟動指定監(jiān)視居住必要性審查權(quán)的“鑰匙”交由檢察機關(guān)，這是由刑事訴訟法本身的性質(zhì)所決定的。刑事訴訟法是依靠國家公權(quán)力來運行的法律制度，相對于“當(dāng)事人”來說，其力量強大，“當(dāng)事人”力量薄弱，不足以抗衡公權(quán)力的壓制，因此從權(quán)力平衡的角度和權(quán)力制約的角度，由檢察機關(guān)對公、檢、法三機關(guān)批準(zhǔn)或者決定的指定監(jiān)視居住強制措施的合法性以及必要性審查更具有法律意義和現(xiàn)實意義。

三、指定監(jiān)視居住必要性審查的內(nèi)容

指定監(jiān)視居住必要性審查的內(nèi)容應(yīng)該包括兩部分:一是決定或者批準(zhǔn)指定監(jiān)視居住強制措施的程序是否合法，二是指定監(jiān)視居住強制措施是否“有礙偵查”和“有礙審理”的進行。

(一)程序的合法性審查

《刑事訴訟法》第73 條第1 款規(guī)定，“經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行”;第4 款規(guī)定，“人民檢察院對指定監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督”。這里對指定監(jiān)視居住強制措施的決定和執(zhí)行均作出了明確性規(guī)制，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)有權(quán)對指定監(jiān)視居住強制措施的合法性進行審查。具體來說，一是審判機關(guān)、公安機關(guān)或者檢察機關(guān)對于犯罪嫌疑人、被告人采取監(jiān)視居住時，犯罪嫌疑人、被告人在辦案機關(guān)所在地區(qū)是否是“無固定住處”〔2〕。如果犯罪嫌疑人、被告人有固定住處，一般來說不應(yīng)該采取指定監(jiān)視居住強制措施，否則，就是違反該條強制性規(guī)定，涉嫌違法。二是批準(zhǔn)(或者決定)程序是否合法。批準(zhǔn)(或者決定)指定監(jiān)視居住強制措施的機關(guān)分為兩種情況:第一種是在偵查階段，這個階段的批準(zhǔn)權(quán)由“上一級人民檢察院或者公安機關(guān)”行使，在這種情況下，下一級檢察機關(guān)或者公安機關(guān)如要對犯罪嫌疑人采取指定監(jiān)視居住強制措施的，必須向其上一級機關(guān)提出申請，在上級機關(guān)作出批準(zhǔn)決定后，交由公安機關(guān)執(zhí)行，下級機關(guān)將執(zhí)行情況報告給批準(zhǔn)機關(guān)。在這種情況下，如果下級機關(guān)不向上級機關(guān)提出申請，而是由自身決定，就是違法行為;即使是上級機關(guān)批準(zhǔn)的，如在執(zhí)行后不向批準(zhǔn)機關(guān)報告執(zhí)行情況，也是屬于違法行為。第二種是在審理階段，這個階段的批準(zhǔn)權(quán)一般是審判機關(guān)自身根據(jù)審判需要自行作出，但作出決定應(yīng)該由審判機關(guān)的法院院長決定，不能由刑事審判庭的庭長作出決定，而且其執(zhí)行也應(yīng)該由公安機關(guān)執(zhí)行，否則就是違法的。在上述兩種情況下，一旦對犯罪嫌疑人、被告人作出了指定監(jiān)視居住的強制性決定，必須根據(jù)《刑事訴訟法》第73 條第2 款、第3 款的規(guī)定，通知“被監(jiān)視居住的家屬”、告知其有權(quán)委托辯護人，不告知、不通知的就是違法。

(二)實體的合法性審查

我國刑事訴訟法對于監(jiān)視居住規(guī)定了具體的條件，但對于哪些情況下可以對犯罪嫌疑人、被告人采取指定監(jiān)視居住強制措施沒有具體的規(guī)制?！缎淌略V訟法》第73 條原則性規(guī)定了“可能有礙偵查的”，可以采取指定監(jiān)視居住。那么哪些情形是屬于“有礙偵查的”?筆者認為，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第110 條詳細規(guī)定了“有礙偵查的情形”，“有下列情形之一的，屬于有礙偵查:(一)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(二)可能自殺或者逃跑的;(三)可能導(dǎo)致同案犯逃避偵查的;(四)在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人面臨人身危險的;(五)犯罪嫌疑人的家屬或者其所在單位的人員與犯罪有牽連的;(六)可能對舉報人、控告人、證人及其他人員等實施打擊報復(fù)的”，除了上述六種情況外，還有“在住處不適宜采用電子監(jiān)視措施的”。只要符合下述七種情形之一，不論公安機關(guān)偵查部門還是檢察機關(guān)偵查部門，就可以對犯罪嫌疑人采取指定監(jiān)視居住，否則，不根據(jù)上述七種情形而做出指定監(jiān)視居住的，就屬于違法。如果檢察機關(guān)承辦部門認為指定監(jiān)視居住強制措施的決定涉嫌違法，應(yīng)該向決定部門要求出具指定監(jiān)視居住說明書，并限期說明，理由不成立的，建議決定部門撤銷對犯罪嫌疑人采取的指定監(jiān)視居住強制措施。

同樣，人民法院根據(jù)刑事訴訟法對被告人作出指定監(jiān)視居住強制措施的根據(jù)應(yīng)該是“有礙審判的”，那么哪些情況下屬于有礙審判呢?筆者認為，只要符合下述情形之一的，就屬于有礙審判:“(一)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(二)可能自殺或者逃跑的;(三)在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能導(dǎo)致被告人面臨人身危險的;(四)可能對舉報人、控告人、證人及其他人員等實施打擊報復(fù)的;(五)沒有固定住處的”，只要符合上述情形之一的，人民法院就可以對被告人采取指定監(jiān)視居住強制措施。承擔(dān)審查的部門要審查法院作出的指定監(jiān)視居住強制措施決定是否符合上述五種情況之一，符合的就是合法的，不符合的就是違法的，應(yīng)該要求法院出具指定監(jiān)視居住說明書，并限期說明，理由不成立的，建議法院撤銷對被告人的指定監(jiān)視居住強制措施的決定。

四、指定監(jiān)視居住必要性審查的結(jié)論

如果是檢察機關(guān)主動發(fā)起指定監(jiān)視居住必要性審查，檢察機關(guān)承辦部門認為沒有必要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住或者案件已經(jīng)辦結(jié)的，應(yīng)當(dāng)解除指定居所監(jiān)視居住或者變更強制措施。如果是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請要求變更指定監(jiān)視居住強制措施的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定，經(jīng)審查認為不需要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)解除指定居所監(jiān)視居住或者變更強制措施;認為需要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)答復(fù)申請人并說明理由。申請人對繼續(xù)指定監(jiān)視居住答復(fù)不服的，可以申請交與人民監(jiān)督員予以監(jiān)督。

另外，對于指定監(jiān)視居住必要性審查的期間如何確定問題，刑事訴訟法沒有規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》明確為“每二個月”，筆者贊成“二個月”的期間，但不應(yīng)該超過“六個月”的總期限。

指定監(jiān)視居住制度作為刑事訴訟法確定的一種新的強制措施，其設(shè)置對于保護人權(quán)具有積極意義，但是其在具體司法實踐中因缺乏具體規(guī)制容易造成濫用，所以對其必要性審查就顯得更具有法律和現(xiàn)實意義。這里筆者僅僅贅述了必要性審查機制的啟動、審查范圍、結(jié)論以及期限，對于該項制度的救濟，比如如何將申請人不服繼續(xù)指定監(jiān)視居住答復(fù)納入人民監(jiān)督員的監(jiān)督、指定監(jiān)視居住強制措施如有錯誤怎樣進行國家賠償?shù)葲]有涉及，有待今后進一步研究。

〔1〕薛火根．期待進一步的解釋和規(guī)范〔N〕．江蘇法制報，2012 －3 －27．

〔2〕賀恒揚．檢察機關(guān)貫徹實施修改后的刑事訴訟法若干問題〔J〕．中國刑事法雜志，2012(10)．