高留志

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

《侵權責任法》第24條規(guī)定:“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。”該條理論上被稱為“公平責任”。在淵源上，該條是《民法通則》第132條的延續(xù)，但并非完全照搬后者。與《民法通則》第132條相比，第24條有兩點不同:一是進一步明確了當事人的范圍，以“受害人和行為人”取代“當事人”;二是修改了法律后果的表述，以“分擔損失”取代“分擔民事責任”。

不過，自《民法通則》頒行以來，學界的爭議就沒有停止過。盡管多數(shù)學者的爭議均圍繞“公平責任”而非《民法通則》第132條或《侵權責任法》第24條，但時間的綿延大大加深了對這一問題的認識?？梢钥隙ǖ氖?，第24條并不像想象的那樣簡單。一方面，它既不僅是一個單獨的規(guī)則問題，也不僅是一個歸責原則問題，而是一個關系侵權責任法規(guī)范目標的厘定問題;另一方面，它既不僅是一個事實的判定問題，也不僅是一個技術或者邏輯問題，而是一個侵權責任法價值選擇的體系問題。本文擬從立法論的視角對第24條的性質(zhì)管窺，以期為該條的深入研究提供些微參考。

一、第24條的性質(zhì)定位:規(guī)則或原則

學界往往將第24條與公平責任作相同理解，以往分析的焦點多集中于公平責任是否為獨立的歸責原則。但這樣一來，對公平責任本來內(nèi)涵的理解就會干擾對第24條性質(zhì)的分析。所以，本文不問如何稱謂，僅研究第24條，而不研究公平責任。不過，第24條究竟為規(guī)則還是原則①一般認為，原則與規(guī)則的區(qū)別僅在于原則是更一般的，而規(guī)則通常是由原則證成的。法律原則具有宏觀性、模糊性、穩(wěn)定性，而法律規(guī)則是微觀的、確定性和易變的。當然，法律原則的一般性也可能有不同程度，一個原則可能受到另一個更一般的原則的支持。，須首先界定。因為若屬原則，不但要研究其自身，而且要分析其具體適用;如屬規(guī)則，分析的焦點就很集中。

雖然學界的研究主要圍繞公平責任，但仍可從中看出對第24條性質(zhì)的理解是不同的②學者在《侵權責任法》頒行前后的觀點大都沒有改變。此處對第24條的性質(zhì)分析，有的是學者在《侵權責任法》頒行前對《民法通則》第132條的分析。鑒于兩個條文沒有根本的區(qū)別，將學界對《民法通則》第132條的分析與《侵權責任法》第24條的分析一并列舉是適當?shù)?。。一種觀點認為第24條不但可適用于具體案件，也可作為若干規(guī)定的補充規(guī)則適用。王利明教授認為第24條并非公平責任的一般條款，但他又未將第24條包括在公平責任的適用范圍之內(nèi)，實際上仍認為第24條為公平責任的原則規(guī)定［1］。另有學者一方面認為第24條的規(guī)定不是歸責原則，另一方面認為第24條作為抽象規(guī)定適用于具體的情況［2］。此外，還有學者將《侵權責任法》中所有的“補償”規(guī)定都看作是第24條的具體適用情形［3］。

另一種觀點認為第24條只是一個獨立的規(guī)則。早在侵權責任法頒行前，張新寶教授即認為《民法通則》第132條的規(guī)定有特定的立法旨趣，它要解決的不是責任之基礎問題，而是損失之分擔問題［4］。侵權責任法頒行后，曹險峰從法律規(guī)定、立法歷程、體系位置、立法論立場等角度進行分析，認為第24條僅是損失分擔規(guī)則，而非歸責原則［5］。

司法實踐中對第24條的適用很寬泛。在《侵權責任法》頒行前，“人民法院在《民法通則》頒布以來所處理的各類公平責任的案件，基本上都是以第132條作為法律依據(jù)的”［6］。法官將第24條與公平責任作同義理解，并認為適用于諸多具體情形。而且，如果經(jīng)過事實判斷、法律判斷、價值判斷后認為不適用公平責任原則不足體現(xiàn)公平的，任何其他案件都可以適用［7］。所以，第24條在法官的判決中運用得相當廣泛，甚至出現(xiàn)了一定程度的隨意性。

《侵權責任法》頒行后，立法部門的解讀則是矛盾的:一方面不承認第24條是關于公平原則的規(guī)定，另一方面指出了適用第24條的幾種具體情形:(1)無民事行為能力人造成他人損害;(2)完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制沒有過錯，但造成他人損害;(3)具體加害人不明，由可能加害的人分擔損失;(4)因意外情況造成損害;(5)為對方利益或者共同利益進行活動過程中受到損害［8］。

由上可見，除少數(shù)學者外，包括立法部門和司法機關的大多數(shù)人都認為第24條具有一般條款的性質(zhì)。無論是否承認公平責任是一項歸責原則，他們均認為第24條可以適用于多種具體的情形。至于哪些具體情形，多數(shù)學者認為除了立法部門解讀提出的五種情形外，還包括緊急避險。

從第24條的規(guī)定看，適用該條有兩個要件必不可少:(1)損害是由行為人造成的。立法部門對第24條解讀時指出，“有些損害的發(fā)生行為人雖無過錯，但畢竟由其引起，如果嚴格按照無過錯即無責任的原則處理，受害人就要自擔損失”［9］，明確了這一要件。(2)行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯。但學界和司法實踐中列出的適用第24條的六種具體情形，基本上都不符合第24條的適用要件。

就無民事行為能力人造成他人損害而言，監(jiān)護人并非造成損害的行為人，其承擔的侵權責任具有替代責任性質(zhì)，而有財產(chǎn)的無民事行為能力人對受害人承擔的是賠償責任，并非損失的分擔。就完全民事行為能力人喪失意識造成他人損害而言，雖然損害由其引起，但人的無意識活動難稱行為。就具體加害人不明(主要指高空拋擲物的情形)而言，實際加害人具有過錯，而未實際加害的建筑物使用人既非行為人又沒有過錯。就為對方利益或者共同利益進行活動過程中受到損害的情形而言，此為行為人受害，而非造成損害。就緊急避險的情形而言，因自然險情的發(fā)生而避險造成他人損害，如避險人并未喪失對損害結(jié)果的預見，避險人的行為雖非違法，但有過錯。只有因意外情況造成損害的情形，才是行為人和受害人對于損害的發(fā)生都沒有過錯，但這一情形恰恰是《侵權責任法》其他條文無法適用的。

所以，既然各種具體情形與第24條的適用要件不同，第24條就具有單獨的適用性，認為該條是原則規(guī)定的觀點就是值得商榷的。

二、第24條作為損失分擔條款的理據(jù)

若將第24條作為一個規(guī)則而非原則，在法律后果上就無須與補償牽強附會①損失補償不同于損失分擔。前者不要求受害人自承損失，后者要求受害人承擔一部分損失;前者往往還有追償權問題，后者無追償權發(fā)生。，第24條就是專為解決損失分擔問題而設的。但是，為何在行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯時須雙方分擔損失?理論上有多種學說②張金海認為，公平責任的理論根據(jù)有引起說、經(jīng)濟能力承受說、具體的公平說和危險責任說。除引起說外，其他三說各有支持者。，但大多數(shù)認為第24條的依據(jù)在于富人對窮人的補償。

一般認為，大陸法系國家民法規(guī)定的無責任能力未成年人對其致害承擔的賠償責任為公平責任，具有與第24條相似的法律后果。作為過錯責任例外的未成年人負賠償責任，巴爾(Christian von Bar)認為其考慮是，“如果受害人特別窮，而加害人盡管是少年人但是很富有，社會公平則可能例外地要求對損失予以賠償”［10］。對于意大利民法典第2047條③《意大利民法典》第2047條規(guī)定了無行為能力人導致的損害，其第二款規(guī)定:“在負有監(jiān)護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當事人的經(jīng)濟條件判定致害人給予公平的賠償?！逼鸩菡叨?，公平責任是產(chǎn)生于“社會的連帶”和“社會的責任”，因此，富人可能必須對窮人承擔責任，而窮人則不必對富人承擔責任［11］。王伯琦認為，這一規(guī)定有強調(diào)此為法律特別體恤貧弱，令經(jīng)濟力較強之行為人，予以相當之補恤，全屬道德規(guī)范之法律化，與所謂無過失責任主義之法理則屬二事［12］。奧地利學者溫格(Unger)也認為，公平責任的真正內(nèi)在正當化基礎并非主觀的、倫理性的因素，而在于客觀的、社會性的因素。由于富裕與貧窮在一定程度上成為法律范疇，對于雙方均無過錯的損害，賠償取決于經(jīng)濟承受力，由根據(jù)財產(chǎn)狀況較容易承受的一方承擔。此與現(xiàn)代的人道主義發(fā)展相適應，認為國家的任務包括盡力幫助經(jīng)濟上的弱者，并且在私法領域內(nèi)，如果看來可以忍受并且適當?shù)脑?，也實現(xiàn)財富使人負責的原則［13］。在溫格看來，無過錯的致害人向受害人賠償?shù)闹饕碛删褪且灾潞θ说呢敻唤訚^為貧窮的受害人，即所謂“財富產(chǎn)生債務”。

《侵權責任法》頒行后，立法部門的解讀和學者的解釋并未對第24條分擔損失的理論再作說明。但王利明教授早就對此有過研究。他認為公平責任是一種提供援助的義務，如果有財產(chǎn)，基于公平的考慮應承擔全部損失或者承擔更多的損失。有學者指出，“強者對弱者的扶持、富有者對貧困者的救濟，乃是致害人雖無過錯，但受害人因之造成損失的特定條件下社會公平的要求，惟其如此，才能充分體現(xiàn)衡平責任成為法律規(guī)則的巨大社會意義”［14］。還有學者說得更明白，第24條的公平責任實際上是以模糊的條款授權法官在個案中“劫富濟貧”［15］。

由于第24條的理據(jù)在于劫富濟貧，所以許多學者認為該條的適用須以當事人經(jīng)濟狀況的顯著差異為要件④不過，也有學者認為第24條的適用只須受害人的損失巨大、需要填補即可，并未對雙方當事人的經(jīng)濟狀況差異提出要求。參見曹險峰:《論公平責任的適用》，《法律科學》2012年第2期。。在適用第24條時，不僅考慮加害人而且要考慮受害人的經(jīng)濟狀況?！凹雍θ说慕?jīng)濟情況只有和特定的受害人的經(jīng)濟情況相比較，而不是和一般人相比較，才能確定公平分擔責任的根據(jù)。如果加害人的經(jīng)濟情況優(yōu)越于一般人但不如受害人，或者當事人財產(chǎn)狀況大體相當，受害人又無特殊困難，在此情況下，加害人依據(jù)過錯責任原則而不承擔民事責任，則不能認為是有失公平的。反之，如果加害人作出賠償將妨礙其生計，但受害人相較于他經(jīng)濟更為困難，如令受害人自己承擔損失將會使受害人陷于更嚴重的困境，則應考慮由加害人適當分擔責任?！保?6］“只要由加害人與受害人間的重大財產(chǎn)差異決定，自經(jīng)濟的角度看不能同意加害人對受害人所遭受的損失不予理會即為已足，此時，仍令無過錯的加害人擁有可觀的金錢，而由受害人承擔不幸事件帶來的負擔就是不公平的?！保?7］

至于富人為何須對窮人作出補償，倫理學上有更為深刻的說明。羅爾斯(John Rawls)認為這是社會經(jīng)濟的不平等的正義性之所在。“社會和經(jīng)濟的不平等(例如財富和權力的不平等)，只要其結(jié)果能給每個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的?！保?8］王海明認為，社會就是人們之間的利益合作，“那些大歌星、大商賈、大作家，是獲利較多者。他們顯然比工人農(nóng)民們等獲利較少者較多地使用了雙方共同創(chuàng)造的資源:‘社會’、‘社會合作’。若是沒有社會、社會合作，這些大歌星大商賈大作家們統(tǒng)統(tǒng)都會一事無成;若非較多地利用社會合作，他們也決不可能做出那些巨大貢獻。這些獲利較多者的貢獻之中既然如此包含著對共同資源的較多使用，因而也就間接地包含著獲得較少者的貢獻。于是，他們因這些巨大貢獻所取得的權利，便含有獲利較少者的權利”［19］。所以，利用社會合作較多的富人對利用社會合作較少的窮人進行補償是必要的。而在意外事故的當事人對損害的發(fā)生均無過錯時，致害人對受害人損失的分擔正是富人對窮人進行補償?shù)木唧w形式。

三、行為人分擔損失的不合理性

不過，從立法部門對《侵權責任法》第24條的解讀中可能還得不出將富人對窮人的補償作為該條理據(jù)的結(jié)論。立法部門的解讀指出:“公平分擔不是說加害人與受害人各打五十大板，平均分擔損失。確定損失分擔，應當考慮行為的手段、情節(jié)、損失大小、影響程度、雙方當事人的經(jīng)濟狀況等實際情況，達到公平合理、及時化解矛盾、妥善解決糾紛、促進社會和諧的目的。”［20］在意外事故致人損害時，社會和諧與個人利益發(fā)生沖突，立法部門的解讀認為應以社會和諧為要，個人即使因此遭受損失亦不應有所抱怨，自然符合功利主義思想。

不過，在功利主義之下，社會和諧的目的難以達致。因為社會和諧以個人之間的關系、個人與社會之間的關系的正義性為基礎。而在功利主義的視野里，分立的個人并不具有內(nèi)在的重要性，只是被置于某些部分中顯得重要，個體的人只是發(fā)現(xiàn)有價值之物的通道或場所而已。意外事故所致?lián)p害在行為人與受害人之間分擔損失，無論哪一方都不會感到滿意，因為一方面，行為人毫無過錯也須承擔損失，另一方面受害人完全無辜也不得不自承一部分，他們?yōu)榱松鐣椭C均要隱忍自己的不滿。在這個意義上，富人對窮人的補償理論遠比功利主義更易讓人接受。

但依補償理論并不必然得出經(jīng)濟狀況較好的行為人應對受害人作出補償。因為作為劫富濟貧理論基礎的分配正義首先是個人主義的，而在個人主義看來，個人的自由和個人之間的平等是最主要的兩種關切。一方面，一個人被脅迫為他人的福利做貢獻就是侵犯了他的權利，而“我們之中任何一個人的生命之道德分量都不能為了獲得更大的整體社會利益而被別人所壓倒”［21］;另一方面，“一個社會中的所有人都必須得到同等的關心和對待，所有的人都必須成為政治社會的真正平等的成員”［22］。

從個人角度看，行為人對受害人損失的分擔在性質(zhì)上是財產(chǎn)權的移轉(zhuǎn)，而財產(chǎn)權的移轉(zhuǎn)，一般認為基于個人選擇的結(jié)果方為正當?；趥€人選擇移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權的方式有三:一是個人與個人之間的自愿交換;二是個人與社會之間的自愿交換，即個人通過納稅的方式為社會管理貢獻資金，社會為個人提供包括保護財產(chǎn)在內(nèi)的各種服務;三是個人依其選擇對造成的損害向他人承擔賠償責任。這三種情形，財產(chǎn)權的移轉(zhuǎn)均可完成個人意志自足的邏輯。前兩種情形因基于權利人的自愿且有對價支持，在邏輯上完全自恰;第三種情形雖無對價但基于個人選擇，仍在邏輯上周延。除上述三種依個人選擇移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權的情形外，還有非由個人的意志但基于公共利益的需要而移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權的正當情形。但基于公共利益需要剝奪個人的財產(chǎn)權，只能改變財產(chǎn)的形態(tài)，不能剝奪其價值。

在侵權法領域，因過錯責任原則的適用而剝奪行為人的財產(chǎn)，無疑基于其自由意志而成為其選擇的結(jié)果;因無過錯責任原則的適用而剝奪行為人的財產(chǎn)，雖然危險行為導致的損害是行為人難以控制的，但行為人畢竟選擇了從事危險行為并從中獲利，由其承擔賠償責任而剝奪其財產(chǎn)也是其選擇的結(jié)果。只有在意外事故致人損害雙方當事人均無過錯時，行為人對損失的分擔才非其選擇。正是分擔損失的結(jié)果不是行為人所選擇或者控制的，第24條的適用給行為人的財產(chǎn)安全帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。

當然，基于富人補償窮人的理論，也可認為行為人對受害人損失的分擔是個人與社會之間的交換從而成為個人選擇的結(jié)果。但是，即便如此，也不應由行為人直接向受害人補償，補償?shù)臄?shù)量也不應那么多。根據(jù)個人主義的平等原則，富人對窮人的補償應是所有富人對窮人的補償，而非某個富人補償某個窮人。對某個窮人而言，所有利用社會合作較多、獲利較多的富人都應根據(jù)其獲利的數(shù)量按比例補償，其途徑也不應是個人之間的直接給予，“應該通過個人所得稅等方式從獲利較多者的權利中，拿出相應的部分補償，歸還給獲利較少者”［23］。但根據(jù)第24條，無過錯的行為人一方面因分擔受害人的損失直接向受害人作出補償，另一方面其分擔損失的數(shù)量遠遠大于其作為富人一分子應向作為窮人的受害人補償?shù)臄?shù)量。所以，無過錯的行為人根據(jù)第24條分擔損失無法通過富人補償窮人的理論得以證成。

四、受害人單獨承擔損失的再檢視

與行為人不同，受害人因意外事故實實在在遭受了損害。羅馬法上一句眾知的法諺是:“不幸的事件只能由被擊中者承擔?！币蚨?，在排除了行為人承擔損失的理論可能后，檢視一下受害人單獨承擔的可能是必要的。

世界歷史進入近代社會之時，正是各國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)變開始之時。梁慧星認為，平等性和互換性是作為近代民法基礎的兩個基本判斷。一方面，“在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，民事法律關系主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主”［24］。所有這些主體，在經(jīng)濟實力上沒有大的區(qū)別。另一方面，“民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關系”［25］。相應地，在由自足、同求的個人組成的社會土壤中產(chǎn)生的古典社會契約論，認為“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)”［26］，國家只是消極的裁判者，不必追求社會福利的追求本身。

與近代社會的經(jīng)濟基礎相適應，侵權法奉行過失責任原則。根據(jù)這一原則，行為人造成的損害，只有在其有過錯的情況下才負賠償責任;若無過錯，即使損害發(fā)生，行為人亦不負責。過失責任原則無疑是圍繞行為人提出的，它看似為行為人的自由劃出了界限，實質(zhì)上大大地開拓了行為人的活動空間?！霸诩雍θ瞬痪哂泄室膺^失的情況下，依法不承擔責任，實際上由受害人自己承擔了損害，這對于受害人來說似乎有失公正。但因為民事主體存在互換性，這一個事故的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意過失也同樣不承擔責任。可見，正是因為有互換性這一基本判斷，使自己責任或過失責任原則獲得了公正性和合理性?！保?7］所以在置重個人自由的近代民法，受害人如不能證明行為人具有過錯，自負不幸的后果是必然的邏輯。

美國學者克廷將近代侵權法的社會圖景描述為行動的世界(the word of act)。“在行動的世界里，危險是具體的一次性事件。施加危險的行動者彼此是互相獨立的，可計算和小規(guī)模的。在這個世界中，無過失損害的發(fā)生同自然災害一樣是偶然的和不可預測的。比如一個人可能不幸被閃電擊中，一個人可能不幸被其身后一個為將打架的狗分開而高揚的棍子打中。”［28］由于意外事故缺乏相似性且其發(fā)生的概率是那樣的低，無辜的受害人自承后果也只是個別的，甚至連社會的一角都不能占據(jù)，因而并不會引發(fā)整個社會的強烈關注。

但現(xiàn)代社會的情況發(fā)生了質(zhì)的變化，社會出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立。其一是企業(yè)主與勞動者的對立，其二是生產(chǎn)者與消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。以生產(chǎn)者與消費者之間的對立為例，一方面，在現(xiàn)代發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者與消費者之間已經(jīng)不再是平等的關系，實質(zhì)上是一種支配與被支配的關系;另一方面，作為生產(chǎn)者的大公司、大企業(yè)，只是無窮無盡地生產(chǎn)和銷售，它們并不和消費者互換其位置，不可能真正體會和理解因假冒偽劣產(chǎn)品給消費者造成的不幸［29］。與這一社會基礎相適應，社會契約論者不再堅持國家只是個人權利的捍衛(wèi)者和社會的守夜人，開始轉(zhuǎn)向更積極的政治行動，人們在堅持重視可實現(xiàn)的消極權利的同時，也逐步增加了對積極權利的關注，注意克服貧富懸殊，照顧弱者，提高社會福利［30］。

在歸責原則上，現(xiàn)代侵權法從強調(diào)過失責任原則向兼重過失責任原則和無過失責任原則轉(zhuǎn)變?！艾F(xiàn)代民法雖在違約責任及一般侵權行為責任中仍然堅持自己責任即過失責任原則，但對于許多特殊侵權行為規(guī)定了無過失責任即嚴格責任，此外還導入了與民事責任無關的損害補償制度。”［31］一方面，現(xiàn)代侵權法仍把過失責任原則作為基本的歸責原則，對行為人自由的保障仍是侵權法的重要任務;另一方面，侵權法將對受害人利益的保護上升到與行為人自由的保障同樣高的位階。而且在相當程度上，甚至對受害人利益的保護更為側(cè)重。在侵權法向受害人中心主義轉(zhuǎn)變完成后，只要受害人對損害的發(fā)生沒有過錯，讓其單獨承擔損失是不可想象的。

究其原因，在于現(xiàn)代社會中意外事故的大量發(fā)生①需要說明的是，第24條適用的情形與無過錯責任適用的危險行為不同。但隨著人們交往增多，非屬系統(tǒng)危險的意外致害也將更多出現(xiàn)。因而，克廷關于行動世界與行為世界的區(qū)分理論可以借用說明關注無辜受害人的必要性。。克廷將現(xiàn)代社會描述為“行為世界(the word of activity)”，在行為世界中，系統(tǒng)性的危險產(chǎn)生于一種大規(guī)模的連續(xù)的重復的行為從而呈現(xiàn)出系統(tǒng)性的特征。與行動的世界中意外損害的不可預測性相比，在行為的世界中危險一定會造成意外的傷害:“如果你制造了足夠多的可樂瓶，就一定會有一些瓶子破裂;如果你運送大量汽油，有一些汽油灌一定會爆炸;如果你從來都不檢查地下水管道而使它們埋在地下的時間足夠長，一定會有一些水管破裂?！保?2］由于意外事故的大量出現(xiàn)且致害結(jié)果的嚴重性，承擔相似損害后果的無辜受害人已經(jīng)成為社會弱勢群體。如果對作為弱勢群體的無辜受害人遭受的損害置之不理，不難想象會發(fā)生怎樣的社會矛盾。

事實上，即使在近代思想史上，也有學者重視社會福利對于個人的必要性。在休謨(Hume)看來，“當各個人單獨地、并且只為了自己而勞動時，他的力量過于單薄，不能完成任何重大的工作;他的勞動因為用于滿足他的各種不同的需要，所以在任何特殊技藝方面都不可能達到出色的成就;由于他的力量和成功并不是在一切時候都相等的，所以不論哪一方面遭到挫折，都不可避免地要招來毀滅和苦難。社會給這三種不利情形提供了補救。借著協(xié)作，我們的能力提高了;借著分工，我們的才能增長了;借著互助，我們就很少遭到意外和偶然事件的襲擊”［33］。根據(jù)休謨的觀點，互助正是社會生活與個人生活的根本區(qū)別之一。社會連帶主義法學的創(chuàng)始人狄驥(Léon Duguit)進一步指出，連帶關系是一切人類社會的基本事實，它要求人們?yōu)樽约汉退酥\求幸福和減少痛苦，否則一個人的苦難會波及所有的人［34］。因而無論是古典社會契約論和現(xiàn)代社會契約論，都不能否認一個人遭受災難時有權獲得他人的援助是社會結(jié)合的根本目的。由此，讓無辜的受害人在意外致害時自承苦果不符合人類社會的互助本質(zhì)。

五、損失移轉(zhuǎn)的方向:公共空間

當事人均無過錯的意外致害，行為人分擔損失不具合理性，受害人單獨承擔亦不具合理性，但損害的客觀性不受影響。如何才能既恢復受害人的利益又不損害侵權法的價值目標?只能轉(zhuǎn)向公共空間。

公共空間的概念最早由政治哲學家提出。漢娜·阿倫特(Hannah Arendt)在哈貝馬斯(Habermas)之前就在其著作《人的條件》中開始對公共空間進行研究，他認為公共領域和私人領域之區(qū)分可追溯到城邦興起之時，城邦領域即公共領域，而家庭領域為私人領域。在《公共領域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》一書中，哈貝馬斯從社會學和歷史學視角，分析了自由主義模式之下資產(chǎn)階級公共領域的歷史發(fā)展、社會結(jié)構(gòu)以及政治功能等。在哈貝馬斯看來，公共領域是指一個國家中的整體和民眾之間的公共空間，市民們假定可以在這個空間中自由言論。這個空間區(qū)別于國家和政府的管理，是生產(chǎn)和傳播對政府管理進行質(zhì)疑的聲音的場所，它不受國家的干涉［35］。

公共空間與私人領域的區(qū)分在政治哲學中具有重要意義。從個人角度看，公共空間容納的權利和私人領域容納的權利構(gòu)成所有社會成員的權利總和。只不過，私人領域中的權利由每個人行使，公共空間容納的權利由國家以公權力的形式行使。如果公共空間擴大，私人領域相對縮小，個人行使的權利數(shù)量減少從而自由受到更多的限制;如果公共空間縮小，私人領域相對擴大，個人行使的權利數(shù)量增多，但社會整體福利將受到影響。

不過，公共空間和私人領域的政治學區(qū)分并未得到經(jīng)濟學理論的響應。在經(jīng)濟學中，并不直接使用公共空間的概念，對公共領域的分析通常以產(chǎn)權概念為核心，對與人們利害相關的物品進行區(qū)分。在考慮經(jīng)濟中的各種物品時，根據(jù)是否具有排他性和物品在消費中的競爭性，可以分為三個主要種類:(1)私人物品，即在消費中既有排他性又有競爭性的物品，例如冰淇淋蛋卷。(2)公共物品，即在消費中既無排他性又無競爭性的物品，例如小鎮(zhèn)上的龍卷風警報器。(3)公共資源，即在消費中有競爭性但沒有排他性的物品，例如海洋中的魚［36］。由于產(chǎn)權的內(nèi)涵既包括利益又包括不利，其中的公共物品和公共資源就是政治學所稱的公共空間。而且從上述分類可見，經(jīng)濟學理論對公共性的把握主要看是否具有排他性，若具有排他性，即為私人領域，若不具有排他性，即為公共物品或公共資源。

在經(jīng)濟學上區(qū)分公共空間與私人領域為何必要?在于公共空間事關每一個人的利害，所以公共空間中存在的利益，每一個人都將受益;公共空間內(nèi)存在的不利，每一個人也將受損。雖然與私人領域中產(chǎn)權的絕對清晰相比，公共空間中的產(chǎn)權在一定意義上是模糊的，但這種模糊只是從個人角度而言的，若從整體看，公共空間中的利益應由團體中的所有人共享，其中的不利也應由所有人共擔。由于公共空間中的利益可供每一個人享有，其中的利益因此將會裂變，社會整體福利將會極大地促進，從而產(chǎn)生極高的經(jīng)濟效率。而公共空間內(nèi)的不利由每一個人分擔，則會因人數(shù)眾多，每一個人負擔的份額趨向微不足道，從而避免了由一個人單獨承擔而形成的泰山壓頂之勢。

侵權法中私人領域和公共空間的區(qū)別也是明顯的。對于適用過錯責任原則的損害救濟，因行為人對損害后果具有控制性從而處于私人領域;對于適用無過錯責任原則的損害救濟，因行為人對行為本身的選擇和控制從而處于私人領域。但對于意外致害，雖由行為人造成并在受害人的人身或者財產(chǎn)之上發(fā)生，無論是行為人還是受害人均是不能控制的。這樣的行為，美國學者稱為“神力行為”①所謂的神力行為和緊急避險具有區(qū)別。在緊急避險，雖然自然原因引起的險情可認為是神力行為，但緊急避險造成的后果因人為因素的參與就不完全是神力行為的結(jié)果。?！叭绻鹿实陌l(fā)生完全超出了人的控制范圍，那么就是神力行為，這樣被告就不需要承擔損害賠償?shù)呢熑巍！保?7］但無論如何稱謂，它處于公共空間之內(nèi)都是無疑的。

事實上，只有將行為人和受害人均無過錯的意外致害從私人領域推向公共空間，才可能解決行為人與受害人分擔損失的矛盾。在第24條的模式之下，行為人與受害人在分擔損失上是競爭性的。行為人分擔的多，受害人承擔的就少;反之，受害人承擔的就多。但只要將意外致害的后果界定為在行為人和受害人之間分擔，無論行為人分擔多少，都會損害其自由;無論受害人承擔多少，對其救濟都是不充分的，從而損害其財產(chǎn)安全。而將意外致害的后果推向公共空間并按照公共負擔的規(guī)則處理，損害將由所有社會成員分擔，行為人和受害人分擔的份額將和其他所有人的份額相同。此時，行為人和受害人就不再是競爭關系，并且因份額極小既不損害行為人的行為自由，又保障了受害人的財產(chǎn)安全。更為重要的是，將當事人均無過錯的意外致害推向公共空間，當事人無法控制的因素就轉(zhuǎn)由公法處理，侵權法的任務就是純粹的損害控制，其價值目標因此而自?、诔斒氯司鶡o過錯的意外致害外，不可抗力致害和完全民事行為能力人喪失意識或者失去控制致害也可納入公共空間。見義勇為受害、高空拋擲物致害人不明的情形，只有在規(guī)定追償權的前提下才能暫時納入公共空間。但對自然險情的緊急避險致害能否納入公共空間，理論上較為復雜，應值深入研究。。

如果整體看《侵權責任法》，立法部門的確寄予了許多期待:《侵權責任法》既要通過對過錯行為和危險行為的責任認定來控制侵權行為的發(fā)生，平衡當事人之間的利益關系，又要通過“公平責任”來彌補意外事故的損害，使意外損害的連帶關系盡可能地擴大，以維護社會整體的穩(wěn)定。這種混淆公共空間和私人領域的做法，不但是政府逃避公共責任的表現(xiàn)，而且極不利于培養(yǎng)社會公眾的普遍義務意識。在分析中國農(nóng)村生活中，閻云翔指出:“如果中國存在獨立的社會組織，如果農(nóng)民能夠參與公眾生活，或許這有可能產(chǎn)生另外一種在強調(diào)個人權利的同時也強調(diào)個人對公眾與他人之義務的個人主義?！r(nóng)民無法參與任何政治與公眾生活，只得閉門家中，對道德滑坡、自我中心主義盛行等社會問題采取視而不見和曲意逢迎的應對態(tài)度。最終，無論是在公共領域還是在私人領域，他們對群體其他個人的義務與責任感也就日漸消亡?！保?8］因而，將意外損害推向公共空間就是應當?shù)睦碚搹臀?，這對培養(yǎng)社會公眾的公共義務兵意識也是不無裨益的。

六、公共空間的選擇:商業(yè)保險還是社會保障?

日本學者加藤雅信認為，因某種事故導致?lián)p害發(fā)生時，其最終負擔大致有五種模式:(1)事故被認定為侵權行為的，以加害人向受害人支付損害賠償?shù)姆绞?，加害人成為該損害經(jīng)濟上的負擔者;(2)通過責任保險制度，損害的經(jīng)濟上的負擔者是潛在的加害人群體;(3)在受害人無法得到侵權行為制度的救濟，而接受社會保障場合，該負擔者為一般社會;(4)當受害人為防備遭遇受害而加入保險時，損害的經(jīng)濟上的負擔者為潛在的受害人群體;(5)沒有上述的保險，而無法從任何人接受補償?shù)氖芎θ?，最終只能由自己負擔［39］。這五種模式中，屬于公共空間的是中間三種。由于第二種和第四種同為保險，所以從性質(zhì)上，意外致害轉(zhuǎn)向公共空間只有社會保障和商業(yè)保險兩種模式可供選擇。

從實踐看，商業(yè)保險指的是保險企業(yè)按商業(yè)化或市場化原則經(jīng)營風險保障，其目的是為了盈利;社會保障指的是政府按公平原則提供風險保障，其目的是為了社會公平與社會穩(wěn)定［40］。但二者也有諸多區(qū)別:商業(yè)保險是由潛在的受害群體對損害進行填補，而社會保障則是全民對損害進行填補;商業(yè)保險強調(diào)自愿性原則，投保與否、投保什么、保多少均由投保人自行決定，而社會保障具有強制性的特點，被強制范圍內(nèi)的社會成員必須全部參加;商業(yè)保險強調(diào)個人公平的原則，被保險人的權利與義務對等，被保險人交費越多，今后給付的標準就越高，反之亦然，而社會保障強調(diào)社會公平的原則，不管被保障人交費多少，給付時的標準原則上是統(tǒng)一的;商業(yè)保險既可保人，也可保財產(chǎn)，既可滿足高額的保險需求，也可滿足低水平的保險需求，它完全依照價值規(guī)律和等價交換的原則行事，而社會保障只能滿足社會成員的生、老、病、死、殘等方面較低層次的基本需要［41］。

筆者以為，在意外致害的情況下，以社會保障而不是商業(yè)保險作為損害的救濟方式更為適當。其理由如下:其一，商業(yè)保險根據(jù)多數(shù)原則進行預測，是一種以預測集中損失的能力取代預測個人損失的不可能性的理論。但意外事故致害雖然其數(shù)量較以往為多，但是否多到可以開展商業(yè)保險的程度不得而知，而社會保障則沒有意外致害數(shù)量多少的問題，如果意外致害數(shù)量較少，反而能夠節(jié)省財政開支。其二，適用商業(yè)保險，不僅一定要造成損害，而且造成的損害具有一種可預測到的規(guī)律性。但意外事故的類型多，不同類型的意外事故難以歸納出很多的相似性，而社會保障則沒有意外致害規(guī)律性的要求。其三，商業(yè)保險，即使參加的人再多，也不會是全民性的，而在理論上，意外致害應由全民負擔，將社會保障作為救濟方式在邏輯上不存在錯位。

從目前情況看，我國社會保障工作由民政部門負責實施，其重點是規(guī)模性、系統(tǒng)性的災害和困難救助，包括組織、協(xié)調(diào)救災工作，建立和實施城鄉(xiāng)居民最低生活保障制度以及組織和指導扶貧濟困等社會互助活動。對于較為分散的、偶發(fā)性的意外事故，還處于社會保障工作的空白領域。在一定意義上，這種模式仍著眼于社會穩(wěn)定功利目標的考慮，以解決群體性的大問題為先，而對個人困難的社會保障還很不足。不過，針對道路交通事故受害人的救助問題，我國曾由公安部牽頭于2006年出臺了道路交通事故社會救助基金制度。筆者以為，可以在借鑒這一制度的基礎上構(gòu)建意外事故社會救助基金制度來解決意外致害的填補問題。當然從長遠看，各項基金都應統(tǒng)一運作，并構(gòu)建統(tǒng)一的社會救助基金制度。

需要注意的是，意外事故致害與不可抗力致害在認定上具有重要區(qū)別。不可抗力致害中沒有行為人，即使是受害人，其是否對損害的發(fā)生具有過錯一般也是明確的，認定上的困難不大①在近幾年的地震救災實踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)因建筑物質(zhì)量而非地震本身導致?lián)p害發(fā)生或者擴大的情形，但施工人或者受害人的過錯在救災時并未予以考慮。。而在意外事故致害，準確地認定有無過錯要復雜得多。在意外致害糾紛由法院處理時固然不成問題，但若適用社會保障即須考慮如何認定意外事故致害的當事人有無過錯。理論上無非三種模式:當事人認定、法院認定和行政認定。其中，當事人的自我認定因缺乏有效監(jiān)督基本不具可行性。法院認定的時間成本和經(jīng)濟成本又太高，而且由法院認定，難免有法官將棘手的案件作為意外事故致害的案件認定從而損害意外事故救助基金制度。因而，只有由行政機關予以認定在各方面更為合適。

除是否具有過錯的認定外，由公共負擔對意外致害進行救濟還涉及救濟范圍問題。因為損害結(jié)果的發(fā)生與行為人是否具有過錯無關，可能既包括財產(chǎn)損害，也包括人身損害;既包括直接損失，也包括間接損失。所以，公共負擔救濟范圍是否包括以上全部的內(nèi)容就是一個值得探討的問題。就人身損害而言，“本來關于生命、身體就沒有交易市場，不能評價為金錢，人身損害的算定非常困難。而且，計算美觀和娛樂那樣的對象進行金錢評價也很難困難?！保?2］間接損失確定起來也會發(fā)生與人身損害類似的困難。筆者以為，此時應體現(xiàn)侵權損害賠償與社會救濟①在一定意義上，社會保障或者社會救助具有行政補償?shù)男再|(zhì)。對于行政補償?shù)姆秶?，雖然適用對象在擴大，但一般認為補償?shù)姆秶韵抻谥苯訐p失，對于諸如財產(chǎn)價值的降低這樣的間接損失以及人身損害都不適用補償。至于其中的原因，在于補償?shù)母緦傩允菍μ貏e受害人損失的填補，并不具有懲罰性而帶有某種恩賜的性質(zhì)，國家不必為受害人支付全額補償費。的區(qū)別。前者以全部賠償為原則，后者以生存救助的必要為原則。一如前述，無論何種社會救助，只要保障基本的生存需要即為已足。至于生存需要之上的利益損失及其彌補，還要依靠受害人自己的努力。所以，若適用公共負擔救濟意外致害，只應計算直接的財產(chǎn)損失，間接損失和精神損害均不應包括在救助范圍之內(nèi)。

在對意外致害進行社會保障救助的模式下，為了與《侵權責任法》第24條的規(guī)定保持銜接，在進行無過錯認定時，行政機關宜同時確定雙方當事人依法分擔的損失份額。在對受害人所受損害進行評估或者發(fā)生實際支出后，分擔損失的當事人可以申請意外事故社會救助基金支付。當然，在意外事故社會救助基金支付后，如果發(fā)現(xiàn)不屬意外事故，仍可向當事人要求返還，以維護意外事故救助基金的制度價值。

七、結(jié)語

《侵權責任法》第24條規(guī)定在行為人和受害人均無過錯時由當事人分擔損失，一般認為其理據(jù)在于富人對窮人的社會補償理論，但這一理論并不必然得出特定的行為人分擔受害人損失的結(jié)論，因為如果當事人均無過錯，不但行為人，而且其他任何比受害人經(jīng)濟條件為優(yōu)的富人都有補償?shù)牧x務。因而，在行為人沒有過錯時要求其分擔損失不具有道德上的合理性。另一方面，受害人不具有任何過錯令其無辜地自負損失也將有違人們結(jié)合成社會的根本目的，違背現(xiàn)代社會契約理論。對這一問題的進一步研究可以發(fā)現(xiàn)，在行為人和受害人均不應承擔損失的情況下，損害的發(fā)生實質(zhì)上處于公共空間，應由社會全體成員共同負擔。至于具體的路徑，通過社會保障而不是商業(yè)保險的方式無論在理論上還是在實踐上都更為適當。從長遠看，構(gòu)建意外事故社會救助基金制度是解決侵權法內(nèi)在的價值沖突的必然邏輯。如果基于公共空間理論的意外事故社會救助基金制度得以確立，第24條難以解決行為人行為自由與受害人財產(chǎn)安全的矛盾即可迎刃而解，侵權法預防損害的價值目標亦變得更加純粹，其控制風險的任務也將更為輕松。

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