王 莉

（中國政法大學(xué)，北京100088）

我國《物權(quán)法》將對動產(chǎn)與不動產(chǎn)交易安全的保護(hù)統(tǒng)一委諸于善意取得制度，這一規(guī)定是否合理，在學(xué)術(shù)界爭議一直不斷。不動產(chǎn)交易安全應(yīng)受保護(hù)，在這點(diǎn)上沒有異議，但保護(hù)的方式在不同學(xué)者看來有較大的區(qū)別。我國法津系屬移植于大陸法系，因此考察大陸法系之代表德國民法典中關(guān)于不動產(chǎn)交易安全的保護(hù)方式對完善我國立法有重大意義。

一、善意取得制度的來源

善意取得又稱即時取得，是指無處分權(quán)人將其占有的他人動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，若第三人在交易時出于善意并支付合理對價即可取得財產(chǎn)的所有權(quán)的制度。一般認(rèn)為善意取得發(fā)源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，其含義是交給占有之手，而且僅該手，必須對物的返還承擔(dān)擔(dān)保。那么，一定的動產(chǎn)如果歸第三人占有，就會使原所有人的追及力不能及于第三人。羅馬法奉行“任何人不得將大于其所有之權(quán)利讓與他人”和“發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”的原則，以保護(hù)物的所有權(quán)人利益為核心，法諺“物在呼喚主人”便是例證。

但“以手護(hù)手”并不是現(xiàn)今意義上的善意取得，其與羅馬法有異曲同工之妙，均保護(hù)靜態(tài)的物之歸屬關(guān)系。羅馬法把占有和所有作為兩種利益均加以保護(hù)，占有是受法律保護(hù)的事實(shí)狀態(tài)而非權(quán)利，占有人不能對抗原所有權(quán)人的返還原物請求權(quán)，以此保護(hù)原所有權(quán)人的利益。日耳曼法則認(rèn)為占有是所有的權(quán)利外觀，占有人推定為所有權(quán)人，占有與所有的分離在早期社會中較罕見，亦是保護(hù)原所有權(quán)人利益。

在早期社會中，生產(chǎn)力水平較低，商品交易主要是為滿足交易者的生活需求，社會呈現(xiàn)靜態(tài)，因而保護(hù)物的歸屬關(guān)系便成了法律的重心。但隨著商品交易的發(fā)展，日耳曼法“以手護(hù)手”原則的價值被重新定義，后又吸收羅馬法中短期時效中的善意要件，從而發(fā)展為當(dāng)今的善意取得制度。

從善意取得制度的歷史來源我們可知，其確立的最初目的是為保護(hù)動態(tài)的交易安全，維護(hù)基于占有的外觀而受讓物的第三人。商品交易的標(biāo)的以動產(chǎn)為主，貫徹效率和經(jīng)濟(jì)的原則，若受讓人于受讓財產(chǎn)時必須做一番調(diào)查以確認(rèn)出賣人為真正的權(quán)利人，才能取得所有權(quán)，將導(dǎo)致征信成本的提高，阻礙商品的自由流通，對一國的經(jīng)濟(jì)也必有不利影響。只有當(dāng)人們經(jīng)過理性的觀察后合理的信賴權(quán)利外觀的事實(shí)狀態(tài)，并在進(jìn)行交易后取得的權(quán)利沒有危險時，人們才會放心的行動，追求自己的利益最大化，同時更能促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、我國不動產(chǎn)善意取得制度背后的理論依據(jù)及其反思

（一）我國不動產(chǎn)善意取得制度的相關(guān)理論及其反思

善意取得制度最初設(shè)立的目的在于保護(hù)動產(chǎn)的交易安全，原因在于占有與所有的分離。而在不動產(chǎn)領(lǐng)域似乎也會發(fā)生占有與所有的分離，但受讓不動產(chǎn)的第三人不得以信賴占有不動產(chǎn)者為權(quán)利人而主張善意，因不動產(chǎn)物權(quán)的公示采取登記制，登記簿所記載的物權(quán)狀態(tài)，法律推定人人可知，不動產(chǎn)領(lǐng)域不存在善意取得制度適用的前提即占有與所有的分離。這是我國部分學(xué)者否定不動產(chǎn)善意取得制度的理由之一。

但需指出的是，上述學(xué)者忽視了動產(chǎn)與不動產(chǎn)公示的差異，存在邏輯偏差。他們將適用于動產(chǎn)善意取得的前提，毫無變化的移植于不動產(chǎn)，而在不動產(chǎn)假若適用善意取得對應(yīng)的原因應(yīng)為：登記與所有的不一致。但這僅是邏輯一致性的結(jié)果，也是我國部分學(xué)者肯定不動產(chǎn)善意取得的理由之一。

不動產(chǎn)以登記為公示方式，由于國家權(quán)力的介入賦予經(jīng)登記公示的不動產(chǎn)物權(quán)較占有公示的動產(chǎn)物權(quán)準(zhǔn)確性更高，公信力也更強(qiáng)大，登記足以表明物權(quán)的真實(shí)狀況。同時，正是由于國家權(quán)力的介入導(dǎo)致真正的權(quán)利人很少能夠?qū)?quán)利的外觀即登記事項(xiàng)產(chǎn)生影響，其往往也不會故意造成登記的事項(xiàng)與事實(shí)不符，因?yàn)檫@種做法于其無利。登記事項(xiàng)不實(shí)多半是由于登記機(jī)構(gòu)的故意或過失，偶爾因當(dāng)事人的疏忽或懶惰將共有財產(chǎn)登記于一人名下。這就是說，動產(chǎn)善意取得之法理基礎(chǔ)：公示方式的不足與原權(quán)利人的可歸責(zé)性在不動產(chǎn)中失去了作用。那么將動產(chǎn)善意取得移植于不動產(chǎn)時這些因素是我們必須考慮的。

（二）不動產(chǎn)善意取得存在的前提：登記要件主義

物權(quán)變動模式是指基于法律行為使物權(quán)變動應(yīng)滿足的條件，目前關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式主要有兩種：

1.登記對抗主義。以法國和日本民法為代表。僅在雙方當(dāng)事人達(dá)成變動不動產(chǎn)物權(quán)的契約時，物權(quán)就已經(jīng)發(fā)生變動，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，登記僅具有對抗力的作用。另外，登記審查通常僅具形式，即只審查手續(xù)等是否完備并不考慮實(shí)質(zhì)因素。在此種模式下將不存在不動產(chǎn)善意取得適用的空間，因?yàn)榈怯洸荒苷鎸?shí)地反應(yīng)權(quán)利狀態(tài)，不動產(chǎn)注冊登記充其量只是所有權(quán)的標(biāo)志而非所有權(quán)的證明。第三人不能僅以物權(quán)登記主張自己是善意第三人，因而法國和日本僅承認(rèn)動產(chǎn)的善意取得，至于不動產(chǎn)交易的保護(hù)則委諸于時效制度。

2.登記要件主義。以德國民法為代表。僅有雙方當(dāng)事人達(dá)成的變動不動產(chǎn)物權(quán)的契約并不能發(fā)生物權(quán)變動的效力，須履行登記程序后才發(fā)生物權(quán)的效力。登記對于變動不動產(chǎn)物權(quán)具有形成力的作用。此時的登記審查為實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)公示的物權(quán)具有使一般人信賴其為真實(shí)的公信力，即使與真正的權(quán)利狀態(tài)不符，也不得依此對抗善意第三人。第三人對不動產(chǎn)登記的合理信賴在此種模式下受到法律的保護(hù)，不動產(chǎn)善意取得制度才有了生存空間。我國關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的立法一般采取登記要件主義模式。但并非絕對如此，如地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)與宅基地使用權(quán)都采取登記對抗主義模式，因此我國不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記要件主義為原則，登記對抗主義為輔。在采用登記要件主義的模式下，借鑒德國立法對我國以善意取得制度有非比尋常的對比和反思作用。

三、不動產(chǎn)善意取得制度與物權(quán)公示公信原則的聯(lián)系

（一）公示公信原則

為維護(hù)物權(quán)秩序和交易安全，近代以來各國物權(quán)法無不實(shí)行公示公信原則。公示原則是指法律要求當(dāng)事人必須以法定的公開的方式展現(xiàn)物權(quán)變動的事實(shí)，否則不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力和公信力。公信力主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

一是權(quán)利正確性推定效力。指依法定方式公布的物權(quán)，具有使人產(chǎn)生合理信賴的權(quán)利“外觀”，具有使社會一般人信賴其為真實(shí)、正確的物權(quán)的效力。即便公示的物權(quán)與真實(shí)的物權(quán)不一致，對善意的第三人而言也都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是正確的。否則將造成物權(quán)秩序的混亂，妨礙交易秩序和交易安全。

二是善意保護(hù)的效力。指法律對第三人因信賴物權(quán)公示而從公示的物權(quán)人處受讓的物權(quán)予以強(qiáng)制保護(hù)，使其免受任何人追奪的效力。

（二）兩種學(xué)說

關(guān)于公示公信與善意取得之間的關(guān)系有兩種對立的學(xué)說。其一認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得制度的理論支點(diǎn)在于物權(quán)公示公信原則，但公示公信原則限于自身的原則性和模糊性，并不能直接發(fā)生物權(quán)善意取得的效力，將公示公信原則作為善意取得的法理基礎(chǔ)或理論來源為妥，而將發(fā)生物權(quán)變動的效力這一具體的法律后果委諸于善意取得制度，即善意取得制度將公示公信原則的部分效力抽象出來，并配置與動產(chǎn)善意取得相應(yīng)的具體條件以平衡原權(quán)利人和善意取得人之間的利益。此種學(xué)說認(rèn)為物權(quán)登記錯誤是善意取得的前提條件之一，應(yīng)將不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得統(tǒng)一規(guī)定，這也是我國物權(quán)法中善意取得制度的主要立法理由。

由于在三次B樣條插補(bǔ)教學(xué)中公式推導(dǎo)繁復(fù)，同學(xué)們難以對其構(gòu)造出的線型空間形象地理解，因此，利用相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，開發(fā)了B樣條插補(bǔ)實(shí)驗(yàn)教學(xué)平臺，同學(xué)們不受時間和空間的限制，登錄數(shù)控技術(shù)實(shí)驗(yàn)網(wǎng)站，即可完成實(shí)驗(yàn)過程，并加深對B樣條曲線的深入理解。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，經(jīng)登記的物權(quán)，本身就具有公信效力，保護(hù)合理信賴登記的第三人是其應(yīng)有之義，應(yīng)采取與動產(chǎn)不同的保護(hù)模式，不必附加諸多限制條件。此種觀點(diǎn)以德國立法的不動產(chǎn)登記簿公信力制度為代表。

（三）我國《物權(quán)法》中不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

我國物權(quán)法將動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定于“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”一章中，第106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回。除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：1.受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；2.合理的價格轉(zhuǎn)讓；3.轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。依此條的規(guī)定，不動產(chǎn)善意取得需滿足以下要件：

①處分人須為無權(quán)處分。即處分當(dāng)時無處分權(quán)且事后并未獲得權(quán)利人的追認(rèn)或取得該物的所有權(quán)。

②受讓人于受讓時是善意的。善意是指主觀不知，由原權(quán)利人舉證第三人為惡意，否則法律推定第三人為善意。善意的判斷時間應(yīng)是在進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)變更登記之時。出于保護(hù)第三人利益，一般以申請登記之時為判斷的時間節(jié)點(diǎn)，因?yàn)閺纳暾堉畷r至登記機(jī)關(guān)審查完畢準(zhǔn)予登記之間有一段時間間隔，而這取決于國家登記機(jī)關(guān)的工作效率，非申請人所能控制。

③支付合理的對價。善意取得保護(hù)的是市場交易行為，無償?shù)男袨樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)中僅是例外。在無償?shù)慕灰字?，受讓人未取得物之所有?quán)，對其來說并無重大損失，此時對原權(quán)利人利益的保護(hù)更符合民法公平正義的精神。對價是否合理應(yīng)以交易當(dāng)時的市場價格為判斷基礎(chǔ)，合理的對價亦是善意與否的判斷條件之一。

④不動產(chǎn)已經(jīng)完成變更登記。雖達(dá)到前三條之規(guī)定，但尚未辦理過戶登記，此時原權(quán)利人仍享有最后阻止物權(quán)變動的機(jī)會。

四、對我國不動產(chǎn)善意取得的立法評價及完善建議

我國法律現(xiàn)代化進(jìn)程始于清末，立法追根溯源是借鑒德國法。因而，德國法關(guān)于不動產(chǎn)交易的保護(hù)對我國立法有不容忽視的意義。通過以上我國與德國的立法中關(guān)于不動產(chǎn)交易保護(hù)的比較，我認(rèn)為德國法的規(guī)定長遠(yuǎn)來看更適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前我國物權(quán)法中善意取得制度有以下方面需要改進(jìn)：

（一）物權(quán)法的矛盾之處

第十六條規(guī)定：不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。第十七條規(guī)定：不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致，記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。這兩條立法實(shí)際上明確了不動產(chǎn)登記薄實(shí)際上享有與德國民法上相同的效力。但卻又以第一百零六條減損了不動產(chǎn)登記薄的效力。細(xì)言之，以第十六、十七條的規(guī)定善意信賴不動產(chǎn)登記薄的受讓人都應(yīng)該依據(jù)該條得到保護(hù)，不應(yīng)再附加其他任何條件，以此體現(xiàn)國家公信力的強(qiáng)大。但第一百零六條卻對不動產(chǎn)進(jìn)行了善意取得的規(guī)定，并附加了和動產(chǎn)類似的條件加以判斷，是對第三人利益的忽視，對國家權(quán)力的公信力的減損。

（二）動產(chǎn)與不動產(chǎn)統(tǒng)一規(guī)定善意取得的不妥

我國物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的兩者構(gòu)成要件幾乎相同，這種立法雖方便，但在實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)差異顯著。僅以善意的判斷為例，受讓人通過查閱不動產(chǎn)登記簿得知處分人確實(shí)為登記記載的權(quán)利人，一般即可足夠的認(rèn)為其是善意的，這是國家公信力的輔助結(jié)果。而動產(chǎn)由于以占有方式的不準(zhǔn)確性，受讓人通常不得僅以占有為由主張善意，還必須輔助以交易時間、場所、當(dāng)事人之間的關(guān)系等要素。

（三）我國不動產(chǎn)善意取得制度的完善

我國規(guī)定不動產(chǎn)善意取得制度，目的在于緩解因不動產(chǎn)登記制度的不完善帶來的不利。我國土地登記制度混亂，尤其在農(nóng)村地區(qū)物權(quán)變動不登記更是常態(tài)。物權(quán)法中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定便是例證，第一百二十七條規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。這是物權(quán)登記生效針對現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)之舉。鑒于目前我國不動產(chǎn)登記的不準(zhǔn)確，若按照物權(quán)法第十六、十七條的規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行不動產(chǎn)登記薄的公信力，則原權(quán)利人的利益將受到重大損害，有損于社會的公平正義。

但嚴(yán)格說來，經(jīng)國家實(shí)質(zhì)審查確認(rèn)的物權(quán)應(yīng)當(dāng)被賦予優(yōu)先證明的效力，對信賴登記簿的善意第三人法律應(yīng)當(dāng)予以全面保護(hù)，不必附件動產(chǎn)善意取得中的諸多要件，以此充分保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)國家的公信力，乃是物權(quán)公示公信的應(yīng)有之意。并且，這并不會導(dǎo)致對真正權(quán)利人利益的無視，其可采用變更登記、異議登記的手段維護(hù)自己的合法利益。另外登記簿公信力原則的適用也應(yīng)滿足必要的條件，決不會保護(hù)惡意第三人。

我國理論界關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度與不動產(chǎn)登記薄公信力的爭論也許忽視了真正導(dǎo)致爭論的現(xiàn)實(shí)因素即不動產(chǎn)登記薄的不完善。目前的重點(diǎn)應(yīng)是加強(qiáng)政府對不動產(chǎn)登記的管理，提高登記的準(zhǔn)確性，這不但有利于加強(qiáng)對真正權(quán)利人和善意第三人的保護(hù)，并且對國家掌握土地這種稀缺資源的準(zhǔn)確信息和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展也提供了制度保障。當(dāng)下，國務(wù)院正在研究制定《不動產(chǎn)登記條例》，這對于落實(shí)《物權(quán)法》的規(guī)定無疑是重大進(jìn)步。在我國建立起完善的不動產(chǎn)登記制度后，應(yīng)當(dāng)借鑒德國立法，采行登記薄公信力制度，對動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩種本質(zhì)不同的物分別加以保護(hù)，即形成我國動產(chǎn)適用善意取得，不動產(chǎn)適用公信力原則的區(qū)分保護(hù)模式。

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