論負面清單時代中國投資管理體制轉型的法治對策

曾文革，白玉

(重慶大學法學院，重慶400044)

摘要:在當今世界國際投資自由化的潮流之下，中國投資管理體制向以負面清單管理模式為特征的新體制轉型有其經濟、政治、法律方面的動因。通過對上海自貿區(qū)法治實踐的研究、分析和總結，未來中國投資管理體制轉型的法治對策包括:轉型需借鑒國際經驗、堅持國家立法并鼓勵地方先行先試、完善監(jiān)管頂層設計、創(chuàng)新投資爭端解決機制、提升國家治理法治化水平。

關鍵詞:負面清單;投資管理體制;上海自貿區(qū);法治對策

中圖分類號:D922. 295

文章編號:1008-5831(2015)05-0134-07

doi:10.11835/j.issn.1008－5831.2015.05.018歡迎按以下格式引用:曾文革，白玉.論負面清單時代中國投資管理體制轉型的法治對策［J］.重慶大學學報:社會科學版，2015(5):134－140.Citation Format:ZENG Wenge，BAI Yu.Legal countermeasures on the transition of China’s investment management system in the era of negative listings［J］.Journal of Chongqing University:Social Science Edition，2015(5):134－140.

基金項目:國家社會科學基金一般項目“我國農業(yè)貿易生態(tài)化轉型的法律保障研究”(12BFX143);中央高?；究蒲袠I(yè)務費科研專項“中國—東盟自由貿易區(qū)農業(yè)貿易法律問題研究”(CDJSK11004)

作者簡介:曾文革(1966－)，男，重慶人，重慶大學法學院教授，博士研究生導師，主要從事經濟法、國際經濟法和環(huán)境與資源保護法研究;白玉(1976－)，女，重慶墊江人，重慶大學法學院博士研究生，重慶工商大學財政金融學院教師，主要從事經濟法、國際經濟法、環(huán)境與資源保護法研究。

文獻標志碼:A

修回日期:2015－03－23

①“負面清單”是英文Negative listings的直譯，也可翻譯為“否定清單”、“負面列表”、“否定列表”，簡單地說是一個國家禁止外資進入或限定外資比例的行業(yè)清單。“負面清單”是個俗稱，在國際投資協(xié)定中通常是“不符措施”的代稱，即在外資市場準入階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。

當今世界國際投資自由化的趨勢日益明顯，外資準入管理模式由正面清單管理模式轉變?yōu)樨撁媲鍐微俟芾砟Ｊ郊词沁@一趨勢的重要標志。中國上海自由貿易試驗區(qū)(下稱上海自貿區(qū))自2013年設立伊始，就積極探索建立負面清單模式管理外資準入。山東濰坊市、四川成都市等地也陸續(xù)跟進試行負面清單管理模式，并推出了同時適用于內外資管理的本地負面清單，中國投資的負面清單時代已悄然來臨。

上海自貿區(qū)設立之前中國對外資一直采用正面清單模式進行管理:國家以正面列舉的方式，列示國家對外開放的部門和程度，清單之外是保留范圍;負面清單模式下，國家以清單來保留采取特殊管理措施的投資領域，此外的行業(yè)外資可以充分自由進入。上海自貿區(qū)投資管理模式由“正”轉“負”須以法律為動力，因為“經濟體制改革，都應通過一定的法律程序，在必要時，還須制定專門的法律或法規(guī)。同時，新的經濟體制又需要通過一定的法律形式使之規(guī)范化、法律化，從而有助于它的普遍推行和確立”［1］。建立負面清單投資管理模式是中國的首次嘗試，總結其經驗得失，有助于為中國投資管理體制的轉型提供法治對策。

一、中國投資管理體制轉型的動因

中國投資管理體制的轉型是中國融入國際投資自由化、擴大開放、深化行政審批制度改革的需要，也是中國正在建設中的社會主義市場經濟法治精神的內在需求。

(一)國際投資新秩序的外在壓力

外資的國民待遇可以體現(xiàn)在準入、經營和法律救濟這三個階段，負面清單的投資管理模式正是準入階段國民待遇的具體措施?！半S著WTO紅利的逐漸消退與WTO多邊貿易體制的日益‘邊緣化’，服務貿易和投資協(xié)定成為新一輪國際貿易談判和規(guī)則制定的核心內容，國際貿易投資規(guī)則也以運用負面清單管理模式為趨勢”［2］。國際上最早采用負面清單管理模式的美國堅持在這一模式的基礎上進行國家間的雙邊投資協(xié)定談判，并已成功地和40多個國家簽署了投資協(xié)定。以美國為代表的西方國家正以負面清單為前提加緊進行TPP(泛太平洋自由貿易協(xié)定)、TTIP(泛大西洋貿易和投資伙伴協(xié)定)等各種雙邊、多邊貿易投資協(xié)定談判，建立國際投資新秩序。這些協(xié)定一旦簽署，對國際投資形勢會產生巨大影響，將極大地推動美國主導制定的投資新規(guī)則成為國際投資新秩序。為了與國際投資規(guī)則接軌，避免被國際投資談判邊緣化，有效吸引和利用國際投資，參與國際投資新秩序建設，中國需要以負面清單模式為目標推進投資管理體制的轉型。

(二)國內行政審批制度改革的有力驅動

從經濟體制上看，中國正處于向完善的社會主義市場經濟體制轉型的關鍵時期。新的政策背景下，國內經濟體制的改革目標是充分發(fā)揮企業(yè)的主體活力，讓市場配置資源發(fā)揮更大的作用，完善社會主義市場經濟體制［2］。采用負面清單管理模式的投資管理體制將是中國完善的市場經濟體制的有機組成部分。中國正大力推進的行政審批制度改革是賦予企業(yè)更多自由、提升企業(yè)活力、增強市場在資源配置中的作用的有效途徑。負面清單管理模式下投資的“審批制”改為“備案制”要求政府進行行政審批制度改革，盡可能地取消不必要的審批項目，給予市場主體更多自由。行政審批制度改革通過政治體制改革的方式促進經濟體制改革，為負面清單管理模式的建立提供支撐，有力地推進投資管理體制的轉型。

(三)市場經濟法治精神的內在需求

“市場經濟所需要的法律必須具備確認和保護經濟主體獨立自主的平等地位、人格的能力，確保主體私人利益，充分有效地制止和排除對主體利益的侵害并予以切實的利益補償和救濟”［4］3。中國正處于建設社會主義市場經濟的關鍵時期，“平等”和“自由”是以民商法為核心的市場經濟的基本價值追求。負面清單管理模式擴大外資開放，在更多的領域給予外商平等權利，正是對市場經濟需要的“平等”和“自由”的保障。通過給予外資更多的“平等”和“自由”，負面清單管理模式力圖實現(xiàn)投資效益的最大化，但這并不能以犧牲國內的產業(yè)安全和經濟安全為代價。迄今為止，包括發(fā)達國家在內，還沒有哪一個國家允許外資無條件地自由進入［4］。

中國曾經過度重視投資效益而不恰當?shù)亟o予了外資超國民待遇，也曾經因為過分擔心國內的經濟安全，而在一些領域限制了外資進入，打擊了外商投資的熱情。除了盡可能彰顯“平等”和“自由”之外，負面清單管理模式還通過制定負面清單和保留自由裁量權兼顧投資的“效益”和“安全”。負面清單管理模式是市場經濟高度發(fā)達的產物，這一模式的諸多法律需求都高度體現(xiàn)出其蘊含的法治精神，而其中最重要的“平等”、“自由”、“效益”、“安全”的法治精神也符合中國正在進行的法治創(chuàng)新和政治經濟改革的需要。

二、上海自貿區(qū)負面清單管理模式建設的法治實踐

上海自貿區(qū)建立至今，通過立法、執(zhí)法和司法實踐，致力于負面清單投資管理模式建設的先行先試，成績顯著但卻仍未完全實現(xiàn)國家的戰(zhàn)略意圖和既定目標［5］。

(一)負面清單管理模式建設的法治成就

上海自貿區(qū)確立了放寬外資準入的理念，并將這一理念通過立法活動固化，化解了負面清單管理模式與原有的正面清單模式的法治沖突，頒布了負面清單管理模式的有關法律文件，且制定了相應的配套措施。

1.確立了放寬外資準入的理念

負面清單管理模式的核心就是放寬外資準入，這一點從上海自貿區(qū)成立至今的有關法律文件中已經反復得到了確認。首先，上海自貿區(qū)設立的指導文件《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)總體方案》要求試行負面清單管理模式、擴大外資開放。上海市政府緊接著出臺的《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)管理辦法》宣布在自貿區(qū)實施外商投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，并相繼推出了兩版《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》，(以下簡稱《負面清單》)。2014年8月1日開始實施的綜合性自貿區(qū)建設基本法《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)條例》更以地方法規(guī)的形式確定了負面清單管理模式是自貿區(qū)投資管理體制的重要組成部分。雖然上海自貿區(qū)負面清單的內容仍需進一步修改和刪減，清單實施的效果

也仍未盡如人意，但毋庸置疑的是這一系列立法確立了放寬外資準入的理念。

2.化解了兩種管理模式間的法治沖突

正面清單模式以行政審批為基本的投資監(jiān)管方法，而負面清單模式卻要求多數(shù)投資只采用投資備案制。為化解因投資準入規(guī)則不同而引起的法治沖突，全國人大常委會通過《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)暫時調整實施有關法律規(guī)定的行政審批的決定》授以上海自貿區(qū)法律適用上的豁免權，暫時停止適用原有的外資行政審批方面的有關法律規(guī)定。地方法制針對這一豁免進行了對接，按照上海市人大常委會通過的《關于在中國(上海)自由貿易區(qū)暫時調整實施本市有關地方性法規(guī)規(guī)定》的精神:《上海市外商投資企業(yè)審批條例》不再適用于負面清單之外的外資項目。中央和地方兩級的法律調整為上海自貿區(qū)建立負面清單管理模式化解了法治沖突，鋪平了外商投資監(jiān)管從審批制到備案制的道路。

3.初步建立了負面清單管理模式的配套措施

為推進負面清單管理模式的落地，各級政府部門出臺了許多文件，建立海關監(jiān)管、外資設立登記、投資備案管理、金融稅收支持、投資爭端解決辦法等方面的配套措施，例如:《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)投資項目備案管理辦法》、《上海海關關于在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)內實施境外入區(qū)貨物“先進區(qū)、后報關”作業(yè)模式的公告》、《司法部關于同意在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)探索密切中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制試點工作方案的批復》②文中法治成就部分的法律文件主要來自上海自貿試驗區(qū)官方網站。等。在立法推動之下，自貿區(qū)成立至今，投資配套措施建設成效明顯。海關監(jiān)管方面基本實現(xiàn)了“一線放開、二線管住”。投資服務的效率大大提高，真正建立了“一口受理”的工作機制，注冊一家企業(yè)的時間大大縮短，企業(yè)完成備案的時間甚至只需半個小時。自貿區(qū)大力推動稅收創(chuàng)新，推出較有國際競爭力的多種資產重組行為的稅收政策。投資爭端解決機制建設方面，自貿區(qū)法庭、仲裁院和民間爭端解決機構相繼設立，較為有效地幫助企業(yè)解決負面清單模式下的投資爭議。

(二)負面清單管理模式建設的法治缺陷

上海自貿區(qū)負面清單管理模式建設一方面在法治上的先行先試方面為中國投資管理體制的轉型提供了可推廣、可復制的經驗;另一方面，這一法治實踐的過程也暴露出外資開放的觀念不夠深化、基本法律缺位、政府與市場界限不清、投資監(jiān)管頂層設計不足、配套措施建設進展緩慢等問題。

1.外資開放的投資理念尚未深化

擴大對外資的開放是負面清單管理模式的基本特征，而從目前上海市政府頒布的兩版《負面清單》來看，擴大外資開放的理念還沒有得到深化。管理措施多達190條的2013年版《負面清單》內容上無限接近《外商投資產業(yè)指導目錄》，是一個在目錄分類、編排上進行了部分調整的正面清單的翻版。2013版《負面清單》除幾乎全部吸收指導目錄的禁止、限制產業(yè)外，還增加了指導目錄沒有的產業(yè)作為禁止或限制外商投資的領域，如指導目錄中沒有禁止或限制的文物拍賣、游戲運營等服務。更令人失望的是備受期待的銀行、信托公司、保險公司等部門原有的限制沒有得到突破，金融業(yè)開放遠不止一步之遙。

《負面清單》2014版整體相較2013版而言開放度有了較大提高，特別是管理措施從2013年的190條減少為139條。2014版按照國際慣例將農業(yè)、采礦業(yè)、金融服務業(yè)等涉及資源、民生和國家安全的領域以及中藥、手工藝品等中國傳統(tǒng)產業(yè)領域繼續(xù)保留為需采取特別管理措施的領域，這符合國際通行做法。但其對金融業(yè)、教育、醫(yī)療和汽車等行業(yè)的限制仍落后于時代發(fā)展，違背建立負面清單管理模式的初衷，需要繼續(xù)減負，盡快推出開放理念更為深化的2015版。

2.投資管理模式基本法律缺位

上海自貿區(qū)負面清單管理模式雖看似具備了法制基礎，但存在外資準入管理規(guī)定上的基本法律缺位的問題。中國的外資法律體系中法律位階的外資三法、《公司法》中都沒有負面清單管理模式的任何規(guī)定，這勢必引發(fā)如下沖突:第一，上海經驗的推廣遭遇法制壁壘。雖然國家采取暫停外資準入的有關行政審批條款在上海自貿區(qū)適用的權宜做法化解了兩種準入模式之間的法制沖突，但是，從立法方式上看《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)暫時調整實施有關法律規(guī)定的行政審批的決定》(以下簡稱《決定》)是一對一的立法方式的產物，這樣的立法方式既不經濟，也不具有可持續(xù)性。從內容上看《決定》中規(guī)定的行政審批調整的時間為3年，3年之后上海自貿區(qū)保持調整還是恢復審批卻含糊不清。基本法律的缺位不僅

讓上海自貿區(qū)未來的深化改革缺乏明確的指引，更是中國其他地方建立負面清單管理模式的制度障礙。第二，中央和地方之間立法權配置失衡。在現(xiàn)行外資三法沒有負面清單管理模式的內容之下，上海市政府通過地方立法先后編制了2013版和2014版的《負面清單》。從法律位階上看，《負面清單》是政府規(guī)章，那這項涉及國家基本民事制度的立法似乎已經侵犯了中央專屬立法權。地方立法先行先試的邊界何在?未來其他地區(qū)的負面清單的內容仍由地方先行先試自行編制，還是由中央統(tǒng)一制定國家版的負面清單?現(xiàn)行的外資法律體系均不能作答。

3.政府行為與市場行為的邊界難以厘清

“負面清單模式給予市場主體更寬廣的權利空間，對以行政權力為重心的現(xiàn)有管理模式發(fā)起挑戰(zhàn)，明確要求厘清政府行為與市場行為的界限”［6］。這一模式之下，政府行為與市場行為的分界線從理論上講就應是負面清單，清單之內的投資項目屬于政府運用行政權力進行審批的范圍;清單之外的領域禁止政府插足，由投資者根據(jù)市場規(guī)律來自主決定是否進行投資，由市場來對社會資源進行配置。事實上所謂“法無禁止即自由”中的“法”不僅僅指的是負面清單。負面清單不管是從法律位階上還是從內容上看都無法單獨承擔起劃清政府與市場界限的重任，上海自貿區(qū)的實踐也印證了這點。第一，從《負面清單》性質上看它是上海市的政府規(guī)章，其法律位階并不高，某些投資項目就算不屬于負面清單范圍，也有可能因為違反了上位法，如中國的《行政許可法》、外資三法或國務院行政法規(guī)的規(guī)定仍不能享受投資準入的國民待遇。比如中國《礦產資源法》、《藥品管理法》等有關法律及其實施條例就規(guī)定:礦產資源開采、藥品的生產和經營即使是內資企業(yè)也有市場準入限制和審批問題，遑論外資。第二，從內容上看，自貿區(qū)兩版《負面清單》是《外商投資產業(yè)指導目錄》和其他部門規(guī)章中的外資準入管理規(guī)定混合而成，許多條款內容本就模糊不清，又加之其中所謂“兜底條款”的例外性存在，政府還可以以保護國家安全和社會安全為由行使自由裁量權來決定某項外資項目能否享有國民待遇。在目前的立法現(xiàn)狀下，政府行為與市場行為之間的界限難以涇渭分明，政府的權力之手容易越界，觸及本應由市場來自主調節(jié)的領域。

4.投資監(jiān)管頂層設計不足

對外資開放度的提升需配套更加嚴格的過程監(jiān)管，但上海自貿區(qū)投資監(jiān)管頂層設計明顯不足。具體表現(xiàn)為:第一，投資審批權力正當性存疑。按立法精神，負面清單目錄涉及的投資項目仍將接受行政審批。因為全國統(tǒng)一的法律層面沒有針對負面清單投資審批權力劃分的立法，自貿區(qū)只能根據(jù)《上海市外商投資企業(yè)審批條例》的規(guī)定將自貿區(qū)外資投資的審批權限分為上海市和國務院部委這兩級。其具體的劃分標準是《外商投資項目核準和備案管理辦法》、《政府核準的投資項目目錄(2014年本)》和《外商投資產業(yè)指導目錄》中的有關規(guī)定。負面清單模式下的外資審批仍然沿用正面清單模式之下的投資審批權力劃分標準，審批權力的合法性和合理性存疑。第二，投資審查權力錯配。上海自貿區(qū)負面清單中所謂的“兜底條款”包括了外商投資安全審查、反壟斷審查的內容。這樣如此重大、復雜、敏感、牽涉面廣的事項本應由中央政府承擔，但卻由上海自貿區(qū)在負面清單立法中授予了自己，這會在實際操作中造成巨大的法律適用困難。第三，投資監(jiān)管部門職責交叉、難以統(tǒng)籌。由于欠缺負面清單管理上的全局性總攬部門，現(xiàn)有立法規(guī)定的投資管理機構——自貿區(qū)管委會，在協(xié)調國務院各部委和上海市各部門投資管理方面力不從心，外資全程監(jiān)管障礙重重。

5.配套措施建設進展緩慢

負面清單管理模式的配套措施建設滯后于外資開放的需要。第一，與備案制配套的管理措施缺乏。上海自貿區(qū)確定了審批轉備案的新規(guī)則，但《公司法》的相關規(guī)定、投資進入之后的企業(yè)設置、運營、退出等方面的具體措施并沒有及時跟進修改。第二，金融制度創(chuàng)新不足。“金融業(yè)要發(fā)展，風險肯定存在，不能因為有風險就不發(fā)展，我們要做的是將風險降到最低，效益提到最高”［7］。目前上海自貿區(qū)總體改革方案中要求的幾條含金量有限的金融方面的開放和創(chuàng)新仍未完全實現(xiàn)，無法滿足負面清單管理模式的需求。第三，投資爭端解決機制功能不強?，F(xiàn)有的自貿區(qū)法庭、仲裁庭和民間仲裁機構無法為某些類型的投資爭議提供充分有效的解決爭議的途徑。例如:當外國投資者對某項投資的備案行為有爭議時，民間仲裁機構難有作為，中國暫時還不能由ICSID(國際投資爭端解決中心)解決爭議，備案行為的可訴性還未得到確認，此類型的投資爭議的解決仍是難題。

上述法治實踐的缺陷，導致了負面清單管理模式內容推進的乏力。中國投資管理體制的轉型既是學習

上海經驗的過程，也是解決上海問題的法治改革過程。

三、中國投資管理體制轉型的未來法治對策

結合上海自貿區(qū)法治實踐中暴露出來的問題，中國投資管理體制轉型的未來法治對策集中在國際經驗借鑒、完善全國性立法、鼓勵地方先行先試、完善投資監(jiān)管頂層設計、創(chuàng)新投資爭端解決機制、提升國家治理法治化水平這幾個方面。

(一)借鑒國際經驗

中國投資管理體制的轉型必須借鑒國際經驗。這是基于以下幾個方面的考量:第一，負面清單管理模式已逐漸成為外資準入的國際潮流，是中國今后與許多國家進行投資協(xié)定談判的前提，只有更好地與其他國家在負面清單管理模式建設上達成共識，才能更好地參與國際投資新秩序的建設。例如，“中國目前正在與南非磋商自由貿易協(xié)定，而南非是一個已經與美國、歐盟等簽訂了高標準協(xié)議的國家，如果中國不能在短期內探索出可以被美國等發(fā)達國家認可的準入前國民待遇和負面清單，中國與其他國家展開的雙邊貿易談判也可能會因此而停步”［8］。第二，上海自貿區(qū)負面清單開放力度不足、兜底條款用語含糊等諸多缺陷都可以從其他國家的負面清單立法中找到學習的依據(jù)，將運用這一模式比較成熟的國家的先進經驗引入中國，編制適合中國國情、投資自由度適宜的負面清單并設計出科學高效的配套措施。例如:在負面清單編制方面，美國重視國內關鍵基礎設施的保護，將某些確定的關鍵行業(yè)列為外資準入的負面清單，并隨著經濟發(fā)展和對外依賴程度的提升對基礎性行業(yè)作出調整。在外資的監(jiān)管方面，迪拜和卡塔爾都組建了國際性監(jiān)管團隊，提高監(jiān)管的國際性和透明度，最大限度地防范風險。第三，東道國和投資國之間對負面清單的內容會難以避免地出現(xiàn)理解上的分歧，如果我們能積極主動參與以負面清單投資管理模式為前提的國際投資雙邊投資和多邊投資協(xié)定的談判，更好地掌握負面清單模式的管理規(guī)則，一方面能避免爭端的產生，另一方面在爭端產生的時候能有效地利用國際投資規(guī)則化解爭端。

(二)完善全國性立法

投資管理體制的轉型是國家方略，是劃時代的大事，是國家法制和經濟體制的改革，需要由國家層面來推動，不能完全依賴各地的自發(fā)改革來進行。中國投資法制改革首先要做的是彌補負面清單管理模式基本法律缺位的缺陷，用國家立法確立這一模式的法律地位。具體而言就是以負面清單管理模式為中心修改中國三資法、《公司法》、《破產法》等法律及其實施條例、細則中的有關外資公司設立、項目的運作、公司的退出等方面的規(guī)定。這既適應了負面清單管理模式的要求，也克服了上海自貿區(qū)實踐中一對一授權的立法缺陷，讓負面清單管理模式的基本規(guī)則體系效力層級更高、穩(wěn)定性更好。法律修改中須明確如下問題:第一，“法無禁止即自由”中的“法”，不僅是負面清單，而且還是包括中國外資三法、《合同法》、《公司法》、負面清單等法律法規(guī)在內的外資法律規(guī)范體系。第二，負面清單分為國家版和地方版，國家版負面清單由全國人民代表大會及其常務委員會依嚴格的程序制定、修改。第三，國家發(fā)改委為中國負面清單投資管理的總協(xié)調機構。第五，盡量縮小國家版負面清單兜底條款的范圍，避免因為兜底條款用語寬泛而賦予政府過大的自由裁量權。第四，合理配置各級政府之間的投資審批權力。建議將來國家版負面清單中編制一份權力清單作為附件，根據(jù)投資產業(yè)的性質和規(guī)模確定審批的政府和部門。

(三)鼓勵地方先行先試

從實踐情況看以地方先行先試推動國家投資管理體制轉型是中國正在行進的基本路徑。繼上海自貿區(qū)出臺了自己的負面清單之后，中國不少地方都在探索自己的負面清單。如山東濰坊市濱海區(qū)率先同時出臺了負面清單、權力清單、服務清單;四川成都市推出外資與內資的準入負面清單……其他許多地方都正在醞釀自己的負面清單，不少地方比上海自貿區(qū)走得更遠，制定了分別適用于外資和內資的負面清單。

“尊重地方人民的公意，依地方法律，以及伴同中央法律來有效地治理地方;絕大多數(shù)涉及地方人民切身利益的事項，都已經由地方人民的代表來決定處理的規(guī)則，并由其監(jiān)督地方行政機關或司法機關來執(zhí)行，而非由遠在中央的機關來決定之;更能夠獲得民主的好處以及獲得民心而不至于產生對中央的怨懟后果”［9］。對負面清單管理模式的探索，與當?shù)氐睦嫦⑾⑾嚓P，地方最了解地方對外資的需求，也最明確自身能夠接受的開放程度。由地方編制當?shù)氐呢撁媲鍐尉哂泻侠硇裕珣粤⒎ǖ燃壿^高的地方法規(guī)的形式來進行，相對更穩(wěn)定的地方法規(guī)可以在一定程度上打消過度修改負面清單給外商投資帶來的關于政策持久性的困擾。

在各地先行先試的基礎上應盡早推出國家版的負面清單，這是中國與其他國家進行雙邊多邊投資談判的基礎。國家版負面清單的早日出臺也能消除外商面對中國各地版本眾多、內容各異的負面清單時的無所適從。2014年7月，國務院出臺文件要求由國家發(fā)改委和商務部牽頭負責編制相對統(tǒng)一的國家版負面清單，地方可以申請個別調整清單內容。美中不足的是，國務院的文件沒有明確最終的國家版負面清單是何種位階的法律文件。筆者建議如前所述將國家版負面清單納入修改后的外資三法，提高其立法位階和效力層級，增強其穩(wěn)定性。在幾年的過渡期之后，讓《外商投資產業(yè)指導目錄》等與正面清單管理模式配套的文件退出歷史舞臺，建成真正的負面清單管理模式。

(四)完善投資監(jiān)管頂層設計

投資監(jiān)管頂層設計可依如下幾點加以完善:第一，調整監(jiān)管機構和崗位。隨著政府監(jiān)管重心從“事前”向“事中和事后”的轉移，其監(jiān)管部門的機構也應進行調整。一方面“審批制”轉為“備案制”，必然引發(fā)原有的審批機構精簡。另一方面，監(jiān)管重心的后移需要在信息搜集和評估類工作、各類服務平臺的建設、負面清單糾紛解決方面增加機構和新崗位。第二，設置新的綜合監(jiān)管部門。負面清單管理模式需要國土、建設、房管、環(huán)保、民防、勞動保障、知識產權、食藥監(jiān)、統(tǒng)計等各部門分工配合、協(xié)同合作管理投資，還要增加渠道，讓各種類型社會組織參與到監(jiān)管之中。可以效法上海自貿區(qū)，在自貿區(qū)管委會之下，設置綜合監(jiān)管和執(zhí)法局，統(tǒng)籌和協(xié)調各部門的工作，多元共治、協(xié)調監(jiān)管。第三，強化過程監(jiān)管，重視監(jiān)管協(xié)作機制建設。上海自貿區(qū)在2014年初提出的六大過程監(jiān)管機制就是投資過程協(xié)作監(jiān)管的很好范例，值得推廣。

(五)創(chuàng)新投資爭端解決機制

創(chuàng)新爭端解決機制，要在上海自貿區(qū)實踐的基礎上，繼續(xù)進行以下幾個方面的努力:第一，考慮引入國際投資仲裁制度。負面清單投資管理規(guī)則是國際社會高度認可的投資規(guī)則，需要以國際化的爭議解決規(guī)則來配套。在中國國內經濟實力增強和外資法律體系較為完備的情況下，可以考慮引入國際投資仲裁制度，讓外資糾紛能在ICSID之下得到解決，為外資的準入提供更多的信心。第二，明確投資備案行為的可訴性。早日明確投資備案行為可訴性有助于拓寬解決投資爭議的渠道。從上海自貿區(qū)的實踐來看，“要用司法途徑探索投資準入備案行為的可訴性，給因政府行政行為受到不利影響的法人和其他組織提供救濟的機會，及時糾正不合法或不合理的行政行為”［10］。第三，創(chuàng)設特殊的爭端解決方式。爭端解決機制也需要創(chuàng)新，某些時候，可以結合負面清單管理模式的特點，先行先試，創(chuàng)設特殊的爭端解決方式，與現(xiàn)有的各種民間的、官方的解決機制相結合解決投資糾紛。

(六)提升國家治理法治化水平

建立負面清單投資管理模式對中國的法治變革提出了新的要求，同時也為國家治理的法治化水平提升提供了契機。“歷史的經驗告訴我們如果不用法治的思維和法治的方式對待政府職能的轉變和經濟體制的改革，所有的努力都會前功盡棄。政府職能轉變來，還可以再轉變去;審批事項減下來，還可以再增加上去”［11］12。在投資管理體制轉型過程中，中國可通過以下方式提升國家法治化水平:第一，促進中國外資法律體系的修改和完善。投資法制的建設是國家投資管理體制轉型的重要立法活動，需要完善和修改以三資法為核心的投資法制，奠定負面清單管理模式的基本法制基礎。為推進配套設施建設，也需修改《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《海關法》等一批法律并出臺各種部門規(guī)章和政府規(guī)章。第二，繁榮中國的民商事法律。負面清單管理模式是私法自治在市場經濟中最典型的表現(xiàn)形式?！胺ú唤辜醋杂伞痹瓌t下法律價值取向由“義務本位”轉為“權利本位”，彰顯市場主體的權利。投資管理體制轉型的過程應該是給予市場主體更多自由，提高民眾權利意識，培育權利文化，使中國民商事法律得以繁榮的過程。第三，提升中國的行政法治水平。投資行政審批制度改革對負面清單管理模式建設至關重要。在“政府全能權力退卻的過程中，各級政府主體經常出現(xiàn)對自己的改革目標不明確，對自己管理的邊界、職能范圍權力大小的配置不明晰的情況”［12］。唯有完善和修改中國的《行政法》、《行政許可法》，依法推動行政審批制度改革，建立有限政府、法治政府，才能增強國家治國理政的能力。

四、結語

投資管理體制的轉型是新形勢下的必然選擇，從上海自貿區(qū)實踐經驗的得失出發(fā)提出法治對策有助于新的投資管理體制的早日建立。負面清單管理模式是一種全新的經濟監(jiān)管方式，它的影響已超越了投資范圍，進入整個經濟領域。負面清單投資管理模式既是經濟體制的有機構成，也是一種科學的管理方法和治

國理政的重要方式。我們應以投資管理體制轉型為基礎，擴大外資的對外開放，同時將負面清單管理模式應用于多個領域，切實推動中國的政治經濟體制改革。

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Legal countermeasures on the transition of China’s

investment management system in the era of negative listingsZENG Wenge，BAI Yu

(School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China)

Abstract:In the trend of todays worlds international investment liberalization，the transition of Chinas investment management system transforms to a new system in which there is an investment management mode of negative listings.Through the research，by analyzing and summarizing Shanghai Free Trade Zones legal practice of setting up the investment management mode of negative listings，the future legal countermeasures of the transition should include learning from international experiences，perfecting the national legislation and encouraging local pilot，perfecting the top-level design of investment supervision，innovating investment dispute-settlement mechanism，enhancing the level of national governance by law.

Key words:negative listings;investment management system;legal countermeasures;Shanghai Free Trade Zone

(責任編輯胡志平)