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評論

法院對醫(yī)務人員過失判斷依據(jù)之辨析——以《侵權責任法》施行以來相關判決為主要考察對象

竇海陽

(中國社會科學院法學研究所，北京100720)

摘要:法院在判斷醫(yī)務人員過失時對相關依據(jù)的適用多有偏差，實踐中的結果常常與理論中的預設相左。因此，應妥當適用相關依據(jù):醫(yī)療常規(guī)和法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關診療規(guī)范，不得僅以是否與之相符為由全然判定過失，其通用性規(guī)定可推定過失，但如行為符合患者利益可予推翻。鑒定意見限于提供法官裁判素材，不能做出過失鑒定。關于醫(yī)療水平，應確定與當事醫(yī)方條件相符的參照對象，并以個案情況確定其行為模式，即斟酌患者情況、診療行為的風險、收益、成本、發(fā)病概率及損害后果。然后將當事醫(yī)方的行為與之相比以判定過失?？傊瑢^失的判斷不僅要依據(jù)醫(yī)療常規(guī)、法律規(guī)范等通用性規(guī)定，更要考察個案的具體情況，沒有統(tǒng)一內容的模式可循。

關鍵詞:醫(yī)療損害責任;過失;理性人標準;司法判決

一、問題的提出

綜觀《侵權責任法》施行以來的判決，在判斷醫(yī)務人員過失的具體依據(jù)方面，法院一般會適用第55條的“說明義務”、第57條的“當時醫(yī)療水平”、第58條第1項的“法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”、第58條第2、3項的“病歷資料相關瑕疵”。在適用第54條一般規(guī)定時，“醫(yī)療常規(guī)”也常常見諸于相關判決之中。除此之外，醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)性也使得法官會倚重于醫(yī)療鑒定意見，特別是鑒定意見中的過失鑒定。

在這些依據(jù)中，需要辨析的是醫(yī)療水平、醫(yī)療常規(guī)、鑒定意見和法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，因為實踐中對它們的適用多有偏差，往往使得過失在實踐中的結果與理論中的預設相左。而這種情況其實反映了實踐中對一些深層次問題的忽視或者誤解，比如過失判斷標準是否有一致的具體內容可循，違反規(guī)范是否必然屬過失，過失判斷是價值性抑或事實性等等。因此有必要對這些依據(jù)進行辨析，考察它們能否承擔判斷醫(yī)務人員過失的任務以及其中所存在的問題，以此確定它們的真正作用并準確適用。

目前，我國學界的相關研究多集中于純理論的討論或國外案例的介紹，對我國司法實踐中的實際做法缺乏關注，因此所做出的研究成果難以針對性地解決實踐中的具體問題。而《侵權責任法》自2010年施行以來已近5年之久，法院在判斷醫(yī)務人員過失方面已積累了很多經驗，值得我們研究。只有加強此類研究，才能有針對性地解決實際中存在的問題?；谶@些考慮，本文主要考察《侵權責任法》施行以來的相關司法判決，在此基礎上提出解決此類問題的可行性建議。

二、判斷依據(jù)(1) :醫(yī)療水平

《侵權責任法》第57條規(guī)定了一個具體的判斷依據(jù)，即醫(yī)療水平。如果醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務，即屬過失。適用該依據(jù)能否準確判斷醫(yī)務人員的過失?這需要通過對其具體內容的考察方能確定。由于條文中“當時的醫(yī)療水平”這一表述較為抽象，也沒有進一步的具體界定，因此需要在適用第57條的相關案件判決中考察其內容。在可參考的判例中，筆者擇其典型予以解析。

(一)醫(yī)療水平的確定與當事醫(yī)方的客觀情況

“宗某與某鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償糾紛案”。法院認為，判斷未確診右側恥骨上支骨折的行為是否屬醫(yī)療過失，應與醫(yī)療機構的級別及其他條件相聯(lián)系。被告屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院，受醫(yī)療條件、資質等限制，無法據(jù)患者骨盆DR攝片(數(shù)字式X線攝片)發(fā)現(xiàn)右側恥骨上支異常。且被告已囑原告轉診上級醫(yī)院，原告于當天轉市某醫(yī)院就診，并未延誤。因此，被告已盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務(江蘇省溧陽市人民法院(2012)溧民初字第3077號民事判決)。

“王某等與鄭州某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”。被告對原告母親施行了腰椎后路切開復位椎管減壓植骨融合內固定術。術后病人被診斷出雙側股神經損傷，系手術中造成的。后患者無法恢復，遂自殺。法院認為，作為醫(yī)務人員，有義務具備同一或相似地區(qū)在相同條件下從業(yè)醫(yī)務人員所應具有的學識和技術，有義務保持同一或相似地區(qū)在相同條件下從業(yè)醫(yī)務人員在相同病例中的注意使用相應技術，有義務在實施技術或應用學識時保持合理的智慧并做出最佳判斷。被告作為三級綜合醫(yī)院，應具備同一地區(qū)的醫(yī)療水準，但在手術中未盡謹慎注意義務致患者損傷。同時對原告實施的手術也并非最先進的，而是最傳統(tǒng)的。盡管最傳統(tǒng)的手術方式并未被廢止，但在降低手術風險、治愈病患方面最先進的手術方式更有效果。因此被告未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務(河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2011)管民初字第1357號民事判決)。

上述案件說明了醫(yī)療水平的確定與當事醫(yī)方的客觀情況有關。第一個案件的被告是鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院，法院對醫(yī)療水平的判斷以鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院這一級別為基準，由于這類醫(yī)院限于設備、條件等因素都無法診治出該案的病情，因此認定已經超出當時醫(yī)療水平而判定被告不具有過失。第二個案件的被告是三級綜合醫(yī)院，法院判斷時的參照對象也就鎖定在該地區(qū)三級綜合類醫(yī)院這一級別，認為這類醫(yī)院具備實施病患手術的相應設備和醫(yī)務人員，可以完成上述手術，然而該案的醫(yī)務人員卻造成患者雙側股神經損傷的損害后果。因此，法院認定未達到當時醫(yī)療水平而判斷被告具有過失。

從上述判決可以看出，法院在適用醫(yī)療水平時對當事醫(yī)方的情況進行了考量。根據(jù)當事醫(yī)方所具有的級別、資質、所屬地區(qū)等客觀因素，把同一地區(qū)、同等級別的醫(yī)院、同類資質的醫(yī)務人員作為參照對象，將其視為醫(yī)療水平的代表。當事醫(yī)方的診療結果達到或者優(yōu)于該參照對象所達到的結果，方能符合當時的醫(yī)療水平。如果當事醫(yī)方在診療活動中產生了損害，而作為參照的同類醫(yī)務人員卻能夠避免類似損害的發(fā)生，那么即存在過失。①從《侵權責任法》第57條的起草背景來看，對醫(yī)方情況的考慮與理論中的觀點甚至立法意圖相悖。在《侵權責任法》第2、3稿草案中，該條均為兩款。其中第2款規(guī)定:判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素。對此，有人認為設置該款可能導致的后果是，在許多案件中醫(yī)療機構均可以當?shù)蒯t(yī)療水平低于當時醫(yī)療水平作為抗辯理由，否定診療活動中存在過失，最終使受損害的患者不能獲得賠償。于是該款被刪除。(參見:梁慧星．論侵權責任法中的醫(yī)療損害責任［J］．法商研究，2010，(6)．)但是，該觀點并未被司法機關采納。對于“醫(yī)療水平”的考量，除了反映在上述具體案件之中外，還體現(xiàn)在各地高級人民法院的指導意見中。如浙江省高級人民法院《關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見(試行)》(2010年7月1日)第1條規(guī)定醫(yī)療機構在診療活動中應盡到與當時的醫(yī)療技術水平相應的注意義務，未盡到該注意義務造成患者損害的，應認定醫(yī)療機構有過失。認定醫(yī)療機構有無違反注意義務，應適當考慮醫(yī)療機構的資質、醫(yī)務人員的知識、技能等相應專業(yè)、資質及地區(qū)差異等因素。

需指出的是，醫(yī)方所具有的級別、資質等情況指的是“醫(yī)療水平”層面的情況，而非“醫(yī)學水平”層面的情況。在不少判決中，法院適用第57條時沒有使用法條中的“醫(yī)療水平”，而是使用了“醫(yī)學水平”，這顯然是混淆了兩者的差別②比如:廣州市番禺區(qū)人民法院(2010)穗番法民一初字第2656號民事判決，廣州市中級人民法院(2012)穗中法民一終字第5464號民事判決，上海市靜安區(qū)人民法院(2010)靜民一(民)初字第1353號民事判決，上海市靜安區(qū)人民法院(2014)靜民一(民)初字第659號民事判決，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2012)烏中民五終字第117號民事判決，浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院(2010)嘉南民初字第2311號民事判決。:后者是指醫(yī)學學科在學術研究上的理論水平，其診療方法僅處于試驗階段，沒有經過確定性的驗證，在臨床中并沒有達成共識。而前者則是指在醫(yī)學水平之下、臨床實踐中所達到的水平，其診療方法被一般的同科醫(yī)生所認識，在臨床醫(yī)學界經過廣泛運用而獲得共識，具有臨床適用的可能性。對于兩者的差別，我國司法判決尚無實例對此作出明確區(qū)分性說明。③對此，我們可以參看日本的判例:“早產兒視網膜病變案”。早產兒出生后需在人工給氧的溫箱中生活一段時期，當時許多早產兒在溫箱中產生了視網膜病變，后發(fā)現(xiàn)與氧氣濃度較大有關。當時并無有效治療方法。醫(yī)學界提出了“光凝固療法”，但臨床對其安全性和有效性沒有定論。該案中的早產兒在保溫箱中發(fā)生視網膜病變，僅給予酸素治療，而沒有采取“光凝固療法”治療，后病情惡化而雙目失明。日本法院認為，醫(yī)生未能對當時已存在的“光凝固療法”及相關資訊向家屬說明，其違反義務、延遲轉院的行為具有過失。該判決在學界產生強烈反響:“光凝固療法”在當時尚未確立為有效治療方法，法院判決無疑是以當時醫(yī)學發(fā)展的“醫(yī)學水平”作為過失認定基礎，對醫(yī)方顯屬苛刻。后來，日本法院修正了標準，在高山日赤醫(yī)院早產兒視網膜病變的判決中廢棄了醫(yī)學水平的標準，指出在“光凝固療法”的安全性及療效未經確立前，醫(yī)生的義務應以“診療當時臨床醫(yī)學實踐上的醫(yī)療水準”為標準。(參見:陳聰富．醫(yī)療事故民事責任之過失判定［J］．政大法學評論，2012，(127)．)不過，上海市高級法院《醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》在第3條的說明中明確指出判斷時依據(jù)的是具體醫(yī)療行為發(fā)生時“臨床醫(yī)學實踐中的醫(yī)療水準”，而非醫(yī)學水平。④盡管該文件的發(fā)布早于《侵權責任法》，但現(xiàn)在依舊有效，在審判實踐中仍具有指導作用。

另外，還需考慮新型診療方法的問題。如果與當事醫(yī)方處于同等區(qū)域、具有相同級別的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員掌握了某種新型診療方法，而且在很大程度上已經具有穩(wěn)定的適用性，使得病患足以期待當事醫(yī)方具有該新型療法的知識，那么，無論該診療方法實際上在當事醫(yī)方是否固定地施行，該診療方法即被視為屬于當時醫(yī)療水平的范圍之內。在上述第二個案件中，被告醫(yī)院和醫(yī)生對實施先進手術可能并無足夠的經驗，但是這不妨礙醫(yī)療水平的確立。正如審判法院所言，他們“有義務具備同一地區(qū)或相似地區(qū)在相同條件下從業(yè)的醫(yī)務人員所應具有的學識和技術”，并針對病患的具體情況，采取適合的診療方法。在該案中，最先進的手術方法更適合病患的利益，而當事醫(yī)方卻選擇了最傳統(tǒng)的方法，因此未能達到醫(yī)療水平。

(二)醫(yī)療水平的確定與診療當時的具體情況

“楊某等與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”。原告之子在被告醫(yī)院洗胃時死亡。法院認為在對患兒洗胃時，應盡到較成年人更高的診療注意義務，對患兒采取左側臥位，盡量避免患兒誤吸液體，防止急性肺水腫或窒息。但被告未采取左側臥位，而將其平臥，頭向右側，未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務，存在過錯。⑤參見:湖南省綏寧縣人民法院(2011)綏民初字第209號民事判決。

“鄒某等與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”。醫(yī)生認為患者語塞、聲嘶癥狀是腦梗死所致并據(jù)此治療。后患者語塞好轉，但聲嘶未緩解，導致病情延誤。法院認為，雖腦梗死伴有聲嘶，但喉癌的癥狀也是聲嘶。盡管“一元論”和“多考慮常見病”等原則可解釋患者癥狀，但考慮患者是老年人，往往多病因并存，醫(yī)生診斷時應先排除預后不良的疾病和對機體有顯著影響并可致死致殘的疾病，如惡性腫瘤。根據(jù)臨床表現(xiàn)確定可疑診斷后，再用排除法作鑒別診斷。據(jù)此可認定醫(yī)生未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務。①參見:湖南省安鄉(xiāng)縣人民法院(2013)安民重字第5號民事判決。

“王某等與某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”。原告之子受傷至被告醫(yī)院就診，醫(yī)生未對傷口分析而簡單認為是普通摔傷，未做出正確診斷，致患兒因狂犬病發(fā)作而死。法院認為醫(yī)生應對傷口作分析，即患兒摔倒時，頭頂枕部不可能四點同時著地造成四處頭皮裂傷;若是摔傷，頭皮應是擦傷或因皮下淤血起包;根據(jù)患兒體重、身高及行走速度，若是摔倒，不可能產生如此大撞擊力以至于頭皮四處裂傷。同時，若是摔倒，顱骨及顱內必有損傷，但頭顱無畸形且顱內未見出血征象。結合患者家屬所述的“被狗追”情節(jié)，患兒外傷應是狗致傷，而非摔傷。醫(yī)生未基于常識作分析，沒有盡到審慎注意義務。因此，被告未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務而存在過錯。②參見:江蘇省南京市六合區(qū)人民法院(2012)六民初字第695號民事判決。

“陸某與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”。法院認為，血管腔內介入手術需盲視下在股動脈處穿刺，可致術后進行性滲血，造成假性動脈瘤而再次手術，所以該手術需與患者談話，詳細、明確地告知風險及術后預防措施。然而該案醫(yī)師雖對患者及家屬作了談話，但其內容過于格式化，解釋不夠詳盡，使他們對并發(fā)癥的發(fā)生只存于概念性理解，對并發(fā)癥的演進過程無從認知，以致患者在術后發(fā)生滲血形成假性動脈瘤的過程中醫(yī)患交流與銜接不足，造成并發(fā)癥且未能及時控制，因此被告未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務而存在過錯。③參見:上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐民一(民)初字第1028號民事判決。

此類判決說明了醫(yī)療水平的確定與診療當時的具體情況有關。在第一個案件中，患者是幼兒，針對患兒的特別情況，同類醫(yī)生會盡到更高的注意義務，采取區(qū)別于成年人而符合兒童生理結構的洗胃術。在第二個案件中，患者是有多病體質的老年人，醫(yī)生一般都會考慮其特殊情況，通過仔細排除各種可能，鑒別出真正的病因，而不會以“一元論”和“多考慮常見病”等原則性方法進行簡單判斷。第三個案件針對病癥的具體情況，依據(jù)醫(yī)生的基本常識，都會根據(jù)傷口的情況分析出具體病因，并采取適當?shù)脑\治措施，而不會不加甄別地簡單處理。第四個案件針對診療手段的特殊性，凡實施該手術的醫(yī)生都應當根據(jù)手術的特點詳盡地解釋說明風險，而不應格式化地交談。在這四個案件中，被告醫(yī)務人員都忽視了個案的具體情況，沒有審慎地進行具體診斷，采取了不符合具體情況的通用方法，而作為參照對象的與當事醫(yī)方同等級別和資質的醫(yī)務人員在同樣的情況下都會審慎地根據(jù)個案的具體情況作出準確判斷，從而避免損害結果的發(fā)生。因此，當事醫(yī)方具有過失。

從此類判決可以看出，醫(yī)療水平的確定還需要考慮診療當時的具體情況，包括病患的體質、病情的特征、診療手段的特殊性等。在確定了與當事醫(yī)方具有相當性的比較對象之后，應當注意，作為參照對象的同類醫(yī)方所盡到的注意義務在內容上并非完全一致，且沒有統(tǒng)一的模式可遵循，而是應依據(jù)診療當時的具體情況，以最符合病患利益為原則，合理謹慎地作出診斷和治療。那么，當事醫(yī)方也應當與其比較對象一樣，根據(jù)具體情況作出具體反應，唯需遵守的是勤謹?shù)乇M到注意義務。

不過，在實踐中，很多判決往往忽視了以個案的具體性去確定醫(yī)療水平而是以具有一般適用性的醫(yī)療常規(guī)來確定醫(yī)療水平。對此，我們可以看一則案例:

“吳某與某醫(yī)院的醫(yī)療損害賠償糾紛案”。吳某之子因發(fā)熱、抽搐、意識障礙等癥狀到被告醫(yī)院就診，但被告未查明病因，最終病情惡化而死亡。死因鑒定為結核性腦膜炎、支氣管肺炎伴左心衰竭。法院認為，原告吳某僅以患兒腦脊液檢查的兩項結果即“葡萄糖和氯化物下降”為依據(jù)，就認為可確診結核性腦膜炎，依據(jù)不足，因為根據(jù)醫(yī)學教材《兒科學(第7版)》，結核性腦膜炎“最可靠的診斷依據(jù)是腦脊液中查見結核桿菌”，腦脊液結核菌培養(yǎng)“是診斷結腦可靠的依據(jù)”，而在被告對患兒所做的腦脊液檢查中未找到該細菌。因此被告未作出結核性腦膜炎的診斷符合當時醫(yī)療水平，依據(jù)第57條的規(guī)定并不存在醫(yī)療過錯。①參見:南寧市中級人民法院(2012)南市民一終字第182號民事判決。

在該案中，法院所依據(jù)的《兒科學》是講授在兒童疾病臨床中已形成慣例的診斷和治療方法的通用著作，它描述的是對兒童病癥的通常表現(xiàn)形式及其一般性的治療方法，大多數(shù)醫(yī)務人員在臨床實踐中都會對其進行參考，屬于醫(yī)療常規(guī)。其中，該書所指出的“腦脊液中查見結核桿菌是最可靠的診斷依據(jù)”，僅僅是敘述了一般的、常見的情況。這里“最可靠的診斷依據(jù)”并沒有排除所有的診斷依據(jù)，在具體個案中完全可能存在特殊的情況，即依據(jù)其他因素也有可能診斷結核性腦膜炎。雖然不能如原告所主張的僅以患兒腦脊液檢查的兩項結果即“葡萄糖和氯化物下降”為依據(jù)就予以確診，但在排除該病情的存在方面，也應當全部排查完所有可能的情況之后，方能確定該病人未患有結核性腦膜炎。該案被告僅以對患者做了腦脊液檢查未找到該細菌為由斷定不存在上述病情，顯然只考慮了一般情況，并沒有盡到審慎地全面分析個案病情的注意義務，而對病情進行審慎分析的注意義務是同類醫(yī)生能夠盡到的。

該案法院在判定是否符合醫(yī)療水平時依據(jù)的是作為醫(yī)療常規(guī)的醫(yī)學教材，認為醫(yī)學教材中記載的通常診斷方法就是當時的醫(yī)療水平。顯然，這里并沒有將醫(yī)療水平與醫(yī)療常規(guī)區(qū)分開來。關于兩者的關系，我國法學理論上鮮有辨析，而在涉及兩者的判決中，也鮮見明確的闡釋。對此，我們可以看一下日本的相關判例。

原告7歲接受了闌尾切除手術。在做腰椎穿刺及麻醉后開始手術，醫(yī)師要求每5分鐘做一次血壓測量。手術中，原告休克，被告終止手術進行急救。后雖搶救成功，但原告無法恢復意識成為植物人。被告在訴訟中抗辯稱，根據(jù)當時的慣例，血壓為每5分鐘測量一次。原審法院據(jù)此認定被告不負過失責任。但最高法院否認了被告的抗辯，廢棄了原審判決，認為醫(yī)療水平是醫(yī)生注意義務的標準，應根據(jù)病情具體判斷，與醫(yī)生從事的醫(yī)療常規(guī)未必一致。醫(yī)生依據(jù)醫(yī)療常規(guī)記載的一般情況和方法所進行的醫(yī)療行為，不能都認為業(yè)已盡到醫(yī)療水平的注意義務。②參見:平成8年1月23日判決。民集50卷1號，第1頁;判時1571號，第57頁。(轉引自:陳聰富．醫(yī)療事故民事責任之過失判定［J］．政大法學評論，2012，(127)．)

在該案中，日本最高法院明確區(qū)分了醫(yī)療水平與醫(yī)療常規(guī)。對于醫(yī)療水平的判斷強調其具體性，即醫(yī)生要根據(jù)具體病情盡到勤謹注意義務，而沒有僵化的、刻板的標準。法官應當參酌個案的背景，合理決定醫(yī)生應負的診療義務水平。而醫(yī)療常規(guī)是關于一般情況下醫(yī)生做出常規(guī)反映的標準，具有一般性、普適性，它不能針對特殊情況做出具體指導。因此，根據(jù)醫(yī)療常規(guī)無須進行某種診療方法或檢查，但在個案中，基于具體情形認為醫(yī)生應當實施該項治療方法或檢查義務，那么當醫(yī)生違反此項義務時，就屬于不符合醫(yī)療水平的要求。

從前述吳某的判決來看，在適用第57條時，將“醫(yī)療水平”等同于“醫(yī)療常規(guī)中確定的水平”。其混淆的原因大多源于對“通?！钡睦斫?。雖然醫(yī)療水平和醫(yī)療常規(guī)都有對“通?！钡膹娬{，但是因所指對象不同，兩者存在本質的差異。前者所說的通常是“醫(yī)生通常應盡到的注意義務”，比如前述王某等訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，同等級別的醫(yī)生通常都會仔細分析病情，審慎地做出相應地診療。而后者的通常則是“對病情通常情況的描述以及通常情況的診療措施”，比如前述吳某與某醫(yī)院的醫(yī)療損害賠償糾紛案中，《兒科學》對結核性腦膜炎一般癥狀通常診斷的說明，但并沒有完全列舉所有情況下可能的情況。

總之，確定醫(yī)療水平必須要考察個案的具體性。對醫(yī)療水平的判斷不能按統(tǒng)一內容的標準后，單純地判斷醫(yī)生是否違背此標準，而應當依據(jù)具體情況進行個案分析。由此，對于醫(yī)療水平的認定就表現(xiàn)出動態(tài)化特征。雖然這種動態(tài)化的判斷方法因沒有統(tǒng)一標準而具有非確定性的缺陷，在一定程度上可能會有礙于法律的安定，但是在無法具體、明確的情況中，法律規(guī)則保持一定的彈性，符合過失案件的動態(tài)性特質，也利于適應社會生活變化的需要。

(三)“當時的醫(yī)療水平”即理性人標準的具體適用

綜合上述兩類判決來看，“當時的醫(yī)療水平”作為我國法院評判當事醫(yī)務人員是否存在過失的依據(jù)，對其確定既與被評判者的級別、資質等情況有關，又與診療病患時所針對的病情等具體情況有關，總之是通過與當事醫(yī)方同類的醫(yī)務人員在處理相同或類似個案時的行為進行比較，去確定醫(yī)務人員的診療行為是否符合診療當時的合理期待，以促使其盡同類醫(yī)務人員通常所盡的注意義務。

從判斷方式來看，實踐中所適用的“醫(yī)療水平”與理論中的理性人標準是一致的。所謂“理性人”，是法律滌除了不同人在智力、性格等方面的差別而擬制出來的具有一般見識和能力的普通人。在專業(yè)領域，該擬制人具體化為本職業(yè)中合格且具有合理謹慎的從業(yè)人員。他們無需展示過于高超的專業(yè)技巧，只需盡其所屬群體的合理謹慎的注意義務即可［1］。如果行為人的職業(yè)行為導致了損害，而與該行為人從事相同職業(yè)的人依據(jù)共同具有的技術和知識在類同的情況下卻可以避免損害的發(fā)生，那么該行為人即具有過失。由此可以看出，理性人標準也是通過確定與當事人相當?shù)膮⒄諏ο?，看其在同樣情況下的具體反應，從而判斷是否存在過錯的。因此，醫(yī)療水平依據(jù)在判斷方式上與理性人標準是吻合的。

除此之外，實踐中醫(yī)療水平的確定并非如同醫(yī)療常規(guī)那樣是對某種醫(yī)療事實的純粹描述，而是在個案中，法官設定一個參照對象，該參照對象的擬制既從醫(yī)方的自身情況出發(fā)，又對病患的具體病情及其合理期待觀察，通過平衡醫(yī)患雙方的利益確定醫(yī)方應盡的注意義務。這樣一來，既不會苛求醫(yī)方做出超出自身能力的事情，也不會使患方因醫(yī)方怠于對病情的謹慎注意而受損害?？梢钥闯?，“當時的醫(yī)療水平”代表了法律的價值取向。因此，該依據(jù)一方面具有法律的價值判斷性質，法官可以據(jù)此對醫(yī)方的行為做出是否符合法律價值的判斷;另一方面又具有法律的價值引導性質，通過該標準的適用可以引導醫(yī)方遵從法律的價值取向。理性人標準的屬性也是如此，即以擬制的理性人確定法律的價值評判準則并以此引導當事人的行為。因此，從本質屬性上來看，兩者也是一致的。

綜上比對來看，司法實踐中適用的醫(yī)療水平依據(jù)是理性人標準在醫(yī)療案件中的具體適用。對此，我國學者也主張將“當時的醫(yī)療水平”視為合理的專家標準或者合理醫(yī)師標準［2］。由于理性人標準在理論上視為判斷過失的有力工具甚至是通說標準［3］，因此醫(yī)療水平依據(jù)在正確適用的前提下也當然能夠對醫(yī)務人員的過失做出準確判斷。該依據(jù)的適用對于法官在法律上裁判涉及醫(yī)學方面的案件有重大意義，即通過設定具有法律價值的參照對象，將當事醫(yī)方與之比較，確定是否盡到注意義務，從而判定是否存在過失，這樣使得法官可以利用自身熟知的法律知識進行裁決，避免法官在醫(yī)療案件審理中因不懂專業(yè)而處于被架空的尷尬境地。

三、判斷依據(jù)(2) :醫(yī)療常規(guī)

在《侵權責任法》的條文中并沒有明確提及“醫(yī)療常規(guī)”，但如前所述，有些法院在適用第57條時會以醫(yī)療常規(guī)來確定醫(yī)療水平，間接影響過失的判斷。除此之外，在單獨適用第54條一般規(guī)定時，法院常常會直接依據(jù)醫(yī)療常規(guī)來判斷醫(yī)務人員的過失。不僅如此，在案件的審理中，病人常常以診療活動不合常規(guī)為由主張權利，而被告也常常以診療行為符合醫(yī)療常規(guī)進行抗辯。在鑒定機構的鑒定中，是否符合醫(yī)療常規(guī)也是必備的考察對象。于是，我們往往會看到一些案件爭論的焦點就在于診療活動是否符合醫(yī)療常規(guī)。①參見:東營市東營區(qū)人民法院(2012)東民初字第1324號民事判決，洛陽市吉利區(qū)人民法院(2013)吉民初字第44號民事裁判，賀州市八步區(qū)人民法院(2013)賀八民一初字第178號民事判決。在此，本文針對直接適用醫(yī)療常規(guī)的判決，對醫(yī)療常規(guī)能否準確判斷醫(yī)務人員的過失再作辨析。

醫(yī)療常規(guī)是醫(yī)務人員在臨床實踐中形成的通用慣例，為醫(yī)務人員的廣泛參考。它通常表現(xiàn)為對病癥一般診斷和治療方法的描述。如前述“吳某與某醫(yī)院的醫(yī)療損害賠償糾紛案”中《兒科學》一書在實踐中為眾多醫(yī)務人員參考，其中對兒童病癥診斷的著述即可構成醫(yī)療常規(guī)。依據(jù)醫(yī)療常規(guī)來判斷醫(yī)務人員的過失，主要是通過將醫(yī)務人員的行為與醫(yī)療常規(guī)進行比較，如果當事醫(yī)方的診療行為符合醫(yī)療常規(guī)，那么即為無過失，否則即屬過失。這種判斷實際上是將專業(yè)領域的理性人標準替換為醫(yī)療常規(guī)中的通常規(guī)定，即依照通常的情況診斷病情，依照一般的方法來治療病患。這里的問題是，兩者可否進行替換?

對此，我們先看兩則案例:

“王某等訴某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”?；颊咭蚓坪箢^暈、惡心分別于4點、14點至被告醫(yī)院就診，均未診斷出原因，僅做簡單處理。對病人的疼痛并未重視，僅以年紀輕、疼痛是正常為由予以忽視。該患者于20點因重度甲醇中毒死亡。在法院采納的鑒定意見中指出，醫(yī)方處理符合醫(yī)療常規(guī)，目前醫(yī)院的常規(guī)檢驗項目無法檢出甲醇中毒。在沒有診斷出甲醇中毒致死問題上，法院以符合醫(yī)療常規(guī)為由沒有確認被告存在過錯。②參見:上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民一(民)初字第43753號民事判決。

依據(jù)醫(yī)療常規(guī)，以一般的檢驗項目無法檢查出甲醇中毒。但是，在現(xiàn)今的醫(yī)療條件下，對甲醇中毒的檢驗并非難事，可以通過相關癥狀以及特別項目的檢驗確診。在該案中，僅以醫(yī)療常規(guī)判定醫(yī)方不存在過失并不妥當。因為盡管依據(jù)常規(guī)無法檢出甲醇中毒，但是當患者兩次因同一原因就診時，理性醫(yī)生通常就不會簡單地以常規(guī)檢驗進行檢查，而是會根據(jù)患者喝酒以及是否可能喝到假酒等情形進一步問診并進行特別檢查。即使該醫(yī)院沒有相關設備無法檢測，從第一次就診至死亡的16個小時里，完全可以進行轉診，但是從診療過程來看，當事醫(yī)方沒有做出這些行為，因此當屬未盡到相應的注意義務而存在過失。

“毛某等與某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”。周某高處墜落致癱，被送往被告醫(yī)院。醫(yī)生實施頸椎體骨折次全切除減壓、鈦網植骨、前路鋼板內固定術。術后患者出現(xiàn)呼吸不暢、意識障礙，于是醫(yī)生再行右側側腦室鉆孔引流術。術后患者一直處于昏迷狀態(tài)，后心跳停止，搶救無效死亡。鑒定意見認為診療常規(guī)中未規(guī)定對頸椎手術需進行預防性抗凝治療，因此對患者術后不使用抗凝劑并無過錯。法院采納了鑒定意見。③參見:浙江省衢州市中級人民法院(2013)浙衢民終字第679號民事判決。

在該案中，盡管醫(yī)療常規(guī)未規(guī)定對頸椎手術需進行抗凝治療，但是并不能因此確定對患者不用抗凝劑并無過失。因為是否需用抗凝劑，理性醫(yī)務人員會根據(jù)患者手術的具體情況進行全面分析，審慎地予以判斷。如果根據(jù)個案的特殊情況需要使用，且這樣能夠避免出現(xiàn)更大的損害，那么就會使用。醫(yī)療常規(guī)僅僅規(guī)定了一般情況下無需使用抗凝治療，而無法預見各種特殊的情況。因此，該案中僅以醫(yī)療常規(guī)未規(guī)定為由判定被告無過失并不妥當。

上述案例都顯示出了依據(jù)醫(yī)療常規(guī)來判定過失的欠妥當性。在這些情況中，將理性人標準中醫(yī)務人員在診療活動中應盡的義務替換為醫(yī)療常規(guī)中的規(guī)定，對病患嚴重不利。當然，診療行為是一項復雜的專業(yè)性活動，醫(yī)務人員可以根據(jù)自己的專業(yè)知識、職業(yè)經驗對病癥及其診療方法進行裁量?；谶@種裁量選擇了醫(yī)療方法中通常的一種后導致醫(yī)療結果不理想的，其不承擔賠償責任并無不妥。然而，醫(yī)務人員裁量權的行使不應是不受約束的，即使選擇了通用的診療方法或者通常的注意事項并沒有規(guī)定，但是根據(jù)具體病情不能適用該通常方法時，或者具體個案要求應特別注意時，那么在這種情況之下裁量及選擇通常方式時就應當審慎，否則會違背醫(yī)務人員應有的注意義務。

從我國司法實踐的現(xiàn)有情況來看，大多傾向于只要診療行為符合醫(yī)療常規(guī)，即判定不存在過失。不過，在少數(shù)的判決中，還是有些法院注意到了醫(yī)療常規(guī)的局限性，并未因醫(yī)務人員的行為與醫(yī)療常規(guī)相符而判定其不存在過失，比如:

“張某等與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”。丁某入被告醫(yī)院治療，在診療中左大腦嚴重腦梗，最終死亡。被告辯稱，其診療行為符合診療常規(guī)，不存在醫(yī)療過錯。法院認為，被告在對丁某行主動脈瓣置換術后，按常規(guī)進行了華法林抗凝治療，用法用量都符合要求，并嚴格進行了抗凝監(jiān)測。盡管按常規(guī)對死者的診療無明顯過錯，但存在對死者特殊體質及個體差異并未盡到謹慎注意及預防義務的過錯，調整抗凝用藥過于保守以致腦梗塞。因此，被告存在過錯。①參見:濟南市歷下區(qū)人民法院(2013)歷民初字第619號民事判決。

在該案中，法院強調了對死者特殊體質及個體差異的謹慎注意及預防義務，這是理性醫(yī)務人員所能達到的程度，而當事醫(yī)方卻沒有達到，盡管其診療行為符合醫(yī)療常規(guī)，但仍判定其具有過失。這實際上是以理性醫(yī)務人員標準否定了以醫(yī)療常規(guī)對過失的判定。

除此之外，在前述“鄒某等訴某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”中，當事醫(yī)方所遵循的“一元論”和“多考慮常見病”等原則也是醫(yī)療常規(guī)，但法院指出應當考慮患者是老年人，往往是多種病因和疾病并存，醫(yī)生在診斷時要首先排除預后不良和對機體有顯著影響并可致死、致殘的疾病，如惡性腫瘤。根據(jù)臨床表現(xiàn)確定可疑診斷后，再用排除法作鑒別診斷。這同樣也是以理性醫(yī)務人員標準排除醫(yī)療常規(guī)判定過失的做法。

在國外的判例中，對于醫(yī)療常規(guī)判定過失的局限性以及不能替代理性人標準也有明確的認識。除了前述日本判例之外，我們還可以看一則美國的案例:

“Helling訴Carey案”。原告24歲時由被告做了眼睛檢查，7年后再檢查時發(fā)現(xiàn)患青光眼。經查原告患病已10年，但無明顯癥狀。原告主張被告因當年未查出而具有過失。被告則抗辯，40歲以下的人青光眼的患病率低于25萬分之一，因此眼科醫(yī)療常規(guī)確立青光眼檢查只對40歲以上的人進行。那么，未對原告做檢查符合醫(yī)療常規(guī)而無過錯。原審法院判定原告敗訴。但上訴法院卻認為，醫(yī)療常規(guī)不足以作為醫(yī)生注意義務的判斷標準，應根據(jù)具體情況酌定。對于40歲以下病人做青光眼檢查，即使患病率極低，與眼科醫(yī)生職業(yè)慣例不和，但法院仍有義務宣示該檢查屬醫(yī)生義務，應列為例行檢查項目，使所有人享受同等保護，以避免低年齡者遭受青光眼損害。并且此項檢查僅為簡單的眼壓檢查，安全且便宜。因此就法律而言，沒有進行檢查，被告具有過失。②參見: Helling v．Carey，519 2D 981 (Wash．1974)．

在該案中，上訴法院指出，盡管醫(yī)療常規(guī)中有因40歲以下人患青光眼的概率極低這一事實而確立不做眼檢的慣例，但就極個別特殊情況的可能發(fā)生、患青光眼這一后果的嚴重性以及檢查成本的便宜性等情況綜合考慮，理性醫(yī)務人員仍會對低概率事件做出應對，即在眼檢時做眼壓檢查，以防罹患青光眼。這其實是運用理性人標準否定原審法院以醫(yī)療常規(guī)判定過失的做法。在該案之后，美國法院重申對醫(yī)生行為的過失判斷應回歸到一般認定標準，即以理性醫(yī)生的注意程度為準在個案中做出判斷，放棄了以醫(yī)療常規(guī)作為判定醫(yī)生行為過失與否的標準［4］。

綜合上述案例可以發(fā)現(xiàn)，我國實踐中傾向性意見的不足在于沒有注意到理性人標準與醫(yī)療常規(guī)所確定的注意程度的差異。理性人標準注重要求醫(yī)務人員在診療活動中應具備與其他同級別醫(yī)生在相同或類似情況下具有的注意程度，這種注意程度需要醫(yī)務人員對個案情況的特殊性盡到審慎對待、具體診斷的義務。而醫(yī)療常規(guī)則不同，它僅僅對病癥通常情況以及一般治療方法進行描述，而沒有也不可能對千差萬別的個案情況完全列明，以此為醫(yī)務人員的注意標準只需以病癥的通?，F(xiàn)象進行診斷，并以一般的方法進行治療，無需考慮個案的特殊性，比如病癥的緊急性、病患體質的特殊性等。然而，醫(yī)療行為的個體性、特殊性等性質決定了醫(yī)務人員要考察個案的具體情況，應當根據(jù)個案的特殊性確定合適的診療方法。即使所患疾病屬于同類型，也不能采取完全相同的治療方法。另外，現(xiàn)代醫(yī)療講求對病人意愿的尊重，也就是說通過向病人充分說明診療方法的優(yōu)勢與風險，由其根據(jù)自身情況進行自主選擇。而且，病患在經濟能力方面的好壞以及個人的偏好等原因也會導致診療方法存在巨大差異［5］。因此，醫(yī)務人員不能將醫(yī)療常規(guī)中所規(guī)定的通常病癥的診斷方法以及一般性的治療方法無差別地應用到不同的個案當中。醫(yī)療問題的個案性特征決定了醫(yī)療常規(guī)的規(guī)定無法獨立解決臨床問題，必須要結合個案的具體情況進行處理。那么，對于醫(yī)務人員過失的判斷也就不能完全依據(jù)醫(yī)療常規(guī)所確定的注意程度而進行。

除此之外，醫(yī)療常規(guī)是醫(yī)務人員之間的行業(yè)慣例，它可以作為醫(yī)務人員在臨床實務中的操作指南，在法律上判斷過失時也可以作為其中的一個依據(jù)，但是如果將它絕對化，完全依據(jù)它來判定過失，那就存在疑問了。一方面，法院完全依據(jù)醫(yī)療常規(guī)判斷過失實際上是源于對醫(yī)學專業(yè)的不了解，對醫(yī)務人員產生過度的信賴。然而，醫(yī)務人員也有自利性或者職業(yè)上的偏好，他們所形成的慣例非?？赡艽嬖谟欣谧陨淼钠蛐裕源俗鳛椴门邪讣貏e是衡量醫(yī)患雙方利益糾紛的依據(jù)顯屬不當［4］909－969。另一方面，以醫(yī)療常規(guī)替換理性人標準實際上是讓醫(yī)務人員自己設定法律上的行為標準。由此，法官在法律層面的價值判斷被醫(yī)務人員的行業(yè)規(guī)定所取代。在此標準之下，法院所需做的工作并非判斷醫(yī)務人員應該從事怎樣的醫(yī)療行為，而是判斷被告行為是否符合醫(yī)療專業(yè)的慣例。換言之，將規(guī)范性質的判斷，交由醫(yī)學專業(yè)人員決定。這樣實質上就是使醫(yī)療專業(yè)的慣例凌駕于法律之上。由此，醫(yī)務人員在醫(yī)療常規(guī)的保護下，即使醫(yī)療人員構成過失，被害人仍無法請求賠償。這樣使得醫(yī)生更容易固守舊有的醫(yī)療慣例而不思勤謹盡到應盡的注意義務。

總之，醫(yī)療常規(guī)描述的是醫(yī)生通常實際所適用的臨床操作指南，而并非規(guī)定理性醫(yī)生“當為”的醫(yī)療行為標準。完全以醫(yī)療常規(guī)來判斷過失，無疑降低了醫(yī)務人員應有的注意義務，因此它不能作為判斷過失的全然性標準，只能作為參考依據(jù)之一。倘若某醫(yī)療常規(guī)本身并不合理，其適用不能使得醫(yī)務人員盡職盡責，或者該常規(guī)在具體個案的適用中可能產生臨床風險，那么法院理應宣示對其排除適用。

四、判斷依據(jù)(3) :法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定

根據(jù)《侵權責任法》第58條的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”導致患者損害的，推定具有過失。基于此，“法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”就成為了司法實踐中判斷醫(yī)務人員過失的依據(jù)。對于該依據(jù)的適用，司法實踐中的態(tài)度非常明確，只要診療活動違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，就推定為過失，且沒有反證的可能。從各地法院的判決情況來看，鮮有例外。

這種態(tài)度可以追溯到《侵權責任法》頒行之前各地高級人民法院的指導意見中。比如，安徽省高級人民法院《關于審理醫(yī)療賠償糾紛民事案件的若干意見(試行)》(皖高法［2004］11號)第12條規(guī)定“有證據(jù)證明醫(yī)療機構有下列行為之一的，可以直接認定其存在過失:明顯違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范……”。再比如，江西省高級人民法院《關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》(贛高法［2009］210號)第37條規(guī)定“醫(yī)方……具有其他明顯違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范的醫(yī)療行為的，應認定為有過失。”

這種態(tài)度也與理論乃至立法中的一種觀點相符合。該觀點認為，第58條的推定醫(yī)療機構有過失，屬于不允許被告以相反的證據(jù)予以推翻的推定。區(qū)別于第85、88、90條的許可被推定人以相反的證據(jù)予以推翻的推定。嚴格地來說，第58條的推定不是真正的推定，實際上是立法者預先作出的直接認定，而非假定，其法律效力等同于“視為”，即法律的直接認定，不允許被告推翻此項認定。法院一經審理查明案件存在法定情形，即應認定被告有過失，并駁回被告關于不存在過失的主張［6］。

在法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范中，是有關于醫(yī)務人員基本義務的規(guī)定，因此，在判斷過失時對其予以參照是沒有疑義的。但是，將此絕對化，作為全然決定性標準判定過失的存在，這就值得商榷了。以診療實務中常見的診療規(guī)范為例①需說明的是，醫(yī)療類法律、行政法規(guī)、規(guī)章的內容大多是關于醫(yī)方當為性和禁止性義務的一般性規(guī)定，在診療活動中較之診療規(guī)范，其具體指導意義很小。診療規(guī)范是由衛(wèi)生部門或者醫(yī)學團體依據(jù)專業(yè)知識形成的作為臨床實際應用的實務操作規(guī)范。比如中華醫(yī)學會的《臨床診療指南》、《臨床技術操作規(guī)范》等。因其內容具有很強的技術指導性，醫(yī)務人員在臨床中可用以具體參考。因此，診療規(guī)范在實踐中應用最多，而體現(xiàn)的問題也最為突出。本文以診療規(guī)范為例說明所存在的問題。另外，關于違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)制性規(guī)范的行為不能直接判定過失的理由，已有學者從法理角度作了闡釋:其原因在于這類規(guī)范和侵權法的目標存在區(qū)別，兩者評價標準并不一致。公法與私法上的行為的可接受性必須嚴格區(qū)分，公法的規(guī)制性規(guī)范在引入私法時必須對其進行篩選和甄別。私法的行為標準應具有獨立性，侵權法本身必須在考慮個案事實的前提下完成過失的判斷。法官在此應具有獨立評價的空間，即使法官最終認為違反這類法律規(guī)范構成過失，這也是法官評價之后的結果，而非違反規(guī)制性規(guī)范的直接結果。如果認為違反規(guī)制性規(guī)范就一定構成過失，法官必須受此約束，這無異于排除了法官在此過程中獨立的評價空間，扭曲了立法者和司法者之間的合理關系。正因為如此，違反規(guī)制性規(guī)范并不能直接認定為過失，并不應使得對方當事人不能舉證推翻此種認定。否則，無異于讓規(guī)制性規(guī)范中所確定的行為義務標準優(yōu)于過失判定時的注意義務標準。司法者自主評價的可能性也就不復存在了。(參見:朱虎．規(guī)制性規(guī)范違反與過失判定［J］．中外法學，2011，(6)．)，在臨床中很有可能出現(xiàn)這樣的情況，即醫(yī)務人員針對患者的具體情況采取了適合該個案的診療方法，但是卻不符合診療規(guī)范的規(guī)定。在這種情況下依據(jù)上述觀點必然被判定為過失，而且在目前的司法判決中也尚未發(fā)現(xiàn)有違反診療規(guī)范而通過其他事實證明不存在過錯的先例。

對于此類情況，美國的司法判例卻采取了不同的做法。在Lowry訴Hendry Mayo Newhall Memorial Hospital案中，原告主張，被告醫(yī)生在使用高級心臟維持器時，使用兩種藥物，增加心臟跳動頻率，違反了美國心臟協(xié)會建立的診療規(guī)范。被告抗辯稱，基于個案的臨床判斷，若嚴格遵守心臟協(xié)會的診療規(guī)范，則可能危及患者生命，而醫(yī)生的違規(guī)行為有利于患者病情的治療，因此診療規(guī)范可以不予遵守。該案法院判決被告勝訴，認為診療規(guī)范與案件本身事實相比較，并非更具說服力。②參見: Lowry v．Hendry Mayo Newhall Memorial Hospital 229 Cal 620 (1986)．“在Denton Regional Medical Centre訴Lacroix案”中，法院同樣指出，判斷醫(yī)生的過失，診療規(guī)范并非絕對標準。除此之外，還需考量其他因素進行綜合審查。③參見: Denton Regional Medical Centre v．Lacroix 947 SW 2D 941 (Tex．Appeal 1997)．在美國判例中，醫(yī)生沒有完全遵守診療規(guī)范時，法院并沒有因此判定被告具有過失。反之，醫(yī)生遵守診療規(guī)范時，法院也沒有確定地認為醫(yī)生不存在過失。也就是說，是否遵守診療規(guī)范并不必然對應于過失的存在與否［7］。

之所以將是否遵守診療規(guī)范與過失判定進行區(qū)分，理論緣由與醫(yī)療常規(guī)類同:診療規(guī)范是醫(yī)療專家集體制定的，針對多數(shù)共同臨床醫(yī)療行為的操作指南。這類規(guī)范具有一般性、普遍性的特征。而醫(yī)療行為具有個體性、特殊性，需要醫(yī)生的個案判斷。這類規(guī)范無法針對個別病情予以具體指導，僅可以作為醫(yī)生在診療活動中的參考，而無法替代醫(yī)生針對具體情況的臨床判斷。如果將診療規(guī)范作為判斷醫(yī)療過失的絕對標準，會使得對患者的診療活動“教條化”，使得醫(yī)方無需根據(jù)具體病情進行審慎判斷，而例行公事式地予以敷衍，以逃避法律的審查，這樣對患者的治療不利。除此之外，即使診療規(guī)范可以用來個案指導，但其中立性和正確性也是值得懷疑的。醫(yī)患雙方并非利益的共同體，在很大程度上存在激烈的沖突。這種情況很可能影響到診療規(guī)范的制定。在此類規(guī)范的制定過程中，參與起草的醫(yī)務人員，頒布的機構，都不可避免地受到醫(yī)療類利益團體的影響而有所偏向，從而導致了對組織分散的病患方保護不夠充分。同時，由于該類規(guī)范制定者的信息不足、政策分析不合理、制定者專業(yè)知識和能力的不足、時過境遷等原因，也可能導致這類規(guī)范本身所確定的行為標準存在不合理之處［8］。因此，在具體個案中，司法者不應不加分辨地一概以診療規(guī)范等為標準認定過失與否，而應當對這類規(guī)范在個案適用中的合理性進行具體審查。

綜上，本文認為，在我國司法判決中將“法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”作為全然性決定性標準，在法理上說不通，在實踐中也存在諸多弊端。法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定只能作為判斷醫(yī)療過失的重要證據(jù)。因此，對于第58條的推定，宜采通常的理解:即使可以證明醫(yī)務人員的診療活動違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，但是如果醫(yī)務人員能夠證明其采取的診療手段是針對病人的具體情況所能采取的最合適的方法，即可推翻此推定。

五、判斷依據(jù)(4) :鑒定意見

在醫(yī)療糾紛案件中，由于涉及醫(yī)療方面的專業(yè)問題，法官需要借助醫(yī)療專家的意見方能判定過失，因此，鑒定機構的鑒定意見成為法院判斷醫(yī)務人員過失的重要依據(jù)，在很多時候甚至成為主要判斷依據(jù)。①比如在上海市金山區(qū)人民法院(2013)金民一(民)初字第2973號民事判決、上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐民一(民)初字第6423號民事判決、上海市松江區(qū)人民法院(2013)松民一(民)初字第8050號民事判決中都倚重了鑒定意見。有法院指出“由于醫(yī)療行為具有很強的專業(yè)性，因此法院確定醫(yī)院的醫(yī)療行為是否存在過錯以及過錯大小的主要判斷來自于醫(yī)學鑒定機構出具的鑒定意見。”再比如在重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2013)沙法民初字第02987號民事判決中，法院指出“關于被告的診療行為是否存在過錯以及該醫(yī)療過錯與原告所訴的后果間有無因果關系，因涉及專門醫(yī)學知識，需要高度專業(yè)化的技術手段和豐富的臨床實踐，超越普通人的經驗、學識，法院只能借助醫(yī)學專家的鑒定結論作為判斷基礎?！辈贿^，在有些情況下，法院也并不必然以鑒定意見為依據(jù)做出過失判定:有的情況是鑒定意見本身存在問題，法院不予采納②比如在張家界市中級人民法院(2013)張中民三終字第43號民事判決中，法院指出，鑒定意見一方面確認郎格罕細胞組織細胞增生癥疾病較為少見，患兒入院早期病情不典型，被告在診斷方面存在一定客觀難度，且李某入院時病情已十分嚴重，治療效果難以評價，預后差;另一方面作出被告的診療行為具有過失，與李某的死亡結果之間有一定的因果關系的結論，其鑒定結論與結論依據(jù)所作的分析之間存在矛盾。因而，該鑒定意見不予采信。;有的情況是法院不同意鑒定意見的判斷，而自行判定是否存在過失③比如在江蘇省徐州市中級人民院(2010)徐民終字第53號民事判決中，盡管醫(yī)學會鑒定結論為“醫(yī)方沒有過失”，但法院仍然認為被告的醫(yī)療行為存在對胎盤早剝的認識不足，新生兒出生后搶救不力等缺陷，因此醫(yī)療行為存在一定過錯。;還有的情況則是因當事人放棄鑒定或者無法進行鑒定，由法院自行判定是否存在過失④比如在沅陵縣法院(2012)沅民一初字第690號民事判決、南陽市宛城區(qū)人民法院(2012)宛民初字第787號民事判決、西峽縣人民法院(2012)西民一初字第92號民事判決中，都因原告拒絕鑒定或放棄鑒定等原因導致無法進行醫(yī)療鑒定，法院在這些情況下沒有鑒定意見可以參考，因此自行做出“過失判斷”，即被告在醫(yī)療活動中，應該具有高度的注意，對患者應盡到高度的謹慎和關心義務，其未盡注意義務的診療行為存在過錯。。

由此可以看出，盡管法院判斷醫(yī)務人員過失時相較于其他類型案件會倚重于鑒定意見，但并沒有將其視為不可或缺的唯一依據(jù)，而僅僅是一種證據(jù)。在各地高級人民法院的指導意見中，也都強調了它的證據(jù)性質。比如陜西省高級人民法院《關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件的指導意見》第24條規(guī)定“醫(yī)療鑒定結論經法庭質證確認后，具有證據(jù)效力?！睆V東省高級人民法院《關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第13條規(guī)定“醫(yī)療事故技術鑒定結論與醫(yī)療過失鑒定結論均屬于民事訴訟證據(jù)，能否作為定案的最終依據(jù)，應由人民法院根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條的規(guī)定進行認定?！?/p>

鑒定意見被定位為證據(jù)，那么它應當是對涉案醫(yī)療事實的描述，包括醫(yī)務人員診療行為的過程、病癥的樣態(tài)、病患的情況、診斷治療方法等等，而不應涉及價值性法律評判，即對涉案的醫(yī)療行為是否符合法律的價值取向進行判斷。然而，作為法律價值評判結果的過失，卻成為絕大多數(shù)鑒定意見的必備鑒定項目。同時，從各地高級人民法院的指導性意見來看，法院也有意將醫(yī)務人員的過失判斷交由鑒定機構做出。①比如浙江省高級人民法院《關于規(guī)范委托醫(yī)療損害鑒定的通知》第3條規(guī)定，“委托醫(yī)療損害鑒定，應要求鑒定機構在鑒定意見中對醫(yī)療行為有無過失、醫(yī)療過失行為與損害后果之間是否存在因果關系、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度等，一并做出明確認定。”江蘇省高級人民法院《關于做好〈侵權責任法〉實施后醫(yī)療損害鑒定工作的通知》第2條規(guī)定:“人民法院委托醫(yī)療損害鑒定的，可根據(jù)案件審理需要，要求鑒定機構對涉案醫(yī)療行為有無過失、醫(yī)療過失行為與損害后果之間是否存在因果關系、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小及傷殘等級作出明確認定”。北京市高級人民法院《關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第17條規(guī)定:對下列醫(yī)療專門性問題，當事人雙方有權申請進行醫(yī)療損害鑒定:“醫(yī)療機構的診療行為有無過失”。上海市高級人民法院《關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》第3條規(guī)定，“醫(yī)療損害的鑒定，由受托鑒定機構對醫(yī)療行為有無過失、損害后果及因果關系、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小等進行鑒定，損害后果依據(jù)傷殘等級標準確定。”由此可以看出，在實踐中對于過失判斷屬事實判斷還是價值判斷以及判定機構的確定仍待澄清。

對過失的判定必須以事實為前提，但是案件事實的核定與過失的判定卻并非一回事。前者是對客觀世界的探知，而后者則是客觀事實與在法律上為了達到某種價值目標所確定的標準進行比對的結果。在醫(yī)療方面，涉及病癥、診療方法等事實問題是依照醫(yī)學的專業(yè)方法確定的，而對于醫(yī)務人員過失的認定則應當探知在案件發(fā)生時醫(yī)務人員的診療行為是否合理。對于這種合理性的判斷，法官必須擬制出一個具有法律價值取向的參照體系進行比較，即一個合理謹慎的同行處在當事人的位置上該怎樣去做。兩者的區(qū)別說明了過失并非單純的客觀事實，對其的認定也不是對案件事實的描述，而是一種具有價值評價性質的法律判斷，它不能隨著案件事實的核定而自然得出。對于過失的評判屬于法律判斷也是由于過失在民法中的功能所決定的。在民法中，過失作為歸責基礎直接與不利的法律效果聯(lián)系在一起。如果認定當事人具有過失，那么該當事人即負不利的侵權責任;與此相反，侵權損害的事實卻并不直接與不利的法律效果相連。在事實得到核定之后，過失判定的任務即為說明當事人的行為在案件當時環(huán)境中是正當?shù)囊只虿徽數(shù)模瑥亩鵀榉韶熑蔚恼J定鋪平道路。因此，案件事實只是過失判定中的一部分論據(jù)而已［9］。

過失判定由醫(yī)療鑒定機構做出，其準確性也是值得懷疑的。一方面，從它們的判斷依據(jù)來看，大多以醫(yī)療常規(guī)、相關的法律法規(guī)或診療規(guī)范為依據(jù)判定過失存在與否。如前所述，這類依據(jù)并不能作為判定醫(yī)務人員過失的全然性標準。另一方面，在醫(yī)療案件中使用鑒定意見是為了以醫(yī)療鑒定機構的專業(yè)知識來彌補法官的知識欠缺;法官所欠缺的是關涉醫(yī)療的技術性知識，即關于病患的病情以及診療活動是什么的知識，而并不欠缺關涉法律價值評判的知識，即醫(yī)務人員應當如何做才是合理的知識。對醫(yī)務人員過失的判定就是確定醫(yī)務人員的診療行為是否合理，那么其標準的設定就需要通曉法律價值取向的法官來完成，而醫(yī)療鑒定機構顯然不能勝任;因此，以醫(yī)療鑒定機構來做過失鑒定是以其之短而為越俎代庖之事。

基于此，在實踐中應明確鑒定意見的證據(jù)性質，即它是醫(yī)療專家依據(jù)自身的醫(yī)學知識和技術對案件的事實問題所做的技術分析和解釋，應當將鑒定的內容限定在對涉及醫(yī)療專業(yè)性問題的核實上，以通俗易懂的語言盡可能地說明案件所面臨的技術問題。在明確鑒定意見的作用的基礎上，對于醫(yī)務人員過失的判定則屬于法院的職權范圍之內。即使鑒定意見就醫(yī)務人員是否有過失發(fā)表意見，但醫(yī)務人員是否具有過失最終還是應由法院綜合種種證據(jù)來判斷，不應受鑒定意見中結論的拘束。

六、判斷醫(yī)務人員過失之綜合考量

由于醫(yī)療案件的專業(yè)性，在判斷醫(yī)務人員過失時，為了避免因醫(yī)療專業(yè)知識的欠缺而導致誤判，法官往往倚重于醫(yī)療常規(guī)、診療規(guī)范、相關的法律法規(guī)等具有可操作性的依據(jù)，即使是醫(yī)療水平這種需要法官在個案中根據(jù)具體情況進行裁斷的依據(jù)，在很多判決中其具體判斷的特性也被拋棄，取而代之的是內容一致的通用標準。除此之外，法官在大多數(shù)案件中還將判斷過失的重任讓渡給不具備法律專業(yè)知識的醫(yī)療鑒定機構，依據(jù)鑒定意見中的過失鑒定來判定過失。從前文的論述來看，實踐中的這種傾向已經偏離了公平公正的價值目標，依據(jù)這種方法往往造成個案中過失存否的誤判。

實際上，上述依據(jù)都是判斷醫(yī)務人員過失與否的可靠依據(jù)，應當在個案中根據(jù)具體情況加以妥當適用:

對于醫(yī)療常規(guī)和法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關診療規(guī)范來說，首先應考慮醫(yī)務人員的診療行為是否與它們相符。如果不相符合，則推定其具有過失。反之，則無過失。其次，允許當事人舉證證明診療行為是否符合患者診療當時的具體情況，即以患者診療當時的具體利益為準，判斷診療行為遵守或違反醫(yī)療常規(guī)和法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關診療規(guī)范時是否合理，以此肯定或推翻前述推定。不得僅以是否符合醫(yī)療常規(guī)和法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范為準，全然肯定或否定過失。

對于鑒定意見來說，其主要作用在于鑒定關涉診療活動的技術性事項，包括醫(yī)療常規(guī)、診療規(guī)范等專業(yè)問題的解釋;確定診療行為是否與之相符;鑒定不符合常規(guī)、規(guī)范的診療行為是否有利于在當時情形下對患者病癥的診療;等等?？傊?，鑒定意見只能提供相關的證據(jù)作為法官最終判定過失存否的素材，而不能做出過失的鑒定以直接或者間接地影響法官的判斷。

對于醫(yī)療水平的標準來說，由于它是理性人標準在醫(yī)療專業(yè)案件中的具體表現(xiàn)形式，因此對其適用應符合理論中理性的專業(yè)人員標準的判斷方法。

首先，應當根據(jù)當事醫(yī)方的客觀情況確定參照對象。專業(yè)人員所具有的專業(yè)知識、技能會影響到他預見危險及避免損害的能力。同時，該專業(yè)人員所處的環(huán)境等因素比如儀器、設備、輔助人員等會影響其到知識與技能的發(fā)揮［10］。因此，判定專業(yè)人員過失時應當考慮這些客觀因素，將從事同類職業(yè)、具有同類資質、處于同類環(huán)境的人確定為參照對象。比如，骨科主任醫(yī)師的參照對象應是同科別、同等資質的醫(yī)師。青海某地二等乙級醫(yī)院副主任醫(yī)師的參照對象只能是同一或類似地區(qū)的同級別醫(yī)院的副主任醫(yī)師，而不能是上海三甲醫(yī)院的副主任醫(yī)師。前述例舉的“宗某與某鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償糾紛案”、“王某與鄭州某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”即依此確定。

其次，應當根據(jù)診療當時的個案具體情況確定參照對象的行為模式。由于醫(yī)務人員的診療活動以其自身的知識性、經驗性判斷為主，需根據(jù)診療當時的情況自由裁量，因此其行為并無內容絕對一致的模式可循，只能在個案中具體確定。但是，自由裁量并非不受任何約束，法律對此所設定的限制是行為的合理性，即以維護病患的利益為宗旨，合理謹慎地履行注意義務。這里的合理性是抽象的，在具體案件中應參酌兩大方面綜合確定:

一方面是患者自身的具體情況。在對病患診斷和治療時，要考慮其年齡、性別、身高、體重、體質等個體情況，根據(jù)這些具體情況診斷病情并選擇合適的治療方法。如前述“鄒某等與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”中，在診斷病情時應考慮老人的多病體質?！巴跄车扰c某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中醫(yī)生在分析傷口時應考慮患兒的體重、身高?！皸钅车扰c某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”中醫(yī)生應考慮到兒童的特殊性，選擇與成年人不同而適合兒童的治療方法。另外，還要考慮患者自己的選擇，即患者出于自身的經濟能力、疼痛的承受能力等考慮選擇治療方法。那么，合理的診療行為也應當尊重患者的選擇。

另一方面是診療行為的具體情況。這方面應主要斟酌五個因素: 1.診療行為的風險:診療行為本身的風險有大小之分，在可選擇的診療方式中，應根據(jù)前述患者的具體情況盡量選擇風險較小的方案。2.診療行為的收效:如果實施的某診療行為越能有效地治愈病患，則該行為就越合理。3.診療行為的成本:一般情況下，治愈疾病在同樣前提下的花費越低，該診療行為就越合理。4.發(fā)病的概率:如果沒有或沒有正確實施某診療行為所導致的病患發(fā)病的概率越高，那么醫(yī)務人員就越可能存在過失。5.損害后果的嚴重程度:如果沒有或沒有正確實施某診療行為導致病患所生病癥越嚴重，那么醫(yī)務人員就越可能存在過失。

當然，在實際的個案中，對這五個要素的考慮一般不會單獨進行，而是根據(jù)具體情況綜合權衡。比如前述的“Helling訴Carey案”中法院最終確定醫(yī)生的行為屬于過失就是對上述五個要素做了綜合的權衡:被告沒有對原告眼睛進行眼壓例檢導致了罹患青光眼這一后果，與簡單眼壓例檢的成本相比，差異巨大。盡管原告作為40歲以下的人發(fā)病概率極低，但以便宜無風險的眼壓檢查以及有效防止發(fā)病這一收益相比，進行例檢是有必要的?？傊敳∪擞性馐苤卮髶p害的危險時，即使醫(yī)療常規(guī)因該概率的微小而沒有規(guī)定，但法院仍應宣示醫(yī)生的義務，尤其在該損害后果可以簡單且便宜地予以避免時。

我國法院在個案中對上述因素進行衡量以確定過失的先例也不少。比如“宗某與某鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中，法官對于轉診問題的考慮就體現(xiàn)了成本與損害后果嚴重性的綜合考量。醫(yī)生及時告知轉診所花費的成本極少，但如果沒有告知轉診，病人因延誤可能發(fā)生的損害后果卻是嚴重的。因而，如果被告醫(yī)生沒有告知轉診，那么即屬過失。再比如“陸某與某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”，血管腔內介入手術具有較大的風險性，但能有效治愈患者疾病，因此應采用該手術的方法。在此情況下，為了盡量降低風險，應當詳細對病患告知術后的并發(fā)癥并采取預防措施，這種術前告知所需成本與可能產生的損害后果相比是極其低微的，應當進行詳細地告知，然而醫(yī)生卻未盡該義務，因此存在過失。還有在“王某等與鄭州某醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案”中，傳統(tǒng)手術方式所存在的風險較之先進手術的風險更大，而可能產生的收益卻較小，因此應選擇后者，而醫(yī)生卻適用了前者，因未達到醫(yī)療水平而具有過失。

最后，在確定了參照對象及其個案確定的行為模式的基礎之上，將當事醫(yī)方的診療行為與其相比，如果前者達到甚至優(yōu)于后者，那么即判定無過失，否則即屬過失。

另外需指出的是，對于醫(yī)療水平依據(jù)的理解不能狹隘，它不僅僅是指醫(yī)療技術的先進或落后，更是指醫(yī)務人員能否在個案中盡到參照對象能盡到的注意義務，與參照對象處于同水平，這才是法條中“當時的醫(yī)療水平”的準確范圍。因此，第55條規(guī)定的說明義務也是與當時醫(yī)療水平相符的診療義務的一種。如果不能正確履行，那么也屬存在過失。

結語

醫(yī)療是一門依靠醫(yī)務人員的知識、經驗在個案中作出裁量判斷的技藝，無統(tǒng)一模式可循。這就決定了對醫(yī)務人員過失的判斷不僅要依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關診療規(guī)范和醫(yī)療常規(guī)中的通用性規(guī)定，更要由法官考察個案的具體情況，包括當事醫(yī)方的客觀情況，患者自身的特殊情況，斟酌診療行為的風險、收益、成本、發(fā)病的概率以及損害后果的嚴重程度。只有綜合妥當?shù)睾饬可鲜龈鞣N因素，方能準確判斷醫(yī)務人員的過失，實現(xiàn)個案的正義。

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本文責任編輯:許明月

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Determination of Negligence of Medic in Medical Malpractice Litigation: Observation of Major Judgments since the Enactment of Tort Law

DOU Hai-yang

(Institute of Law，Chinese Academy of Social Science，Beijing 100720，China)

Abstract:There are some mistakes about relative criteria during courts determining the negligence of medic，which results in the conflict between the theory and practice about negligence．Therefore，the criteria should be applied appropriately: medical customs，law and relative medical norms cannot determinate the negligence absolutely on the basis of accordance，the common norms can presume negligence．However，in the case that the treatment is in favor of the patients’interests，the determination can be overthrown．Medical review opinions should be limited in providing the evidence to judge．They cannot determinate negligence．As to medical level，similar reference subject to the concerning medic should be determined，and then determining the act mode accord to the situation of individual cases，i．e．considering multiple factors such as patient’s special circumstances，the risk of treatment，the potential losses，the possibilities of occurrence of risks，the cost of treatments and the damage．In the end，the act of concerning medic shall be compared with the reference subject to determine the negligence．In conclusion，determination of negligence not only depends on the common norms from medical customs and relative law，but also the circumstance of individual cases．

Key Words:medical malpractice liability; negligence; reasonable person; judgment

作者簡介:竇海陽(1981－)，男，江蘇沭陽人，中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。

收稿日期:2014－11－24

文章編號:1001－2397(2015)02－0167－15

中圖分類號:DF526

文獻標識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．16