陳凱健 顏井平

摘 要：對于刑法第382條規(guī)定的非國家工作人員（簡稱“無身份者”）與國家工作人員（簡稱“有身份者”）共同貪污的，無身份者可以構成貪污罪的共犯，不少學者認為其是注意性規(guī)定。而筆者從注意性規(guī)定和擬制性規(guī)定的區(qū)別出發(fā)，闡明該規(guī)定為擬制性規(guī)定。

關鍵詞：無身份者；貪污罪；共犯；法律擬制；注意性規(guī)定

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）01-0138-02

對于刑法第382條第3款關于貪污罪共犯的規(guī)定，很多學者從共犯的理論角度出發(fā)，認為其是注意性規(guī)定，進而認為無身份者可以成立其他職務犯罪的共犯。但從罪刑法定的角度來講，刑法明確了職務犯罪為身份犯，其特定的國家（機關）工作人員身份是犯罪主體適格的基本條件，無國家工作人員身份者顯然不符合犯罪主體資格。而本文以另外一個角度，從注意性規(guī)定和擬制性規(guī)定的區(qū)別出發(fā)，來闡明該條文為擬制性規(guī)定。

一、“無身份者”構成貪污罪共犯條文性質之爭議

關于無身份者構成貪污罪共犯這一條文的性質，理論界一直存在爭議。不少學者認為，該條文為注意性規(guī)定。因為刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定適用于刑法分則，無身份者雖然不具備國家工作人員身份，但是完全可以通過刑法共同犯罪的規(guī)定和理論納入共犯的范圍。例如，非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的，即使法律并未明確規(guī)定構成共犯，但依照共同犯罪的理論，無身份者也可以受賄罪的共犯論處。學者們進一步認為，此處無身份者構成共犯本來無須規(guī)定，之所以設立該規(guī)定是因為無身份者伙同國家工作人員貪污，比如村民隊長或者村民虛報房屋面積、附屬物數(shù)量進而騙取國家財產，形式上可以構成職務侵占罪或者詐騙罪。因而立法者通過該規(guī)定提示司法人員注意，該種情形無身份者以貪污罪論處，而不構成侵占罪或詐騙罪。

但是筆者認為，上述的觀點存在片面性。如果說貪污罪共犯為注意性規(guī)定，防止司法人員錯誤定罪。那么職務犯罪中需要提示的罪名遠不止貪污罪這一條文。如刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪中，都可能涉及無身份者和有身份者一起實施毆打行為，此種情況下無身份者很可能被認定為故意傷害罪，然而刑法對此類犯罪卻沒有做出注意性規(guī)定。由此可見，認為該條文是注意性規(guī)定的理由是不充分的。此外有人從比較法解釋的角度，來說明無身份者理所當然可以構成身份犯的共犯。然而日本、中國臺灣地區(qū)的刑法之所以規(guī)定無身份者可以構成身份者的共犯，①是因為刑法總則進行了明確的擬制，因而具有普遍適用性。而我國刑法僅僅對第382條貪污罪的共犯做了特別規(guī)定，不能想當然地推廣到其他罪名的適用。

二、注意性規(guī)定與擬制性規(guī)定的區(qū)分標準

關于注意性規(guī)定與擬制性規(guī)定的區(qū)分標準，學者間存在不同的看法。如張明楷教授提出了五問法，劉憲權教授提出了三分法等。雖然理論之間存在差異，但都有可取之處。本文認為，根據(jù)注意性規(guī)定和擬制規(guī)定的概念，以及相關學說理論的共通部分，兩者至少可以從以下幾方面來區(qū)分。

一是根據(jù)立法目的來區(qū)分。從兩者的概念中可以看出，注意性規(guī)定的立法目的是為了提醒司法人員注意，而擬制性規(guī)定是將本不屬于該罪名的行為納入該罪名規(guī)制。兩者的立法目的不同，前者是提醒司法人員避免錯誤定罪，而后者是立法擴張，增加或者改變罪名。因此，從法條目的便可推斷出該條文的性質。

二是根據(jù)該條款是否改變了刑法基本規(guī)定、原理進行區(qū)分。因為注意性規(guī)定只是對基本規(guī)定的重申和提示而不改變其內容，而法律擬制雖具有基本規(guī)定的法律效果但實際上卻改變了基本規(guī)定的內容[1]。

三是根據(jù)該條款是否具有普遍適用性進行區(qū)分。從擬制性條文的內容來看，其將原本不屬于本罪的行為，賦予了本罪的罪名，因而是一種特殊性規(guī)定、強制性規(guī)定，在罪刑法定的語境下，其當然不能類推適用于其他條文。因此，法律擬制并不具有普遍適用性，否則就違反罪刑法定原則。而注意性規(guī)定并不改變基本規(guī)定的內容，只是對基本規(guī)定的重申，對于與其相類似的情形則可以推而廣之，因而其與基本規(guī)定一樣具有普遍適用性。

三、“無身份者”構成貪污罪共犯為擬制性規(guī)定的理由

（一）從立法目的角度分析

無身份者構成貪污罪的共犯，其立法目的究竟是將無身份者擬制為有身份者，進而符合貪污罪的主體條件，抑或僅僅是提醒司法人員注意罪名的適用？筆者通過對貪污罪共犯立法嬗變的分析，得出的結論是擬制。

1985年“兩高”在《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中就規(guī)定：“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應以貪污罪的共犯論處。”之后1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》吸收了《解答》中有關無身份者可以構成貪污罪共犯的規(guī)定。1997年修訂刑法時，貪污罪的共犯規(guī)定基本上承襲了《補充規(guī)定》的精神，形成了現(xiàn)在的條文。值得注意的是，從最初“兩高”司法解釋“同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應以貪污罪的共犯論處”的表述來看，其顯然是將無身份者擬制為有身份者，使其符合犯罪主體資格，而不是為了避免錯誤的定罪而進行提醒。

而且從上述立法進程可以看出，立法者早已注意到無身份者參與職務犯罪的情形，但是僅僅對貪污罪做了無身份者構成共犯的特別規(guī)定。立法者的態(tài)度，表明了其并不認為刑法總則關于共犯的規(guī)定都適用于職務犯罪，也表明了其并不認為所有的職務犯罪案件中，都要對所涉的無身份者進行刑法規(guī)制。否則，其完全可以在1997年修訂刑法或者出臺刑法修正案時，明確規(guī)定其他的職務犯罪無身份者也可以構成共犯。

（二）該條文改變了刑法的基本規(guī)定

身份對于身份犯的構成，就像達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力對于一般犯罪的構成，具有基礎的構成要件意義。如果行為人不符合犯罪主體資格，則一律排除在犯罪之外，而無須再討論是否構成共同犯罪。身份犯必須具備身份是刑法分則明文規(guī)定的，因此，身份犯共犯中的教唆犯或幫助犯，其前提是具有身份，如此才能具備身份犯罪的主體資格。而無身份者（除做特別規(guī)定的以外）本不符合貪污罪的犯罪主體資格，理應無法與有身份者構成共同犯罪。

然而，在維護社會秩序的價值傾向下，以及在村民伙同國家工作人員侵吞土地征遷補償款等案件的高發(fā)態(tài)勢下，立法者為打擊此類犯罪行為，將與身份犯共犯存在相異性的事實，即雖有共同犯罪的意思和行為，但因欠缺行為主體資格而無法構成身份犯罪時，賦予無身份者犯罪主體資格，使其能構成貪污犯罪的共犯。由于這是對“構成身份犯共犯亦須具有身份”之基本規(guī)定的改變，因而不屬于注意性規(guī)定。同時，這種將存在相異性的事實等同視之的規(guī)定，正契合了法律擬制的事實存在相異性的典型特征。

（三）該條文不具有普遍適用性

判斷條文是否具有普遍適用性，主要考慮的是罪刑法定原則和解釋的合理性邊界。從罪刑法定原則來看，身份犯罪明確規(guī)定了犯罪主體的身份資格，因而視為刑法分則做出了有別于刑法總則共犯內容的特殊規(guī)定。即使依照教唆犯、幫助犯納入共犯的人，也需要具有特定的身份，否則便違反刑法分則的明文規(guī)定，違反罪刑法定原則。因而該條文不具有普遍適用性。

此外，從解釋的合理性邊界來看，解釋應當在國民預測可能性范圍內。如果說將村民伙同國家工作人員侵吞國家財產定為貪污罪共犯，尚具有一定的可理解性，那么將該條文推廣到其他身份共犯，則缺乏理解可能性，甚至會出現(xiàn)荒謬的情形。比如認為村民構成民事、行政枉法裁判罪、徇私枉法罪，就讓人很難理解和接受。因為上述罪名從文義上理解都只有司法工作人員，甚至是審判人員才能構成的犯罪，而認定村民構成此罪，則超出了國民的預測可能性，顯然是不具有客觀性和合理性的。

四、“無身份者”不構成其他身份犯罪共犯的現(xiàn)實依據(jù)

在論證了無身份者構成貪污罪共犯是擬制性規(guī)定后，得出的結論是無身份者不能構成其他身份犯罪的共犯。但有人認為，除貪污罪以外，無身份者一概不構成身份犯的共犯，顯然使得很多無身份者被排除在相關犯罪之外，使得他們成為刑法打擊的死角。但是根據(jù)犯罪的本質、刑法的任務、刑罰的目的分析。一個行為是否需要用刑法來規(guī)制，取決于以下兩點：是否具有嚴重的社會危害性、是否具有預防的必要性。只有當某行為具有嚴重的社會危害性，并且存在預防必要性的時候，才對其進行刑法規(guī)制。但一般的違法行為，因缺乏嚴重的社會危害性而排除在刑法之外。而某些具有嚴重社會危害性的行為，因無預防的必要性，也排除在刑法之外。如對于一些過失行為以及年幼、心智不全之人的危害行為。

從社會危害性來看。身份犯罪的發(fā)生，核心要素在于身份者的職務行為，往往表現(xiàn)為故意不履行職責、濫用職權。以瀆職罪為例，如果沒有國家機關工作人員的瀆職行為，是不可能發(fā)生瀆職犯罪的。雖然無身份者也可能在瀆職犯罪的過程中實施了一些行為，但是這些行為對于瀆職罪完成的加功是極其有限的。如濫用職權、玩忽職守、枉法仲裁等罪中，無身份者幾乎沒有提供幫助的可能，其對犯罪結果基本沒有實質性的影響。因此，無身份者的社會危害性是極其有限的。

從預防必要性看，有身份者為國家工作人員、國家機關工作人員，其有著較高的法律意識、責任意識和道德修養(yǎng)。除非有利益誘惑，一般情形下不會被他人所慫恿，實施職務犯罪。而且，從目前的司法實踐來看，無身份者和有身份者勾結共同實施犯罪，基本是貪污行為，還有少數(shù)賄賂行為。①而無身份者伙同有身份者犯罪的其他情形極為罕見。因此，除貪污罪共犯外，也無預防無身份者參與其他身份犯罪的必要性。

參考文獻：

[1]李振林.無身份者構成身份犯共犯乃法律擬制——對《刑法》第 382 條第 3 款性質之辨析[J].南陽師范學院學報：社會科學版，2012（8）.