吳賀旭 孫偉

摘 要：股東派生訴訟制度是由英國(guó)最先發(fā)展起來(lái)，最后隨著經(jīng)濟(jì)全球化而擴(kuò)展到世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)。為解決董事、高管以及控股股東對(duì)中小股東利益和公司利益的不法侵害，我國(guó)2005年《公司法》借鑒英美法系國(guó)家成熟的經(jīng)驗(yàn)，引入了股東派生訴訟制度。本文對(duì)美國(guó)和日本的股東派生訴訟的前置程序的立法進(jìn)行了介紹，并對(duì)比中國(guó)的股東派生訴訟，提出了幾點(diǎn)啟示。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；前置程序；法院審判權(quán)

股東派生訴訟是指除豁免情形外，股東必須先履行向公司申請(qǐng)對(duì)侵害公司利益者提起訴訟，公司針對(duì)該請(qǐng)求做出決定后才可提起派生訴訟的程序。股東在公司于法定期限屆滿前怠于處理該項(xiàng)請(qǐng)求時(shí)，才可以原告身份代位公司提起派生訴訟。

一、美國(guó)股東派生訴訟前置程序立法例

1.前置程序的一般規(guī)則及其例外豁免

美國(guó)通過(guò)1882年Hawes v. Oakland案正式確立了“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。根據(jù)《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》、美國(guó)法學(xué)會(huì)的《公司治理原則》以及《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，公司是其利益受到侵害時(shí)有權(quán)提起訴訟的適格當(dāng)事人，因此只有公司明確拒絕或怠于起訴時(shí)，股東才可提起派生訴訟。因此。美國(guó)聯(lián)邦法院和各州法院將前置程序作為股東提起派生訴訟必備前置要件。

為了防止前置程序設(shè)計(jì)的僵化，美國(guó)多數(shù)相關(guān)法律都對(duì)前置程序免除的例外情形作出了規(guī)定——公司在法定期限屆滿前通知股東拒絕其請(qǐng)求或經(jīng)過(guò)90天會(huì)使公司遭受難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東可以免除前置申請(qǐng)。此即窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則的例外——“申請(qǐng)無(wú)益原則”。

2.美國(guó)股東派生訴訟的前置程序與法院審判權(quán)的銜接

公司在接受到股東的申請(qǐng)之后，一般會(huì)出現(xiàn)三種情況：一是公司的內(nèi)部權(quán)力機(jī)關(guān)或者監(jiān)督機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)股東所申請(qǐng)的侵害公司利益的行為確實(shí)存在，因此決定提起訴訟或者采取其他非訴救濟(jì)方式來(lái)達(dá)到相同效果；二是在法律規(guī)定的答復(fù)期內(nèi)，收到股東申請(qǐng)的公司對(duì)該請(qǐng)求明確予以拒絕，此種情況下公司一定不會(huì)提起訴訟；三是法律所規(guī)定的答復(fù)期限已屆滿，公司沒(méi)有對(duì)股東的請(qǐng)求給予回應(yīng)，也沒(méi)有提起訴訟或者雖然進(jìn)行了內(nèi)部救濟(jì)，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到原告股東預(yù)期的效果。

法院針對(duì)第一種情況的公司沒(méi)有干預(yù)權(quán)，不論公司采用訴訟途徑救濟(jì)還是非訟途徑救濟(jì)都應(yīng)當(dāng)充分尊重公司的決定。針對(duì)第二種情況，如果收到申請(qǐng)的公司根據(jù)商業(yè)判斷做出了明確拒絕提起訴訟的決定，那么該決定將產(chǎn)生阻卻原告股東提起訴訟的效力，但是如果股東能證明公司做出商業(yè)判斷時(shí)故意適用了不正當(dāng)?shù)姆椒ɑ蛘呤瞧渥陨硎潜辉V行為的利益相關(guān)人，股東仍然可以提起派生訴訟。對(duì)于第三種情況提出請(qǐng)求的股東履行了前置程序，而公司又未依法給予有效回應(yīng)，故可依法提起派生訴訟。

如果出現(xiàn)了“申請(qǐng)無(wú)益”的情形，股東可以免除前置申請(qǐng)直接提起股東派生訴訟。對(duì)于何種情況可以被法院認(rèn)定為“申請(qǐng)無(wú)益”美國(guó)法中沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其中具有代表性的是Aronson標(biāo)準(zhǔn)和紐約州的申請(qǐng)無(wú)益標(biāo)準(zhǔn)。第一，Aronson標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)由Aronson v. Lewis一案確立。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，如果股東申請(qǐng)免除前置程序，則其必須提出證據(jù)引起下列兩種合理懷疑之一：一是多數(shù)董事存在利益關(guān)系或者缺乏必要的獨(dú)立性；二是所訴行為不是商業(yè)判斷的結(jié)果。第二，紐約州的申請(qǐng)無(wú)益標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)由Mars v. Akers一案確立。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都在大多數(shù)董事上表現(xiàn)出來(lái)時(shí)，才免除前置程序：一是董事會(huì)的多數(shù)董事與原告股東的訴訟理由有明顯的利益關(guān)系；二是董事會(huì)未盡到合理的謹(jǐn)慎義務(wù)；三是從表面看來(lái)所訴交易不可能處于正常的經(jīng)營(yíng)判斷。

如果法院依法對(duì)股東提起的派生訴訟進(jìn)行合理調(diào)查后善意地認(rèn)定繼續(xù)該派生訴訟程序不能實(shí)現(xiàn)公司最大利益，法院就可根據(jù)公司提出的申請(qǐng)而不予受理該派訴訟。對(duì)于派生訴訟是否屬于不能實(shí)現(xiàn)公司最大利益的情形，是由依法組成的獨(dú)立小組善意地按照商業(yè)規(guī)則來(lái)判斷的。當(dāng)然，法院對(duì)于公司關(guān)于駁回股東派生訴訟的請(qǐng)求也應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則、公司最大利益標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行嚴(yán)格審查，以作出是否駁回起訴的裁定。

二、日本股東派生訴訟前置程序的立法例

1.一般情況及豁免例外

日本是典型的大陸法系國(guó)家，其股東派生訴訟制度具有典型的代表性。日本2005年的新公司法所規(guī)定的前置程序，其核心也是竭盡內(nèi)部救濟(jì)。該法要求股東在向法院提起訴訟前必須向公司提出申請(qǐng)，提出此申請(qǐng)的股東只有當(dāng)股份公司自申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不對(duì)侵權(quán)人提起訴訟時(shí)，方可以代位公司提起責(zé)任追究等之訴。但在經(jīng)過(guò)60日將使股份公司發(fā)生難以挽回的損害時(shí)，股東可立即代位股份公司提起派生訴訟。同時(shí)，日本新公司法要求股東向公司提出申請(qǐng)以及公司拒絕股東的申請(qǐng)給予的答復(fù)都必須采用書(shū)面形式。

2.日本股東派生訴訟的前置程序與法院審判權(quán)的銜接

日本相關(guān)法律對(duì)派生訴訟前置程序的規(guī)定與美國(guó)法律不同的是，公司明確拒絕起訴的決定對(duì)原告股東提起派生訴訟沒(méi)有阻卻效力，也沒(méi)有賦予公司決定合理情形下的對(duì)股東提起派生訴訟阻卻效力。因此，只要原告股東認(rèn)為其申請(qǐng)沒(méi)有被公司妥善的解決，或者公司在法定答復(fù)期間屆滿沒(méi)有給予回應(yīng)，或者公司在法定答復(fù)期間明確拒絕起訴，原告股東都可以提起派生訴訟。

三、國(guó)外股東派生訴訟前置程序?qū)ξ覈?guó)的啟示1.原告必須在一定期間內(nèi)保有自己的股東資格

美國(guó)《公司治理規(guī)則》將“當(dāng)時(shí)持股”的要求放寬，規(guī)定股東在被控行為沒(méi)有被披露時(shí)取得該股東資格也可以提起派生訴訟。大陸法系的對(duì)此的典型立法例代表是日本，日本新公司法對(duì)不法行為發(fā)生時(shí)原告股東是否具有股東資格在所不問(wèn)，僅規(guī)定在被控行為發(fā)生前六個(gè)月具有股東資格即可。同時(shí)允許股東通過(guò)公司章程約定更短的持股時(shí)間。

2.法院對(duì)股東派生訴訟被告資格的審查

各國(guó)立法均認(rèn)可股東派生訴訟的被告應(yīng)是侵權(quán)行為人，但是對(duì)侵權(quán)行為人的范圍確定卻大相徑庭，主要有自由式立法模式和限制式立法模式兩種。美國(guó)采取的是自由式立法模式，其著眼于對(duì)公司利益的全面維護(hù)，立法規(guī)定凡是侵害公司利益的人，也即除公司董事、管理層或控股股東等內(nèi)部人員外還包括公司外部的第三人，均可作為股東派生訴訟的被告。日本采取的是限制式立法模式。日本2005年新公司法相對(duì)之前的商法典擴(kuò)大了被告的具體范圍，包括發(fā)起人、設(shè)立時(shí)的董事、設(shè)立時(shí)的監(jiān)事、公司負(fù)責(zé)人或清算人等；這一立法模式重視發(fā)揮派生訴訟對(duì)公司內(nèi)部治理活動(dòng)的監(jiān)督職能，充分體現(xiàn)了派生訴訟的立法宗旨和立法目的，并且能夠有效的防止派生訴訟的濫用。

參考文獻(xiàn)：

[1]施天濤.公司法論.北京：法律出版社，2006.

[2]沈四寶.西方公司法原理.北京：法律出版社，2006.