●Harry M.Flechtner劉學東 譯

《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》的免責條款以及對“艱難情勢”原則和比利時高等法院2009年6月19日裁決的評論

●Harry M.Flechtner*
劉學東 譯

本文探討《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》（以下簡稱CISG或公約）的免責條款——第79和80條。①本文是為2010年11月在貝爾格萊德大學法學院主辦的《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》研討會而撰寫（中文翻譯有節(jié)選）。這些免責條款使得國際貨物買賣交易方可以對某些合同義務不履行而免于通常的不利法律后果。

兩個免責條款中更為廣泛和重要的是第79條，該條款與國際、國內(nèi)法律傳統(tǒng)中的重要原則——不可抗力、履行不能/不可行（impossibility/impracticability）密 切 相關，②參見 I.Schwenzer，Article 79，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG）（eds.P.Schlechtriem，I.Schwenzer），Oxford University Press，Oxford 20103，para.4； J.Honnold，Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention （ed.H.M.Flechtner），Kluwer Law International 20094，para.425.也是CISG中最復雜和有難度的條款之一。第79條第（1）款——該條的核心部分，規(guī)定了不履行的一方免除責任必須滿足六個條件：1）必須有履行的“阻礙”（impediment）出現(xiàn)；2）一方不履行必須是“由于”阻礙造成；3）阻礙必須是聲稱免責的一方所“不能控制”；4）阻礙必須是聲稱免責一方“在合同成立時，不能合理地預見”；5）阻礙必須是聲稱免責一方“不能合理的避免……阻礙或其后果”；6）阻礙必須是聲稱免責的一方“不能合理地克服阻礙或其后果”。

盡管第79條是CISG中很具挑戰(zhàn)性和重要的條款之一，但卻不是公約解決問題最好的做法。對于該條規(guī)定的模糊標準，Honnold教授認為，“第79條可能是半個世紀國際統(tǒng)一法工作中最不成功的部分之一。”③前引②，627.也許是由于這些問題的存在，國際上產(chǎn)生了大量與第79條有關的判例。某些裁決在該條款的適用上得到贊譽，而有些則引起人們對于其中裁決方法的質(zhì)疑。④參見 J.Lookofsky，H.M.Flechtner，"Nominating Manfred Forberich： The Worst CISG Decision in 25 Years？"，The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration 9/2005，SSRN： （discussing Raw Materials Inc.v.Manfred Forberich GmbH，2004 WL 1535839 （U.S.District Court for the Northern District of Illinois，7 July 2004），）.無論如何，第79條帶來許多重要問題有待探討，我將在下文中對其中一個問題進行深入的分析。

從某種意義上說，第80條與第79條相似，雖然第80條看起來像是對一個簡單明確的一般原則進行了直接的陳述：“一方當事人因其行為或不行為而使得另一方當事人不履行義務時，不得聲稱該另一方當事人不履行義務。”某比利時法庭認為，第80條“類似于禁反言原則”。⑤Rechtbank van Koophandel Tongeren，Belgium，25 January 2005 .Honnold教授認為，該條“是一個不言自明的聲明，并且具有誘惑力?！雹轍onnold，§ 436.在1980年維也納外交會議上通過CISG時，“無論是支持者還是反對者都聲稱該條體現(xiàn)了不言自明的真理?！雹咔耙?§ 436.4 at 646.

將公約的兩個免責條款進行比較，兩者區(qū)別十分明顯。第79條要求滿足很多條件才能免責，而且這些條件難以理解、區(qū)分和應用，而第80條則僅要求證明：1）另一方存在“作為或不作為”；2）導致了聲稱免責一方不履行。除了這兩點要求，第80條沒有包含其他明確的限制條件或要求。

第79條包含許多特殊規(guī)則和步驟細節(jié)來解決各種特定的問題，這其中包括：基于第三方不履行的免責要求（第79（2））；對暫時阻礙的處理（第79（3））；聲稱免責一方對對方發(fā)出通知的義務（第79（4）），然而第80條卻沒有包含這么多細節(jié)，第79條有五個條款，而第80條僅是一個獨立條款，這些都表明這兩個條款解決問題方法的不同。

第80條免責的結果比起第79條似乎更簡單、直接和廣泛。第79條第5款規(guī)定，該條免責僅免除一方不履行的賠償責任，違約的其他救濟（如宣告合同無效或第50條的減價措施）不受影響。⑧參見 I.Schwenzer，paras.49，55； Honnold，§ § 435.4，435.6.違約方根據(jù)第79條免除責任的程度仍受制于一個具體履行的規(guī)則，這引起了某些爭議。參見 Ibid.§ 435.5 （in particular，n.63）.Compare I.Schwenzer，paras.52-54.與第79條不同，第80條的免責明顯使一方免除了所有不履行的責任⑨參見 Ingeborg Schwenzer，"Article 80"，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG） （eds.P.Schlechtriem，I.Schwenzer），Oxford University Press，Oxford 20103，paras.8，9； Honnold，644.：當滿足條款的要求時，一方“不能聲稱另一方不履行”。這種剝奪一方對不履行救濟的做法與第39條規(guī)定相似，根據(jù)第39條，如果不滿足通知要求，則剝奪對貨物不符的所有救濟。

第80條的簡明扼要（特別是與第79條相比）無疑反映了其立法由來和歷史。⑩以下關于第80條起草歷史的陳述來自于I.Schwenzer，para.1，and Honnold，§ 436.1.盡管該條類似于CISG之前條約的規(guī)定——國際貨物買賣統(tǒng)一法（1964）（ULIS）第74條（3），但第80條是后來添加的，即在1980年維也納外交會議最后完成公約文本時，由前德意志民主共和國代表建議加入的。對此，Honnold教授評論到：“某些代表聲稱這一建議表明不能因為錯誤行為而獲益這一原則的重要性；而其他代表注意到這一建議沒有必要，而且任何情況下，這是第7條（1）中誠信原則的當然含義。...而大多數(shù)代表似乎認為這樣的規(guī)定也有一定價值，無論如何，對明顯事理的規(guī)定也沒有危險性，所以該條得以通過?！?參見 Honnold，§ 436.1.

然而，第80條的簡單結構和直白的語言，掩蓋了該條的能量。如上所述，第80條的免責后果比起第79條要更加廣泛，但第80條缺乏明確的限制或例外，并進而導致更加廣泛應用的可能性，這在我看來是不恰當?shù)?，甚至會損害公約對國際貨物買賣調(diào)整體系的重要性。

也許在了解了第80條的立法歷史之后，對該條規(guī)定就不會感到奇怪。似乎與CISG的特點有些格格不入，該條款沒有采用公約的通常做法，即精心和詳盡地制訂。事實上，第80條看起來不像一個法律條款，而更像是CISG的某個基本原則的陳述，可以用來處理公約的“漏洞”，即適用于條約起草者沒有特別預見到并因此沒有規(guī)定解決規(guī)則的情形。?參見 Honnold，§ 436.4.

由于第80條是一個明確的法律條款（而其他“一般原則”是從公約條款中推導出），而且也幾乎沒有規(guī)定適用中的限制或區(qū)別，這就使得法官或仲裁人員很難適用第80條去解決國際商事貿(mào)易中的復雜問題，也難以體現(xiàn)出公約立法宗旨。第80條這種危險的可塑性表現(xiàn)在，某些裁判機構援引第80條來證明受損方基于對方違約在先，從而使得自己可以拒絕履行合同責任，即使受損方?jīng)]有宣告合同無效。?參見，e.g.，decisions discussed in T.Neumann，"Shared Responsibility under Article 80 CISG"，Nordic Law Journal （Nordic L.J.） 2/2009，16，.而其他一些裁判機構拒絕這種方法，他們認為，第80條要求的一方不履行與另一方作為或不作為之間的寬松聯(lián)系，與第79條要求的“客觀”因果關系是相同的。?參見，e.g.，Supreme Court，Poland，11 May 2007.； CIETAC Arbitration Decision，China，18 December 2003.； ICC Arbitration Case No.11849，2003..某著名評論這樣寫道：“例如，如果買方無正當理由拒絕支付到期價款或拒絕履行之前的付款義務，那么根據(jù)第80條，賣方無權拒絕交付貨物。允諾一方的違反合同是不履行的理由（occasion）而不是原因（cause ）”H.Stoll，G.Gruber，"Article 80" Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG） （eds.P.Schlechtriem，I.Schwenzer），Oxford University Press，Oxford 20052，para.6.換言之，僅僅由于一方先前的違約尚不足以使得對方有權拒絕履行，而只有一方的作為或不作為給對方履行造成阻礙才行。按某仲裁機構裁決的觀點，必須使得對方履行“不可能或幾乎不可能”時?ICC Arbitration Case No.11849，2003..才能拒絕履行。

而由第79條所導致的諸多復雜問題也不是本文所能全部涵蓋的，這里我事實上試圖對其中一個問題進行分析，這與比利時高等法院最近的一個裁決有關，?Cour de Cassation/Hof van Cassatie，Belgium，19 June 2009，..即在CISG調(diào)整的交易中，所謂“艱難情勢”原則——或稱作”imprevision，” eccessica onerosita sopravvenuta，Wegfall der Geschaftsgrundlage及類似稱謂的地位如何？根據(jù)該原則，如果發(fā)生“艱難情勢”使得合同中交易方的負擔和利益不再平衡，則允許解除合同或變更合同條款。那么國內(nèi)法上的艱難情勢原則還繼續(xù)適用于CISG交易嗎？還是應該僅由公約來調(diào)整？另外，CISG本身能規(guī)定艱難情勢下合同解除或變更嗎？

這些問題與艱難情勢在CISG交易中的地位有關，并且由于公約的起草歷史而變得更加撲朔迷離。在外交會議上討論該原則時，曾有建議在CISG中加入明確條款來體現(xiàn)艱難情勢原則，但這些建議被否決了。?17.對這一歷史的陳述參見 N.Lindstrom，"Changed Circumstances and Hardship in the International Sale of Goods"，Nordic L.J.1/2006，2，； J.Rimke，"Force majeure and hardship： Application in international trade practice with specific regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts"，Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods （1999-2000），197，218-19.這些未被采納的建議，其中包括在出現(xiàn)艱難情勢時，裁決機構有權對合同條款進行調(diào)整從而重建合同平衡。公約中的艱難情勢原則的地位以前總是出現(xiàn)在判例法?E.g.，Tribunale Civile di Monza，Italy，14 January 1993，CLOUT case No.54，Journal of Law and Commerce （J.L.& Comm.） 15/1995，153，以及學術著作中?E.g.I.Schwenzer，paras.4，42，； Honnold，§ 435.2； Stoll，Gruber，paras.30-32； Lindstrom，2； S.D.Slater，"Overcome by Hardship： The Inapplicability of the UNIDROIT Principles' Hardship Provisions to CISG"，F(xiàn)lorida Journal of International Law 12/1998，231.，然而最近比利時高等法院的裁決也涉及這一領域問題的解決，相關情況表明有必要對此問題進行深入探討。

關于艱難情勢原則，國際私法協(xié)會制訂的《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）第6.2.2條規(guī)定了艱難情勢條款。該條復制了CISG第79條（1）的負責事由，但與《通則》的“不可抗力”條款（第7.1.7條）完全獨立?！安豢煽沽Α焙汀捌D難情勢”之間的區(qū)別符合通常的兩分法：在大陸法傳統(tǒng)中，如果合同成立后發(fā)生不可抗力致使履行不能，則可以免除合同不履行責任；而即使一方履行仍然可能，如果合同的發(fā)展從根本上改變了履行與另一方所得之間的可預期的平衡，那么根據(jù)艱難情勢可以免除責任。?“不可抗力”傳統(tǒng)上要求的“不可能”標準和“艱難情勢”要求的“弱于不可能標準”的兩分法在《國際商事合同通則》中是否維持并不明確。關于《通則》第6.2.2條艱難情勢定義的評論6指出，“有些情形可能同時被認為符合不可抗力和艱難情勢，” 而正如評論闡釋，“艱難情勢”原則看起來“允許合同保持有效，盡管是通過修改的條款”——而履行不能是無法尋求這一方法的。另一方面，關于《通則》第7.1.7條評論中的情形——示例1（2）和示例2都表明，《通則》的不可抗力條款可以被成功援引，而它們似乎都涉及履行不能。此外，艱難情勢原則對于責任的免除與不可抗力也存在區(qū)別。例如，根據(jù)《通則》第6.2.3條，發(fā)生艱難情勢還要求交易方嘗試協(xié)商合同內(nèi)容以恢復合同平衡。如果協(xié)商失敗，那么法庭有權終止合同；（從普通法角度看）更為有意思的是 “變更”合同，為雙方設立從未約定的條款，以恢復合同中權利義務的平衡。

簡言之，《通則》的艱難情勢原則（我認為，在這方面反映了多數(shù)大陸法系的艱難情勢原則）與傳統(tǒng)上的不可抗力原則相比有兩個重要特點：第一，免責的標準不一樣，而且在艱難情勢下更寬松。艱難情勢包括那些沒有使一方履行不可能的事件，而僅是使得履行更困難和/或更多花費（或使得履行的收益對一方來說沒有多大價值），因而動搖了合同基礎。第二，艱難情勢原則的適用也使得當事人不能根據(jù)不可抗力免責。按照艱難情勢原則，不利方有義務嘗試與對方協(xié)商，而且法庭可以變更合同條款來恢復合同基礎。

從美國商事法律的角度來看，《通則》第6.2.2界定的“艱難情勢”標準并非特別令人吃驚和不安，至少在總體上，該原則很類似于《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第§2-615規(guī)定的“履行不可行”（impracticability）。美國的不可實行條款也可以免除不履行責任，前提是履行是“不可實行的”，更加極端困難，包括更昂貴，但仍無需履行上不可能，原因是由于合同成立后的意外事件造成，而且該意外事件在合同成立時不能合理預見。此外，風險不應由受到不利影響的一方來承擔?？梢钥隙ǖ恼f，《通則》第6.2.2評論中提到的貨物買賣合同的“艱難情勢”，如“貨物生產(chǎn)過程中必須使用的原材料價格劇烈上漲，或……由于新的安全法規(guī)的出現(xiàn)使得生產(chǎn)成本很大的增加”，也都可以援引UCC§2-615的“不可實行”原則。?根據(jù)《通則》，“艱難情勢”包含的情形是那些合同訂立之后發(fā)生的導致接受履行一方的履行價值極度減少，而非履行一方履行成本極度增加。根據(jù)U.C.C.§ 2-615，美國的履行不可行原則技術上僅適用于賣方履行中困難的增加，但是通過類推適用2-615或者通過援引補充U.C.C.適用 （參見 U.C.C.§ 2-103（b））的美國普通法原則“合同目的落空”（參見合同法重述2d § 265），對于接受履行的一方（特別是買方）的履行價值極度減少的可以免責。盡管美國國內(nèi)法免責標準（合同成立后發(fā)生的事件使得履行“不可行”）是否與《通則》艱難情勢原則的免責標準（合同成立后發(fā)生事件使得合同“平衡”已“根本性”的改變）一樣尚不明確，但是這些標準的模糊性確實引起了學術界很大的爭議。

此外，CISG第79條本身通常適用的標準是符合那些使得履行極端困難的“阻礙”，即使履行尚未不可能。?參見，e.g.I.Schwenzer，para.30； Honnold，§ 432.2； Lindstrom，2.如果接受這樣的觀點，那么CISG第79條免責的履行困難的層次與相關國內(nèi)法上的艱難情勢條款標準之間的準確區(qū)分，再次成為學術界有極大爭議的難題。

盡管艱難情勢原則中的“不至于不可能”免責標準對美國律師并不陌生，但是《通則》中的救濟手段對他們來說是陌生的，甚至是令人吃驚的。學習過美國法的人士都知道，長久以來，美國法院的傳統(tǒng)格言是，法院的職能是強制實施交易方制訂的合同，而不應該為他們“制造合同”。當然，某些此類極端做法已經(jīng)被拋棄，特別是“預約協(xié)議不具有強制力”。這種做法有時使得美國法院拒絕認定那些缺失特定條款的協(xié)議有強制力，即使交易方明確希望協(xié)議具有法律強制力。?參見，e.g.，U.C.C § 2-305官方評論1 （處理缺少價格條款的買賣協(xié)議）：“本節(jié)適用于價格條款待定而對雙方有約束力的合同。本條文在這些情形中拒絕采納“預約協(xié)議不可強制執(zhí)行”的準則……”然而，仍然難以理解的是，美國法院會去否定當事人明確約定的合同條款，轉而由法院去制訂條款，而這是《通則》第6.2.3（4）（b）明確授權的補救措施。美國（以及其他普通法國家）拒絕采納大陸法艱難情勢原則補救辦法的做法，為我們重新審視比利時高等法院有關CISG及艱難情勢的裁決提供了基礎。

該案中，買賣雙方約定，由賣方出售鋼管，買方用來制作腳手架，合同由公約管轄。合同開始履行后，用來制造鋼管的鋼材價格有了很大的上漲（大約70%），于是賣方停止供貨，并且要求對合同價格進行調(diào)整。在雙方協(xié)商未果后，賣方拒絕交貨，除非買方同意按賣方設定的新價格付款。于是買方訴諸法院，請求賣方恢復供貨，而價格仍然按照原合同約定價格。

一審法院的商事法庭?Rechtbank van Koophandel Tongeren，Belgium，25 January 2005，.認為，盡管按照CISG第79條經(jīng)濟上的艱難情勢可以構成履行上的阻礙，但是該案中發(fā)生的市場價格上漲的可能性是賣方在訂立合同時應該合理考慮到的因素。由于賣方?jīng)]有堅持在合同中采用價格調(diào)整條款來規(guī)避這樣的風險，就不能根據(jù)第79條免責，法院同時拒絕適用情勢變更原則（theory of imprevision）對合同條款進行調(diào)整以恢復由于賣方成本劇烈上漲而導致的合同失衡。法庭援引權威觀點表明，艱難情勢原理與公約條款是不一致的，而且比利時法院拒絕把該原理作為比利時國內(nèi)法。然而，根據(jù)公平原則，法院判決買方應該按賣方要求上漲部分的50%來增加支付價款。

案件上訴后，中級上訴法院?Hof van Beroep Antwerp，Belgium，29 June 2006 and 15 February 2007..認為，下級法院拒絕按照情勢變更原則對基礎發(fā)生變化的合同進行調(diào)整的做法是不適當?shù)?，而公約在此問題上存在漏洞，根據(jù)CISG第7條（2），應該按照國際私法規(guī)則確定的準據(jù)法來解決這一問題。該案的準據(jù)法是法國法，盡管法國法拒絕采納情勢變更原則，但卻規(guī)定在發(fā)生艱難情勢時，可以根據(jù)誠信原則，對合同條款進行調(diào)整。于是法院適用法國國內(nèi)法上的艱難情勢方法，判決買方在原有合同價款上額外支付450，000歐元。

我不贊同這樣的推理，我認為公約免責條款已經(jīng)充分表明了合同簽訂后情況的發(fā)展使得一方履行艱難，包括履行費用增加的法律后果。?Accord.Stoll，Gruber，para.31 （關于“第79條歷史及其全面決定允諾方履行擔保限制的意圖）.在我看來，在此問題上公約條款應該優(yōu)先于國內(nèi)法。?Honnold，§ 432.2.Accord，Rimke，219.Contra，e.g.，J.Lookofsky，"Not Running Wild with the CISG"，J.L.& Comm.29/forthcoming，2011； J.Lookofsky，"Walking the Article 7（2） Tightrope between CISG and Domestic Law"，J.L.& Comm.25/2005，87，99，.正如公約預備文件中所體現(xiàn)的，CISG中的免責條款沒有授權裁決機構在交易方?jīng)]有約定情況下對合同條款進行調(diào)整的事實，并沒有造成公約的“漏洞”，?Accord.id.； Lindstrom，2.而只是反映出公約拒絕采納調(diào)整合同這種救濟方式。由于沒有認識到公約調(diào)整范圍內(nèi)的漏洞是不能通過可適用的國內(nèi)法法來填補的原則，該中級法院的裁決損害了公約的適用和宗旨——努力減少國際貨物買賣中法律選擇的重要性。不能通過損害其正當性的方式使得公約超出其原先設定的調(diào)整范圍，但當某個問題確屬公約調(diào)整時，不承認公約優(yōu)先于國內(nèi)法原則，就會不適當?shù)刂匦绿嵘x擇法律的重要性。

盡管比利時高等法院采用的裁決依據(jù)與下級法院有很大不同，但該院認可了中級法院的判決結果。?Hof van Cassatie，Belgium，19 June 2009，.高等法院認為，包括經(jīng)濟上的艱難情勢可以構成CISG第79條中的“阻礙”，也可以適用免責條款。?“在訂立合同時無法合理預見以及明確、不相稱地增加合同履行負擔的變化的情事，在某些情況下，可以構成公約本條款意義上的阻礙?！蓖稀８叩确ㄔ嘿澩屑壏ㄔ旱挠^點，即在艱難情勢下，公約沒有規(guī)定再協(xié)商的義務或者法院對合同條款進行調(diào)整的事實，構成公約的“漏洞”，而這應該根據(jù)公約第7（2）規(guī)定的方式解決。

當然，第7條（2）規(guī)定，由公約管轄的問題沒有明確規(guī)定時，第一，參考公約的一般原則；第二，如果公約沒有一般原則解決這一問題，則根據(jù)國際私法導致適用的準據(jù)法，正如比利時中級法院的做法。然而，高等法院認定，根據(jù)第7（2），正是公約本身而不是可適用的國內(nèi)法要求法院在賣方遭遇艱難情勢時對合同進行調(diào)整。據(jù)此，高等法院維持了中院的判決結果。

比利時高等法院在該案中的推理，即CISG存在授權裁決機構設計、調(diào)整合同條款的原則，這一推理的英文翻譯值得我們注意。在引用第7條（2）之后，該院聲稱：“因此，為了統(tǒng)一填補公約的漏洞，應尋求國際貿(mào)易法中一般原則的支持，在這些原則中，特別是國際私法協(xié)會的《國際商事合同通則》規(guī)定，一方在面臨合同平衡已實質(zhì)性地動搖時，正如第一段所提到的，有權要求對合同重新協(xié)商。”

雖然不得不承認我無法對于這份法院聲明的英文翻譯是否合理和準確做出判斷，但如果假設英文翻譯沒有問題，那么該聲明為我們探討法院的推理提供了一個窗口。公約第7條（2）立法本意在于根據(jù)公約的一般原則來解決漏洞問題，卻被比利時高等法院轉換為參照“國際貿(mào)易法中的一般原則”義務。在我看來，公約的一般原則與調(diào)整國際貿(mào)易法的一般原則之間有很大區(qū)別。這種差異并不難理解，公約的一般原則是從CISG法條中推導出來的，而國際貿(mào)易法的一般原則的淵源，有很多來自于公約以外，包括那些適用于國際買賣或其他國際貿(mào)易的國內(nèi)法。?參見 H.M.Flechtner，"The CISG's Impact on International Unification Efforts： The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law"，The 1980 Uniform Sales Law： Old Issues Revisited in the Light of Recent Experiences （ed.F.Ferrari），Verona 2003，190.確實，語言上的熟悉為法院在公約以外尋找假想的“艱難情勢漏洞”填補原則鋪平了道路。而法院“填補漏洞”參考的《國際商事合同通則》，根據(jù)其明確條款，試圖成為從國內(nèi)法及全球范圍內(nèi)的國際法淵源中推導出全球承認的合同法原則（不僅是買賣法原則）的綱領或重述，而其中的國際法淵源肯定包括但不限于CISG。?參見Introduction to the 1994 Edition in UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （2004 edition）.還可參見Flechtner，（2003），170-74.

（譯者單位：山東司法警官職業(yè)學院）

責任編校：劉曉華

*作者系匹茲堡大學法學院（University of Pittsburgh School of Law）教授。