郭書影　劉　杰

陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟學(xué)院，陜西　西安　710718

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人格標(biāo)識商品化權(quán)研究

郭書影*劉杰*

陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟學(xué)院，陜西西安710718

市場經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致人格標(biāo)識的商品化現(xiàn)象成為一大趨勢，本文將從商品化權(quán)這一權(quán)利概念的產(chǎn)生背景出發(fā)，研究商品化權(quán)的內(nèi)涵，從我國商品化權(quán)現(xiàn)狀出發(fā)，探討我國商品化權(quán)的立法時所應(yīng)采用規(guī)定立法模式，以便更好地適應(yīng)人格權(quán)商品化這一現(xiàn)象。

人格權(quán)；財產(chǎn)權(quán)；商品化權(quán)

一、人格標(biāo)識商品化權(quán)的背景

商品化權(quán)是在商業(yè)化利用人格標(biāo)識即民事主體的人身識別因素時所產(chǎn)生的一項權(quán)利，是從人格權(quán)上生發(fā)出來的新型權(quán)利。傳統(tǒng)民法被劃分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，二者涇渭分明，具有截然不同的屬性。人格權(quán)屬于人身權(quán)，作為一項民事主體固有的權(quán)利，具有專屬性，因此不可轉(zhuǎn)讓，不可繼承。人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的根本區(qū)別在于其客體為與財產(chǎn)相分離的人格利益。但是近現(xiàn)代以來，商業(yè)化利用人格標(biāo)識的現(xiàn)象比比皆是，打破了這一傳統(tǒng)民法觀點。

(一)人格標(biāo)識商品化權(quán)的起源及發(fā)展

商品化權(quán)是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，羅馬法時期，商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)，人格權(quán)并不能像財產(chǎn)那樣進行利用和交換。中世紀(jì)時期市場經(jīng)濟尚未確立，因此人格權(quán)商品化現(xiàn)象也并未成為趨勢。直至19世紀(jì)初，人格權(quán)商品化現(xiàn)象伴隨著人身保險和收養(yǎng)市場的發(fā)展而萌芽。20世紀(jì)后期，市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，大眾傳媒、廣告業(yè)及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的騰飛為商業(yè)化利用人格標(biāo)識的商業(yè)行為起到了推波助瀾的作用，商家與權(quán)利主體利益分配不均衡導(dǎo)致大量訴訟出現(xiàn)，因此民法必須對這一問題作出反映。

美國作為世界頭號發(fā)達(dá)的資本主義國家，率先對此做出了反映，以判例的方式確立了“形象權(quán)”(the right of publicity)，即人們商業(yè)性使用自己的人格利益的權(quán)利，其“使用”的含義包括自己商業(yè)性使用或者授權(quán)他人商業(yè)性使用兩方面?！懊绹ㄖ械墓_權(quán)概念的產(chǎn)生，與其缺乏人格權(quán)的抽象概念密切相關(guān)，特別是沒有列舉具體人格權(quán)類型只有較為寬泛的隱私權(quán)的概念?！盵1]美國法在人格利益方面通常用內(nèi)涵較為寬泛的隱私權(quán)予以保護。美國法中隱私權(quán)著重保護的是民事主體的“獨處和和隱私”，以避免給其造成精神痛苦。但這一理論并不適用公眾人物的姓名或肖像在未經(jīng)許可的情況下被商業(yè)性使用的情況，因為其形象早已普遍暴露于公眾面前，此后未經(jīng)許可商業(yè)化利用其人格標(biāo)識也并不會侵犯其“獨處的權(quán)利”，也不會給其帶來多少精神損害。而且就常識來說，公眾人物并不是因其人格標(biāo)識被公開而遭受情感上的痛苦，而是因其無法擁有控制其人格標(biāo)識的商業(yè)化使用權(quán)利并從中獲取財產(chǎn)利益而憤怒。因此，傳統(tǒng)的隱私權(quán)概念無法保護公眾人物的人格標(biāo)識的商業(yè)價值，屬于新型的知識產(chǎn)權(quán)。

德國作為典型的大陸法系國家，法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為民事權(quán)利被劃分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，二者的根本區(qū)別在于所保護的內(nèi)容是否具有財產(chǎn)內(nèi)容。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為人格權(quán)既然屬于人身權(quán)，就不應(yīng)包含財產(chǎn)利益，利用自己的人格標(biāo)識獲取利益的市場化行為是不道德的，是對人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重踐踏。但是世易時移，隨著市場經(jīng)濟大潮的沖擊，越來越多的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該講人格權(quán)中的財產(chǎn)利益納入到人格權(quán)體系當(dāng)中去，將人格權(quán)所保護的法益劃分為精神利益和財產(chǎn)利益兩大類，此時，商品化權(quán)即使具有財產(chǎn)內(nèi)容，依然可以納入到人格權(quán)體系的調(diào)整范圍之中去。這一觀點也得到了德國立法和司法的響應(yīng)?！皞惱碛^念的允許，是人格權(quán)商業(yè)化利用的關(guān)鍵因素”。[2]

日本于初期認(rèn)為只有名人才有此商業(yè)形象權(quán)，但是后來判例和學(xué)界就商業(yè)形象權(quán)的權(quán)利主體產(chǎn)生了分歧，形成了兩種學(xué)說，即“廣義說”和“狹義說”。二者的區(qū)別在于是否僅限于為自然人的權(quán)利。

可見，當(dāng)今世界商品化權(quán)已經(jīng)成為民法學(xué)界的一項熱議的話題，并逐漸受到重視，越來越多的國家開始承認(rèn)并將其納入民法體系當(dāng)中去。

(二)我國立法、司法的迫切需要

我國民法注重的是傳統(tǒng)的人格權(quán)的保護，注重的是民事主體的人格權(quán)重的精神利益而非財產(chǎn)利益，甚至對于人格權(quán)中是否包含財產(chǎn)利益都存在著極大爭議。現(xiàn)實中出現(xiàn)此類現(xiàn)象，理論界雖然有所探討，但是立法和司法并未作出積極響應(yīng)。例如“崔永元訴北京華麟企業(yè)有限公司侵害肖像權(quán)、名譽權(quán)案”一案中，被告未經(jīng)原告許可利用其肖像做廣告，一審法院以證據(jù)不足為由，駁回原告崔永元提出的賠償經(jīng)濟損失的請求。由此可見我國對非法商業(yè)化利用他人人格標(biāo)識的侵權(quán)行為打擊力度小，不夠重視。無良商家在高利潤，低成本面前更加有恃無恐。

另一方面，我國現(xiàn)有的人格權(quán)理論體系無法合理地解釋這一問題。例如“‘瀉停封’、‘流得滑’、‘膨立圓’分別被注冊為止瀉藥、涂改液、豐乳霜的商標(biāo)”[3]模仿秀、諧音等雖然會讓公眾聯(lián)想到明星本人，但卻因為沒有直接只用其姓名，因此不能被認(rèn)定為侵犯其姓名權(quán)。此外，也沒有違反商標(biāo)法的禁止性規(guī)定。由此可見我國雖然存在著諸多非經(jīng)許可利用他人人格標(biāo)識為自己謀利的行為，現(xiàn)有法律卻束手無策。面對這一現(xiàn)狀，我國民法唯有積極應(yīng)對，作出適當(dāng)變革，承認(rèn)商品化權(quán)才能徹底扭轉(zhuǎn)這一局面。

二、人格標(biāo)識商品化權(quán)的基本問題研究

(一)人格標(biāo)識商品化權(quán)內(nèi)涵的界定

關(guān)于商品化權(quán)的內(nèi)涵的界定，各國立法不同，學(xué)界也存在著不同的學(xué)說，但基本上可以劃分為兩類，即“廣義說”和“狹義說”。

“廣義說”認(rèn)為商品化權(quán)的對象為一切可以商品化的形象特征。而“狹義說”則認(rèn)為商品化權(quán)的保護對象應(yīng)僅限于具有鮮活生命特征的自然人的人格標(biāo)識。二者的最大區(qū)別在于保護對象是否屬于自然人的個性特征。從實踐來看，“廣義說”雖然保護范圍寬廣，但是與其他法律出現(xiàn)了很多重疊之處，例如虛構(gòu)的角色按照“廣義說”屬于商品化權(quán)的保護對象，但是卻完全可以由著作權(quán)法來進行保護，這樣就會產(chǎn)生不必要的法律競合現(xiàn)象。而“狹義說”的保護范圍又有點過于狹窄，具有局限性，因為現(xiàn)實中不僅僅只有自然人的個性特征會被商業(yè)化利用，因為人格權(quán)的主體不僅包括自然人，還有法人這種法律上人格化了的民事主體，此外，一些組織也具有標(biāo)識化特征，但是按著“狹義說”的理論卻無法將其納入到商品化權(quán)范圍進行保護。既然商品化權(quán)起源于人格權(quán)，商品化權(quán)保護的范圍應(yīng)當(dāng)界定為“民事主體”的標(biāo)識性特征，其中“民事主體”即指自然人，法人及其他組織，這樣就可以很好得解決“廣義說”和“狹義說”的弊端。

(二)人格標(biāo)識商品化權(quán)的基本屬性問題

法學(xué)界對商品化權(quán)的基本屬性的爭議比較大，主要可以分為以下幾種學(xué)說：

1.二元權(quán)利說

回顧商品化權(quán)的起源可知，其主要功能就是保護人格權(quán)中的財產(chǎn)利益和商業(yè)價值，其適用領(lǐng)域也是經(jīng)濟領(lǐng)域，這是與傳統(tǒng)的人格權(quán)最本質(zhì)的區(qū)別。財產(chǎn)權(quán)觀點認(rèn)為只要能夠滿足主體的某種物質(zhì)需求，無論其獨立于主體之外存在，亦或內(nèi)在與主體之內(nèi)，都應(yīng)被視為一種財產(chǎn)。人格標(biāo)識通過商業(yè)化利用的形式可為主體帶來商業(yè)價值，因此應(yīng)當(dāng)被視為無形財產(chǎn)。

二元權(quán)利說突破了傳統(tǒng)的人格權(quán)觀念，認(rèn)為應(yīng)該將人格利益一分為二，即精神利益和財產(chǎn)利益。這種觀點大膽突破了我國傳榮人格權(quán)制度的框架，將人格視為財產(chǎn)，也為后續(xù)的繼承和轉(zhuǎn)讓問題提供了理論上的支持。其主要批判聲音認(rèn)為這種學(xué)說忽略了人格權(quán)中的非財產(chǎn)利益即精神利益，并會導(dǎo)致對精神利益的保護力度不夠的局面。但是持二元權(quán)利說的學(xué)者反駁道，精神利益的保護本身就并非是財產(chǎn)權(quán)制度的主要任務(wù)，在實踐中將精神利益由人格權(quán)制度保護，而財產(chǎn)利益歸由財產(chǎn)權(quán)制度保護。

筆者認(rèn)為，首先二元權(quán)利說沒有注意到商品化權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，商品化權(quán)的產(chǎn)生以人格特征為前提，最主要的目的還是在于保護民事主體的“人格標(biāo)識”或“人的確定因素”的價值，其次才是保護其“商業(yè)價值”，而二元權(quán)利說沒有分清二者的主次。其次，針對人格權(quán)商品化問題，運用人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩種制度來分別保護民事主體的兩種利益固然界線分明，但卻會引起司法實踐不便操作的問題，如果合理地運用又是對司法的一大挑戰(zhàn)。

2.知識產(chǎn)權(quán)說

就當(dāng)學(xué)者為商品化權(quán)到底是人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)之爭激烈爭執(zhí)時，部分學(xué)者主張以《世界知識產(chǎn)權(quán)公約》對知識產(chǎn)權(quán)范圍的界定為依據(jù)，將商品化權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)制度的調(diào)整范圍中去，但是反對者認(rèn)為這種學(xué)說沒有看清商品化權(quán)所保護的對象是主體所“固有的”“與生俱來的”人格利益，這與具有獨創(chuàng)性的智力成果有著天壤之別。不過持知識產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者則反駁道，盡管知識產(chǎn)權(quán)所調(diào)整的客體的范圍的界定對于理論界來說是一個難題，但是存在著一種明顯的轉(zhuǎn)變即“從突出財產(chǎn)來源到突出財產(chǎn)形態(tài)”，早期的知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)造為目的，著重保護人類的具有創(chuàng)造性的智力成果，但是后期更加注重的則是客體的具體表現(xiàn)形態(tài)，這一轉(zhuǎn)變?yōu)槿烁駱?biāo)識成為知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整對象提供了可能。

另外一些反對者認(rèn)為商品化權(quán)并不具有知識產(chǎn)權(quán)的某些特性，比如商品化權(quán)并不具備地域性，也無須特定機關(guān)授權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)說則認(rèn)為，從實踐來看，最初用知識產(chǎn)權(quán)制度來調(diào)整商品化權(quán)問題，并非因為商品化權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)的特征，而是因為肖像、姓名等人格標(biāo)識與知識產(chǎn)權(quán)制度存在著密不可分的聯(lián)系，比如將肖像、姓名用于商標(biāo)、商號時就會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，肖像、聲音的載體肖像作品、錄音制品的商品化又會與著作權(quán)、鄰接權(quán)制度產(chǎn)生聯(lián)系，于是，在實踐中，為了立法方便而將商品化權(quán)劃入知識產(chǎn)權(quán)體系。

不過如此立法又產(chǎn)生了兩個弊端，因為在某些商業(yè)活動利用他人人格標(biāo)識如姓名并不一定會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，此外運用知識產(chǎn)權(quán)制度來調(diào)整人格權(quán)商品化問題會導(dǎo)致規(guī)范的分散和間接，各個人格要素逐個納入不同的部門法，比如姓名納入商標(biāo)權(quán)，聲音、肖像納入著作權(quán)，無法形成統(tǒng)一整體，為權(quán)利人提供系統(tǒng)全面的保護。針對這一問題，學(xué)者進一步提出，創(chuàng)造一種新型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利——“對人格的權(quán)利”全方位涵蓋全部人格標(biāo)識的商業(yè)化利用，特點在于能夠像著作權(quán)一樣，即涵蓋人格標(biāo)識所體現(xiàn)的人格利益，又涵蓋其財產(chǎn)利益。并且用法律的明確規(guī)定，在時間和地域上對商品化權(quán)進行限制，解決了運用財產(chǎn)權(quán)觀點所帶來的絕對排他效力，有效平衡了權(quán)利人個人利益和社會公眾利益。

在筆者看來，就我國目前知識產(chǎn)權(quán)體系的發(fā)展現(xiàn)狀來看，尚處于初級階段，許多重大理論問題尚未解決，且其本身與整個民法體系的差異極大，如果用尚不成熟知識產(chǎn)權(quán)制度來解決商品化權(quán)其效果可想而知，當(dāng)然在未來如果我國知識產(chǎn)權(quán)體系發(fā)展完善后，也不排除用這種途徑來調(diào)整商品化權(quán)的可能。

此外還有人格權(quán)說，但人格標(biāo)識商品化權(quán)又不是目前人格權(quán)所能包容的，不再過多贅述。

三、我國人格標(biāo)識商品化權(quán)立法模式選擇

人格標(biāo)識商品化權(quán)立法問題眾多，但最根本的還是立法模式的選擇?？v觀世界，人格標(biāo)識商品化權(quán)立法存在兩種模式，即德國模式和美國模式。

德國作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，比較注重人格權(quán)屬性，具體做法是建立統(tǒng)一的權(quán)利模式，將人格權(quán)劃分為人格利益和財產(chǎn)利益兩部分，再將商品化權(quán)納入到人格權(quán)制度中的財產(chǎn)利益部分中去，而非將其作為一個獨立的權(quán)利予以保護。在德國模式下，即使承認(rèn)了人格標(biāo)識的商品化權(quán)，也不影響人格權(quán)的專屬性，商品化權(quán)依附于人格權(quán)而存在，商品化只是將人格標(biāo)識的使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓出去。美國模式采用的是“財產(chǎn)權(quán)”的觀點，將人格利益中的財產(chǎn)利益部分剝離開來，上升為形象權(quán)加以保護?！靶蜗髾?quán)”是美國法特有的一個概念，其產(chǎn)生與美國法的寬泛的隱私權(quán)的傳統(tǒng)是分不開的。

我國作為大陸法系的繼受者，如果采用與我國民法傳統(tǒng)截然不同的美國模式，承認(rèn)人格權(quán)財產(chǎn)利益的財產(chǎn)性、可轉(zhuǎn)讓性等將會對我國現(xiàn)有的民法體系產(chǎn)生過大沖擊，不利于民法體系的和諧性，而采用德國模式則不會產(chǎn)生這一系列的后果，值得我國借鑒。立法模式確定后，救濟方式便水到渠成。

時移世易，法律應(yīng)該適應(yīng)時代的潮流，在市場經(jīng)濟社會中，人格權(quán)商品化現(xiàn)象已經(jīng)勢不可擋，人格標(biāo)識的商業(yè)價值日益凸顯，商品化權(quán)立法迫在眉睫，只有變革現(xiàn)有法律才能順應(yīng)人格標(biāo)識商品化這一潮流，以便更好地發(fā)揮法律對市場經(jīng)濟社會發(fā)展起到正面的推動作用。

[1]王利明.論人格權(quán)商品化《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2013(4).

[2]姜新東.人格權(quán)商業(yè)化利用的不能與能[J].《甘肅社會科學(xué)》，2011(6).

[3]李林啟.論人格權(quán)商品化侵權(quán)責(zé)任[J].《湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2011，3，14(2).

[4]Julius C.S.Pinckaers，F(xiàn)rom Privacy toward A New Intellectual Property Right in Persona，Kluwer Law International，1996.

郭書影(1992-)，女，漢族，河北邢臺人，陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟學(xué)院，民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生在讀；劉杰(1990-)，男，漢族，山西長治人，河北大學(xué)政法學(xué)院，民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生在讀。

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