○趙　強(qiáng)

(北京航空航天大學(xué)　法學(xué)院， 北京　100191)

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制憲權(quán)起于決斷還是協(xié)商：民主制憲與共和制憲

○趙強(qiáng)

(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院， 北京100191)

在制憲權(quán)理論中，施密特沿著西耶斯民族制憲權(quán)的路徑發(fā)展出了決斷論的制憲權(quán)理論，而阿倫特則通過對(duì)西耶斯民族制憲權(quán)的反思提出了制憲權(quán)與制憲權(quán)威相分離的制憲理論。施密特的決斷論完全排除了制憲過程中不同政治主體間協(xié)商與妥協(xié)的可能，而阿倫特則將制憲權(quán)建立在“約束和承諾、聯(lián)合和立約”的基礎(chǔ)上，但其過于強(qiáng)調(diào)制憲權(quán)威與制憲權(quán)力相分離的理論則限制了其對(duì)制憲合法性的理論解釋力。通過將制憲分為實(shí)質(zhì)合法性和形式合法性兩個(gè)逐步達(dá)成的進(jìn)程，進(jìn)而區(qū)分出民主制憲與共和制憲的不同，仍然將制憲的合法性建立在人民行使制憲權(quán)的基礎(chǔ)之上，但制憲權(quán)的基礎(chǔ)不是制憲權(quán)主體做出的政治決斷，而是具有政治權(quán)威的不同政治主體間的協(xié)商與妥協(xié)。

制憲權(quán)；決斷；協(xié)商；民主制憲；共和制憲

制憲權(quán)是現(xiàn)代憲法學(xué)，尤其是歐陸憲法學(xué)中的一個(gè)十分重要的概念。在成文的憲法典成為主要的憲法模式之后，追問憲法創(chuàng)制的合法性成為一個(gè)在理論上無法回避的問題，制憲權(quán)的概念正是應(yīng)此而誕生的?！爸茟棛?quán)的概念提出后，憲法是否正當(dāng)?shù)膯栴}就轉(zhuǎn)化為是否享有制憲權(quán)的問題?！薄?〕但是自法國思想家西耶斯提出了以人民為主體的制憲權(quán)概念之后，后世也是眾說紛紜，即使到今天也沒有形成一個(gè)學(xué)界公認(rèn)的理論通說。

一、施密特的決斷論

在關(guān)于制憲權(quán)的理論學(xué)說中，德國憲法學(xué)者卡爾·施密特的決斷論無疑占有十分重要的地位，在施密特看來，“制憲權(quán)是一種政治意志，憑借其權(quán)力或是權(quán)威，制憲權(quán)主體能夠?qū)ψ陨碚未嬖诘念愋秃托问阶鞒鼍唧w的總決斷?！薄?〕在施密特的理論中，制憲權(quán)體現(xiàn)為制憲權(quán)主體在憲法時(shí)刻做出的政治決斷，這里的制憲權(quán)主體或者是君主，或者是人民，而且“制憲權(quán)是統(tǒng)一的、不可分割的”?！?〕

施密特在其理論的一開始，并沒有完全否定協(xié)定憲法也是憲法的重要起源，“憲法要么通過制憲權(quán)主體單方面的政治決斷產(chǎn)生出來，要么就通過若干制憲主體相互間的商議產(chǎn)生出來?！薄?〕但是，在施密特的理論框架中，協(xié)定憲法只能是用來分析在民族國家誕生之前的封建等級(jí)制的國家中的憲法發(fā)展史，他將英國1215年的《大憲章》，以及1688年的《權(quán)利法案》都視為這一類型的協(xié)定憲法，在協(xié)定憲法中，憲法的作用并不是要“建構(gòu)統(tǒng)一體，而是預(yù)設(shè)了統(tǒng)一體”〔5〕。與后來的民族國家時(shí)代相比，這是英格蘭封建等級(jí)制的島國政治的獨(dú)特性，“從歷史上看，在歐洲大陸，這些關(guān)于政治統(tǒng)一性和民族一體性的基本概念產(chǎn)生于專制君主制的政治一體性，而在英國，中世紀(jì)國家之所以能夠朝著民族統(tǒng)一體的方向不斷演進(jìn)，是因?yàn)椤畭u嶼位置頂替了憲法的功用’”〔6〕，它并不需要一個(gè)憲法時(shí)刻來創(chuàng)生一個(gè)新的民族共同體，因此也就不需要憲法來承擔(dān)建構(gòu)民族共同體的功能，其憲法主要是解決權(quán)力的制約與平衡以及公民權(quán)利的保護(hù)問題。

而在法國大革命之后，民族國家成為政治共同體存在的主要形式，與英格蘭的協(xié)定憲法相比，憲法不僅要承擔(dān)起權(quán)力制約與權(quán)利保護(hù)的問題，更要承擔(dān)起民族國家的建構(gòu)任務(wù)。因此，人民將自己建構(gòu)成為制憲主體，“人民意識(shí)到自己作為擁有政治行動(dòng)能力的主體的身份，必欲自己決定自己的政治命運(yùn)”〔7〕，人民通過制定憲法這一活動(dòng)，對(duì)自身存在的特殊類型和形式作出了決斷，將自身構(gòu)建為一個(gè)民族。

在施密特看來，在民族國家產(chǎn)生之后的憲法理論中，雖然也存在著君主制原則，但是這時(shí)候已經(jīng)不是封建等級(jí)制中的君主了，而是可以“采取單方面行動(dòng)作出根本政治決斷”的制憲權(quán)主體了，在這里“憲法不是什么協(xié)議，而是國王欽定的法律。”〔8〕在君主立憲制中，在國王與人民代議機(jī)關(guān)的“二元制”的體制下，君主制原則和民主制原則之間的妥協(xié)“絕不是真正的實(shí)質(zhì)性妥協(xié)，而只是延遲性的形式妥協(xié)”〔9〕，雖然施密特也承認(rèn)“就歷史和政治現(xiàn)實(shí)而言，只要國內(nèi)和國外政治形勢保持平衡，這種延遲決斷的狀態(tài)就是完全可能的”〔10〕，但施密特從沒有把這種協(xié)商妥協(xié)的狀態(tài)看作是一種穩(wěn)定均衡的狀態(tài)。在以民族國家原則為主導(dǎo)的政治共同體的憲法創(chuàng)制過程中，施密特完全否定了憲法協(xié)議成為憲法的可能性，因?yàn)椤罢嬲膽椃▍f(xié)議至少預(yù)設(shè)了兩個(gè)已經(jīng)存在并將繼續(xù)存在的締約方，每一方都擁有一個(gè)制憲權(quán)主體，因而都是一個(gè)政治統(tǒng)一體。”〔11〕“如果憲法在現(xiàn)有政治統(tǒng)一體內(nèi)部是通過協(xié)定或協(xié)議制定出來的，這樣一種協(xié)議在沖突情況下對(duì)制憲權(quán)主體就沒有任何約束力?！薄?2〕取消了協(xié)定憲法的可能性，也就將制憲過程中的協(xié)商與妥協(xié)排除在了制憲進(jìn)程之外。

從中我們可以看出，施密特決斷論的制憲權(quán)理論將作為個(gè)體的公民間的，以及公民團(tuán)體間的協(xié)商與妥協(xié)排除在了制憲進(jìn)程之外，其理論在追求制憲權(quán)主體的統(tǒng)一性和完整性的同時(shí)，也為個(gè)人或是政治團(tuán)體掌握了政治權(quán)力之后將自己單方面的政治意志上升為人民的意志打開了通道，為專制開啟了綠燈。但是在考察英美的制憲史的進(jìn)程時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，憲法并不是誕生于“民族整體的政治決斷”，其憲法制定和穩(wěn)定運(yùn)行的基礎(chǔ)正是施密特所要否定的不同政治主體之間的協(xié)商與妥協(xié)。

二、阿倫特制憲權(quán)威與制憲權(quán)相分離的制憲理論

漢娜·阿倫特并不是一位專門的憲法學(xué)家，但是她通過對(duì)美國革命的分析和解讀，發(fā)現(xiàn)一套不同于施密特決斷論的制憲理論。阿倫特的理論并不是直接針對(duì)施密特的，但是她的理論在一定程度上對(duì)決斷論的制憲論，乃至以民族國家為整體的制憲理論都構(gòu)成了批評(píng)和挑戰(zhàn)。

阿倫特的制憲理論是從批評(píng)法國大革命開始的，通過對(duì)“革命意義”反本溯源的分析，阿倫特指出，現(xiàn)代革命中所具有的——尤其是法國大革命所帶來的含義“歷史進(jìn)程突然重新開始了，一個(gè)全新的故事，一個(gè)之前從不為人所知、為人所道的故事將要展開”〔13〕，并不是革命的本意，社會(huì)之所以會(huì)發(fā)生革命，并不是人民追求建立一個(gè)全新的政治共同體的結(jié)果，其目的是要恢復(fù)在封建等級(jí)制的政治結(jié)構(gòu)中所享有的自由與權(quán)利，雖然在新的政體原則之下人民自由與封建體制下人民的自由有著根本的不同，但是人民革命的目的是要建立一個(gè)“自由政體”的訴求是毋庸置疑的。因此“構(gòu)建自由”是革命唯一的目的和價(jià)值所在，這也是立憲的目的和價(jià)值所在。

從這里開始，阿倫特的制憲理論就走上了一條不同于西耶斯和施密特民族制憲權(quán)的路徑。在阿倫特看來，革命并不是像西耶斯論述的那樣，革命將一個(gè)政治社會(huì)推進(jìn)了自然狀態(tài)，在自然狀態(tài)中，人民只有行使制憲權(quán)力才能為自身的存在和合法性給予全新的定義。對(duì)于西耶斯和施密特在憲法理論中所極力強(qiáng)調(diào)的民族共同體意志的建構(gòu)問題，阿倫特指出“群眾意志的定義變化無常，以之為基礎(chǔ)和作為其立國形式的結(jié)構(gòu)，不過是建立在流沙之上”，〔14〕她對(duì)于所謂的民族國家的建構(gòu)問題是嗤之以鼻的，她諷刺道“將民族國家從瞬間崩潰和毀滅中拯救出來，非常輕而易舉。任何時(shí)候只要有誰愿意背負(fù)專政的重負(fù)和榮耀，民族意志就可以這樣輕而易舉地被玩弄于股掌之上，強(qiáng)加于民?！薄?5〕在阿倫特看來，構(gòu)建民族國家并不是制憲的首要目的，西耶斯民族國家的制憲權(quán)理論“沒有也不可能導(dǎo)致一個(gè)‘法治而非人治王國’(哈林頓)意義上的共和國，而是用民主制置換了君主制，用多數(shù)統(tǒng)治取代了一人統(tǒng)治?！薄?6〕這與追求自由立國的共和國是背道而馳的。

阿倫特的制憲理論是建立在制憲權(quán)威與制憲權(quán)力相分離的基礎(chǔ)之上的。阿倫特首先將權(quán)力與力量區(qū)別開來，“權(quán)力不同于力量，力量是每個(gè)人與一切他人相隔絕的狀態(tài)下都擁有的天賦和財(cái)產(chǎn)，而權(quán)力只有在人們?yōu)榱诵袆?dòng)而聚集在一起時(shí)才會(huì)形成，而他們出于各種原因一哄而散、互相疏遠(yuǎn)時(shí)，權(quán)力就將煙消云散?！薄?7〕因此，權(quán)力的基礎(chǔ)是約束和承諾、聯(lián)合和立約，而不是赤裸裸的暴力。當(dāng)法國革命打破了原有的政治結(jié)構(gòu)以及人與人之間聯(lián)系的紐帶，人們回到前政治狀態(tài)時(shí)所獲得的不是權(quán)力，只是混亂和不受約束的暴力，“這種烏合產(chǎn)生不了權(quán)力，前政治狀態(tài)中的力量和暴力是會(huì)夭折的。法國革命者不懂得如何區(qū)分暴力與權(quán)力，相信一切權(quán)力必須來自于人民，他們向群眾這一前政治的自然力量打開了政治領(lǐng)域的大門，卻被這種力量掃蕩一空，重蹈了國王和舊權(quán)力的覆轍?！薄?8〕通過區(qū)分權(quán)力與力量的差別，阿倫特就避免了憲法由何種初始性的權(quán)力創(chuàng)造的難題，由于在前政治狀態(tài)中存在的只是暴力，而不是權(quán)力，人民需要重新立憲來創(chuàng)造新的國家權(quán)力。

既然憲法不是由權(quán)力產(chǎn)生的，那么憲法的合法性來自于哪里呢？阿倫特在這里就提出了權(quán)威的概念，她認(rèn)為權(quán)力與法律的來源是不同的，“權(quán)力的根源是自下而上產(chǎn)生的，來自于‘基層’人民，法律源泉是‘在上’的，在某個(gè)更高的和超驗(yàn)的地方?！薄?9〕法國革命之所以失敗就是試圖將權(quán)力與法律的權(quán)威同一化，都賦給了神化的人民，這才導(dǎo)致其墮入不斷革命的惡性循環(huán)的根本原因?！胺▏蟾锩旅拇蟛恍以谟?，沒有一個(gè)制憲會(huì)議擁有足夠的權(quán)威來制定國內(nèi)法……反觀美國革命之大幸就是，殖民地人民在與英國對(duì)抗之前，已經(jīng)以自治體形式組織起來了。用18世紀(jì)的話來說，革命并未將他們推入一種自然狀態(tài)”。〔20〕因此，美國的制憲會(huì)議的合法性并不是來自于人民的制憲權(quán)，而是“完全從次級(jí)權(quán)威中”汲取的“總權(quán)威”?！叭绻?lián)邦會(huì)議不去創(chuàng)造和構(gòu)建新的聯(lián)邦權(quán)力，而是選擇削弱或是廢除州權(quán)，立國者將立刻遭遇法國同行們的困惑：他們將喪失其制憲權(quán)力。……聯(lián)邦體系不僅僅是民族國家原則唯一的替代選擇，它還是避免陷入制憲權(quán)權(quán)力與憲制權(quán)力惡性循環(huán)的唯一道路?！薄?1〕

阿倫特將制憲權(quán)力與制憲權(quán)威相分離的理論避免了制憲進(jìn)入惡性循環(huán)的惡果，“阿倫特的理論盡管帶有很強(qiáng)的哲學(xué)思辨性而法學(xué)感稍嫌不足，但卻給打破惡性循環(huán)帶來了重大契機(jī)”?！?2〕但是權(quán)威與權(quán)力本身就是相伴相生的概念，即使在美國制憲的過程中，美國憲法的權(quán)威也不僅僅是來自制憲會(huì)議從下級(jí)權(quán)威中汲取的總權(quán)威，其憲法還需要人民的批準(zhǔn)才能成為美利堅(jiān)合眾國的憲法，因此人民的制憲權(quán)并沒有完全被排除在制憲進(jìn)程之外，相反是憲法合法性的根本性來源。但是阿倫特“權(quán)力的基礎(chǔ)是約束和承諾、聯(lián)合和立約，而不是暴力”的觀點(diǎn)為我們認(rèn)識(shí)制憲權(quán)提供了新的可能的思路。

三、基于協(xié)商與妥協(xié)的制憲權(quán)

通過上面的分析，我們可以看到，施密特沿著西耶斯民族制憲權(quán)的路徑發(fā)展出了決斷論的制憲權(quán)理論，而阿倫特則通過對(duì)西耶斯民族制憲權(quán)的反思提出了制憲權(quán)與制憲權(quán)威相分離的制憲理論。阿倫特的理論對(duì)我們理解英美的革命與制憲權(quán)無疑是具有重要的推動(dòng)作用的，但是阿倫特作為一個(gè)政治哲學(xué)的研究者，她的制憲理論并沒有在憲法理論上解決在制憲的過程中自由政體何以可能的問題，她并沒有將制憲過程中自由政體所賴以存在和建立的政治基礎(chǔ)深刻的揭示出來。

在本文中，筆者試圖繼續(xù)沿著阿倫特的思路，通過對(duì)施密特決斷論的制憲權(quán)理論的反思，從一個(gè)新的視角來重新理解和認(rèn)識(shí)制憲權(quán)和制憲過程，那就是基于協(xié)商與妥協(xié)的制憲權(quán)理論。我們將制憲過程中一部憲法所需合法性分為實(shí)質(zhì)合法性和形式合法性，制憲的實(shí)質(zhì)合法性是指在制憲過程中要盡可能的將既有的政治權(quán)威納入到制憲進(jìn)程中來，通過制憲將不同政治團(tuán)體間的協(xié)商與妥協(xié)轉(zhuǎn)化為憲法制度的設(shè)計(jì)，而制憲的形式合法性則是指將在實(shí)質(zhì)合法性階段完成的憲法草案交由人民討論、批準(zhǔn)，通過人民批準(zhǔn)的憲法草案才能成為正式的憲法規(guī)范。

(一)英格蘭憲制史中的協(xié)商與妥協(xié)

在施密特的制憲理論中，決斷論的制憲權(quán)理論主要是為了解釋人民主權(quán)原則產(chǎn)生之后的制憲活動(dòng)，而將英格蘭自中世紀(jì)以來的憲制發(fā)展史排除在了其理論解釋之外，他認(rèn)為這種封建等級(jí)制下，不同階級(jí)之間的“憲法協(xié)定”并不能稱之為近代意義上的憲法，因?yàn)閰f(xié)議本身就預(yù)設(shè)了不同的政治主體，這與近代憲法的主題——完成政治統(tǒng)一體的構(gòu)建——是相悖的，“協(xié)議并沒有為政治統(tǒng)一體奠定基礎(chǔ)，也并不包含對(duì)政治統(tǒng)一體的類型和形式的總體決斷。”〔23〕但是，在筆者看來，在英格蘭的憲政史中，不同等級(jí)間的協(xié)商與妥協(xié)恰恰是英格蘭憲政精神的核心之所在。

從大憲章以來的英格蘭憲政史，不僅完成了英格蘭政治共同體的建構(gòu)，也完成了對(duì)君主絕對(duì)主義的馴化。在憲政的危機(jī)時(shí)刻，之所以要協(xié)商與妥協(xié)，是因?yàn)椴煌燃?jí)共處于一個(gè)政治共同體內(nèi)，因此公權(quán)力并不是君主的私有之物，君主不能為了一己私利而任意侵占、剝奪其他等級(jí)的利益。在簽訂《大憲章》和1688年革命的過程中也許我們看到的并不是各等級(jí)坐下來和平的協(xié)商、立約，其背后也夾雜著反叛、強(qiáng)迫以及不得已而為之的妥協(xié)，這在任何一個(gè)憲政危機(jī)時(shí)刻都是難以避免的。但是我們想強(qiáng)調(diào)的是，在立憲過程中是協(xié)商與妥協(xié)，而不是“非友即敵”的二元對(duì)立才是重建政治共同體的關(guān)鍵，“敵友論”的思維模式只能是不斷強(qiáng)化團(tuán)體內(nèi)部的凝聚力，而將政治共同體置于分裂的境地，其最終結(jié)果只能是在政治斗爭中獲勝的一方以人民的名義做出的單方面的政治決斷，而不是“政治共同體的共同意志”。這與通過立憲構(gòu)建政治共同體的本意也是背道而馳的，因此基于協(xié)商和妥協(xié)的立憲才是構(gòu)建政治統(tǒng)一體共同認(rèn)知的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。

對(duì)君主權(quán)力的馴化也是在協(xié)商與妥協(xié)中完成的。對(duì)君主權(quán)力限制不可能來自于君主自上而下頒布的“主權(quán)決斷”式的憲法，其最根本的是來自于貴族和平民的反抗，但這種反抗并不是要推翻君主制的統(tǒng)治，而是為了限制君主的權(quán)力，保障自身的權(quán)利。當(dāng)1640年代的英國內(nèi)戰(zhàn)，克倫威爾推翻了君主制之后，英國人民發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利面臨著一個(gè)更為強(qiáng)大的專斷權(quán)力的威脅，比自己先前反抗的國王的權(quán)力更加專橫、野蠻和不受限制。在付出慘重的代價(jià)之后，英國又重新請(qǐng)回了君主，經(jīng)過反復(fù)的斗爭與妥協(xié)，最終在1688年通過與新君主簽訂《權(quán)利法案》形式完成了對(duì)君主權(quán)力的馴化。有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)君主權(quán)力的馴化并不僅僅是將雙方妥協(xié)的內(nèi)容以成文條約的形式記錄下來，在協(xié)定憲法中除了雙方的力量對(duì)比外沒有任何其他權(quán)威能夠保障雙方能夠履行契約，因此更為有效的辦法是將立約時(shí)雙方的力量對(duì)比轉(zhuǎn)化為制度化的設(shè)計(jì)，將任意專斷的權(quán)力放入制度化的籠子之中。在《大憲章》中就設(shè)定了一個(gè)抵抗委員會(huì)，以防國王不遵守其中的條款。而在《權(quán)利法案》中更是將國王與議會(huì)的權(quán)力進(jìn)行了極為細(xì)致的劃分，將國王的權(quán)力置于議會(huì)的權(quán)力之中，將君權(quán)與議會(huì)的權(quán)力共同熔鑄于“王在議會(huì)”(King in Parliament)主權(quán)結(jié)構(gòu)之中?！?4〕

在英格蘭憲制發(fā)展的過程中，直至1688年《權(quán)利法案》的簽訂，人民主權(quán)原則還未成為政治秩序的主要構(gòu)成性理論，即使有人民主權(quán)因素的影響，英國的憲制通過議會(huì)主權(quán)的原則很好地吸收了人民主權(quán)的理論訴求，從而避免了在美國和法國革命中人民必須出場制憲的理論難題。因此我們可以說英格蘭的憲法完成了實(shí)質(zhì)合法性的制憲，而并沒有完成形式合法性的制憲，但在人民主權(quán)原則成為政治權(quán)威的主要來源之前，制憲的形式合法性的缺失對(duì)于憲法的合法性來說并不構(gòu)成挑戰(zhàn)。

(二)美國制憲中的協(xié)商與妥協(xié)

美國的制憲是建立在推翻英國君主統(tǒng)治的基礎(chǔ)之上的，沒有了君主作為國家最高權(quán)力的合法性支撐，建國者們必須將國家權(quán)力建立在新的合法性基礎(chǔ)之上，那就是人民主權(quán)——人民是國家權(quán)力合法性來源的最終依歸。但是，在美國制憲之前，人類歷史上還沒有任何一個(gè)國家或是政治共同體將國家權(quán)力的合法性來源直接建立在人民主權(quán)的基礎(chǔ)之上。如何建立這樣一個(gè)國家，以及建立一個(gè)什么樣的國家，對(duì)美國的建國者來說都是一個(gè)前所未有的挑戰(zhàn)。

對(duì)于美國的建國模式很多學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了很深入的研究，不同的學(xué)者從不同的角度也提出了不同的理論。在施密特那里，美國的制憲被劃為了聯(lián)邦制國家的制憲，而聯(lián)邦制原則的制憲與民主制原則的制憲是相悖的，因?yàn)樵诿裰髦圃瓌t的制憲中，“制憲權(quán)掌握在全體人民手中。這一民主概念取消了國家的聯(lián)盟基礎(chǔ)，從而也就取消了國家的聯(lián)盟性質(zhì)”〔25〕，因此在聯(lián)邦制國家的制憲中，“聯(lián)邦沒有自己的制憲權(quán)，而是建立在協(xié)議的基礎(chǔ)上。聯(lián)邦有可能對(duì)聯(lián)邦章程行使修改權(quán)，但這種權(quán)力不是制憲權(quán)。”〔26〕施密特對(duì)聯(lián)邦制憲法的分析很有洞察力，但其理論可能更適用于對(duì)歐洲歷史中聯(lián)邦制國家的解釋，但對(duì)于新世界中聯(lián)邦制的美國施密特則并沒有抓住其核心。雖然施密特在分析聯(lián)邦國家憲法的制憲會(huì)議的特點(diǎn)時(shí)也注意到了憲法是要交由各成員邦人民表決同意的〔27〕，但是他并沒有給予這一程序以實(shí)質(zhì)性的意義。而在阿倫特的理論中，在美國的制憲過程中，制憲權(quán)威與制憲權(quán)是相分離的，在制憲過程中主要是制憲權(quán)威在發(fā)揮作用，人民的制憲權(quán)只是在憲法草案制定完成后交由人民批準(zhǔn)時(shí)才出場，而憲法批準(zhǔn)完成之后，人民的制憲權(quán)也即隱退，這樣就能夠避免人民不斷出場的惡性循環(huán)。阿倫特的理論前文已經(jīng)深入分析，這里就不再深入展開。

筆者認(rèn)為，美國的制憲經(jīng)典地為我們展現(xiàn)了制憲的實(shí)質(zhì)合法性與形式合法性合二而一的過程。美國1787年的制憲會(huì)議起源于革命勝利后《邦聯(lián)條例》治下的美國出現(xiàn)了一系列的問題，尤其是聯(lián)邦層面的政府權(quán)威不足的問題?！栋盥?lián)條例》治下的美國是制憲會(huì)議要解決的主要問題，同時(shí)也是制憲會(huì)議得以召開的基礎(chǔ)。制憲會(huì)議要考慮的不是在全國范圍內(nèi)從中央到地方建立一套全新的政治體制，而只是協(xié)商在現(xiàn)有的州政府之上建立一個(gè)什么樣的全國政府的問題，在《邦聯(lián)條例》下經(jīng)過初步政治整合的美國已經(jīng)有了基本的政治秩序，并不是無政府的混亂狀態(tài)，只是這個(gè)經(jīng)過初步整合的政治秩序不足以應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的各種政治問題，因此，需要在邦聯(lián)體制的基礎(chǔ)上建立一個(gè)更加有效的全國政府。從中我們可以看出，正像阿倫特所指出的那樣，美國的制憲過程與其說是人民制憲權(quán)的出場，不如說是制憲權(quán)威的凝聚，美國的制憲會(huì)議是建立在現(xiàn)有各州現(xiàn)有權(quán)威的基礎(chǔ)之上的。

再從制憲會(huì)議的組成上來看，制憲會(huì)議是由州議會(huì)向制憲會(huì)議選派代表的形式組成的，每個(gè)州2-6名代表不等〔28〕，但是制憲會(huì)議中采用每州一票的表決規(guī)則。制憲代表們來到制憲會(huì)議代表著自己州的利益，但他們并不是為了要與其他州之間達(dá)成一個(gè)州與州之間的憲法協(xié)議，而是為美利堅(jiān)合眾國建立一部新的憲法，雖然在制憲過程中有人傾向于更多的保留州的權(quán)力，有人期望建立一個(gè)更加強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府，但是這與施密特所說的聯(lián)邦國家的憲法起源于邦與邦之間的憲法協(xié)議有著本質(zhì)的不同。

制憲會(huì)議的召開過程，就是代表各州的制憲權(quán)威之間的協(xié)商與妥協(xié)的過程，也就是制憲的實(shí)質(zhì)合法性達(dá)成的過程。經(jīng)過三個(gè)多月的協(xié)商與妥協(xié)，制憲代表們將制憲的實(shí)質(zhì)合法性貫注于新的國家政體的設(shè)計(jì)上，傾注于憲法條文的討論上，最終形成了一部大多數(shù)制憲代表都能夠接受的憲法草案。憲法草案的批準(zhǔn)過程則可以看作是制憲的形式合法性達(dá)成的過程。制憲代表們也深深地認(rèn)識(shí)到，制憲會(huì)議通過的憲法草案只有經(jīng)過人民的批準(zhǔn)才能成為真正的憲法，“參加的成員，都是取得人民信任的人物，很多人是在考驗(yàn)人們的意志和情感的時(shí)刻以愛國精神、品德和智慧而出名……他們除了對(duì)國家的熱愛，沒有受到任何權(quán)力的威脅或任何感情的影響，最后把他們共同努力和全體一致同意而產(chǎn)生的方案提供給人民，并向人民推薦?！钡斑@個(gè)方案只是推薦，不是強(qiáng)加于人?！薄?9〕

制憲會(huì)議通過的憲法草案并不是交由既有的十三個(gè)州的議會(huì)表決的，而是由每個(gè)州分別重新選舉產(chǎn)生的憲法批準(zhǔn)會(huì)議進(jìn)行表決。這是在制憲會(huì)議中制憲代表們有意設(shè)計(jì)的結(jié)果，他們要把聯(lián)邦政府的權(quán)威直接建立在人民主權(quán)的基礎(chǔ)之上，不是在各州政府的權(quán)力基礎(chǔ)之上，因此在憲法草案的批準(zhǔn)過程中人民的直接出場就成為憲法獲得足夠權(quán)威必不可少的程序。而不是像在之后的歐洲大陸的制憲過程中，制憲會(huì)議就直接代表了人民，其通過的憲法草案就成了正式的憲法。憲法草案獲得形式合法性的過程，即人民制憲權(quán)出場的過程，將制憲的實(shí)質(zhì)合法性階段各制憲權(quán)威經(jīng)過協(xié)商與妥協(xié)達(dá)成的憲法草案批準(zhǔn)成為正式的憲法，賦予憲法以正式的效力。

四、民主制憲與共和制憲

提出制憲過程中制憲的實(shí)質(zhì)合法性與制憲的形式合法性的理論，其基礎(chǔ)在于筆者認(rèn)同阿倫特的分析起點(diǎn)，即革命之后并不是將一切權(quán)威都掃除了，人們回到了人與人沒有任何聯(lián)結(jié)的自然狀態(tài)，需要人民以整體的狀態(tài)重新出場，通過制憲才能建立一個(gè)新的政治共同體。這種革命掃除一切既有權(quán)威的理論既不符合歷史真實(shí)，在理論上也存在著悖論。

從歷史上說，人類的革命可以分為兩類，一類是英美式的政治革命，另一類法國式的社會(huì)革命。就英美式的政治革命來說，其革命只停留在政治層面，其制定憲法的目的僅僅在于建立新的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)，即解決政體問題。而法國式的社會(huì)革命波及面更大一些，其追求的不僅是在政治層面，更主要的是要在社會(huì)結(jié)構(gòu)層面完成對(duì)政治共同體的重構(gòu)。但即使是在法國的大革命中，革命之后的法國民眾也不是被打入了原子化的個(gè)人狀態(tài)，其依然存在著各式各樣的權(quán)威，法國的制憲就是在不同的政治權(quán)威你方唱罷我登場的斗爭中進(jìn)行的。從理論上說，如果說革命將原有的政治共同體推翻之后，人與人之間的關(guān)系還原回前政治狀態(tài)中的原子化的個(gè)人，由于人與人之間沒有任何權(quán)威，人民之間如何聯(lián)合以完成制憲權(quán)出場就成為制憲權(quán)理論無法解開的難題。在理論上無法解開的難題在實(shí)踐中就變成了在政治權(quán)力的斗爭中獲勝的一方以人民的名義將自己的意志上升為共同體意志的說辭，這也就是施密特所說的主權(quán)者做出政治決斷的真實(shí)的歷史處境。

我們承認(rèn)革命并沒有將政治共同體推入自然狀態(tài)，革命之后的社會(huì)中依然存在著各種形式的政治權(quán)威，但是由于革命的性質(zhì)以及暴烈程度不同，革命之后政治權(quán)威的碎裂程度也不同，這也給制憲過程中制憲權(quán)威的凝聚帶來了不同程度的難題。在英國和美國的革命中，革命之后依然存在著各種建制化的權(quán)威，制憲的實(shí)質(zhì)合法性在既有的政治權(quán)威之間通過協(xié)商達(dá)成妥協(xié)即可。我們將這種制憲稱之為共和制憲。而在法國大革命，由于在大革命之前的法國君主一力建設(shè)中央集權(quán)制的法國政府，打破了原有社會(huì)架構(gòu)及政治結(jié)構(gòu)的組織構(gòu)成方式，“由于中央政權(quán)已經(jīng)摧毀了所有中間政權(quán)機(jī)構(gòu)，因而在中央政權(quán)與個(gè)人之間，只存在廣闊空曠的空間，因此在個(gè)人眼中，中央政權(quán)已經(jīng)成為社會(huì)機(jī)器的唯一動(dòng)力，成為公共生活所必須的唯一代理人?！薄?0〕當(dāng)革命推翻了法國的君主制之后，社會(huì)中的各種政治權(quán)威以非建制化的形式涌現(xiàn)出來，加入到角逐權(quán)力的游戲中去，并將其他政治權(quán)威排除在制憲的過程之外，將制憲看作是將自己階級(jí)，自己的小團(tuán)體的意志上升為民族共同體意志的過程，就像西耶斯“第三等級(jí)就是一切，就是整個(gè)國家”〔31〕的口號(hào)所宣稱的一樣。我們將這種制憲稱之為民主制憲。

與共和制制憲追求在各種政治團(tuán)體、政治權(quán)威間通過協(xié)商達(dá)成妥協(xié)不同，民主制憲追求制憲主體的同質(zhì)化，而完成同質(zhì)化構(gòu)建的主要手段就是將非同質(zhì)化的群體排除在制憲進(jìn)程之外，在極端化的情況中可以將其視為敵人予以驅(qū)逐或是消滅，這與通過制憲完成對(duì)政治權(quán)力的規(guī)訓(xùn)以及公民權(quán)利的保護(hù)的憲法價(jià)值是背道而馳的。因此，在制憲過程中，只有通過共和制的原則達(dá)成制憲實(shí)質(zhì)合法性的憲法才可能是一部自由主義意義上的憲法。否則，即使通過民主制的原則完成了制憲實(shí)質(zhì)合法性的構(gòu)建，并且也通過人民的批準(zhǔn)，完成了形式合法性的達(dá)成，也不可能成為一部限權(quán)憲法，因?yàn)槠浣⒃跀澄覜Q斷論基礎(chǔ)上的政治基礎(chǔ)是不牢固的，是缺乏協(xié)商與妥協(xié)精神的。而基于協(xié)商與妥協(xié)的共和制憲則是盡可能的容納不同制憲權(quán)威的訴求，其主導(dǎo)精神是寬容，而不是排除，將制憲團(tuán)體之間的分歧與矛盾控制在大家都可接受的范圍之內(nèi)，將不同團(tuán)體之間的協(xié)商與妥協(xié)轉(zhuǎn)化為憲法草案的設(shè)計(jì)。正是在這一協(xié)商與妥協(xié)的制憲過程中，原來分裂的政治權(quán)威才能熔鑄為一個(gè)新的政治共同體。

注釋：

〔1〕〔22〕王鍇：《制憲權(quán)的理論難題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第3期。

〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔23〕〔25〕〔26〕〔27〕〔德〕卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉峰譯，上海人民出版社，2016年，第116、118、77、81、84、85、87、88、89、99、106、78、498、486、129頁。

〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕〔美〕漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社，2011年2月第1版，第17、147、147、148、160、167、168、149、149-150頁。

〔24〕A.V.Dicey, Introduction to the study of the Law of the Constitution, Macmillan and CO. Limited ST. Martin’s Street London, 1915,p.xviii.

〔28〕各州派往制憲會(huì)議以及能夠代表本邦投票的代表人數(shù)各不相同，詳見〔美〕麥迪遜：《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》(上)，尹宣譯，遼寧教育出版社，2003年，第8頁注釋10。

〔29〕〔美〕杰伊：《聯(lián)邦黨人文集》(第2篇)，程逢如等譯，商務(wù)印書館，1980年，第9頁。

〔30〕〔法〕托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書館，1992年，第109頁。

〔31〕〔法〕西耶斯：《論特權(quán)：第三等級(jí)是什么？》，馮棠譯，商務(wù)印書館，2004年，第19頁。

〔責(zé)任編輯：馬立釗〕

趙強(qiáng)，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士研究生。