[韓]李奉儀陳 兵，2，李海蘭 譯

(1.韓國首爾國立大學(xué) 法學(xué)院，韓國 首爾；2.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

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過去與未來：韓國競爭法實(shí)施三十年

[韓]李奉儀1陳 兵1，2，李海蘭1譯

(1.韓國首爾國立大學(xué) 法學(xué)院，韓國 首爾；2.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

競爭法和競爭政策并不是自然形成的，而是國家應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注的核心任務(wù)。韓國通過過去30年(1981—2011年，譯者注)對反壟斷和公平交易法的執(zhí)行，確立了自由市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，即自由公平的競爭。在過去的30年間，實(shí)體法和程序法方面都取得了令人矚目的發(fā)展。制定了經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)；國際、國內(nèi)的硬性(Hard)卡特爾通過申報(bào)豁免制度得以被發(fā)現(xiàn)并被處以高額罰款。最近，韓國公平交易委員會高度關(guān)注對濫用市場支配地位行為的禁止。在韓國競爭法和競爭政策的未來發(fā)展中，仍應(yīng)注意一些問題。首先，對于威脅國內(nèi)市場公平自由競爭的根深蒂固的因素，如大企業(yè)集團(tuán)、過度的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管、不合理的承包條款等，應(yīng)當(dāng)尋找一種最優(yōu)的研究方法和解決方案；其次合理的實(shí)體法應(yīng)當(dāng)有有效的措施支持，結(jié)構(gòu)性整改措施應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用，特別是在濫用相關(guān)市場支配地位和經(jīng)營者集中的規(guī)制中。以損害賠償和禁令為代表的私人實(shí)施應(yīng)當(dāng)在韓國發(fā)揮更重要的作用，國家實(shí)施和私人實(shí)施兩種方式互為補(bǔ)充而非相互替代。為了提高可信度，韓國公平交易委員會應(yīng)當(dāng)力圖使執(zhí)行程序更加公平和透明，同時(shí)提高自身的獨(dú)立性和專業(yè)性建設(shè)。

本身違法；寬恕制度；私人實(shí)施；混合型經(jīng)營者集中；結(jié)構(gòu)救濟(jì)

競爭意義上的市場經(jīng)濟(jì)，是指依據(jù)以供求關(guān)系為基礎(chǔ)的價(jià)格機(jī)制調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的系統(tǒng)，與此相對的是根據(jù)命令和監(jiān)督進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)和分配的管制經(jīng)濟(jì)。法治意義上的市場經(jīng)濟(jì)在于以“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“合同自由”為基礎(chǔ)的“競爭自由”的制度安排*憲法裁判所1996.12.26.宣告(2015.09-2017.08)決定。。公平交易法禁止濫用市場支配地位、限制和排除競爭的經(jīng)營者集中、卡特爾、不公平交易等行為，通過設(shè)定意思自治的邊界，以切實(shí)保障合同自由為出發(fā)點(diǎn)*F.Rittner，Vertragsfreiheit und Wettbewerbspolitik，in：FS S?lter(1982)，第27頁，第30頁。，通過保護(hù)每一個(gè)市場參與者經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由和意思自治，對過度集中的經(jīng)濟(jì)力的形成和行使設(shè)定一定界限，以保證市場競爭的正常進(jìn)行，正是包括競爭法在內(nèi)的市場經(jīng)濟(jì)法律秩序的基本任務(wù)*F.Rittner，Das Kartellgesetz als die magna charta des Unternehmers，in：FS Raisch 1995，483頁，“競爭法是經(jīng)營者的權(quán)利法案”的說法應(yīng)在該語境下理解。。

站在此種法治意義上言，在沒有競爭的市場中無法正常實(shí)現(xiàn)合同自由和公平，而且合同自由和公平與經(jīng)濟(jì)主體的人格體現(xiàn)有直接關(guān)系，對于不能保證這些價(jià)值的市場經(jīng)濟(jì)來說，就不能賦予其在經(jīng)濟(jì)秩序方面的正當(dāng)性。正因如此，(韓國)在1980年制定公平交易法，不僅僅是為了提高經(jīng)濟(jì)效率，更具有保證市場經(jīng)濟(jì)秩序的正當(dāng)性的意義*與其他法律規(guī)范相同，競爭法也不僅是追求經(jīng)濟(jì)目的的見解參見M.Dreher，Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ?konomiserten Kartellrecht，WuW 2007，第23頁.W.Fikentscher，Vertrag und wirtschaftliche Macht，in：Recht und wirtschaftliche Freiheit(1992)，第30頁；Immenga/Mestm?cker，Kommentar zum GWB，2005，Einleitung Rn.7.。公平交易法對韓國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)，為了正確評價(jià)其意義和成績，有必要分析市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要素與競爭之間的關(guān)系。

從法治的角度看，市場經(jīng)濟(jì)必須在財(cái)產(chǎn)權(quán)保障、意思自治以及競爭三大要素正常發(fā)揮作用時(shí)才能得以實(shí)現(xiàn)和發(fā)展。其中，競爭不僅為市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)提供秩序性的框架，同時(shí)也構(gòu)成了與政治民主相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)民主的核心內(nèi)涵。但是，競爭和市場一樣看似自然存在，實(shí)則其自身不僅相當(dāng)不完善，而且更存在著被國內(nèi)外各種因素破壞的危險(xiǎn)，因此，恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)競爭成為現(xiàn)代國家的主要任務(wù)之一*憲法裁判所1996.12.26.宣告 96—18 決定；2002.7.18.宣告2001—605決定。。

一、韓國競爭法與競爭政策的變遷與評價(jià)

(一)競爭法、競爭政策范圍的擴(kuò)大

韓國競爭法和競爭政策在1980年12月公平交易法制定后范圍不斷擴(kuò)大，截至2011年4月，公平交易委員會除公平交易法以外，還負(fù)責(zé)執(zhí)行消費(fèi)者基本法、分期付款交易法、訪問販賣法等共11部法律。以保護(hù)所有產(chǎn)業(yè)的競爭為首要任務(wù)的一般性競爭法(general competition law)——公平交易法制定后，1984年制定了旨在保護(hù)中小企業(yè)的承包法；1986年為遏制財(cái)閥以及大企業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)力集中對公平交易法進(jìn)行了修改，增加了出資總額限制等內(nèi)容。此外，還制定了規(guī)制不公平格式合同條款的條款規(guī)制法；2006年對消費(fèi)者基本法進(jìn)行修改，將韓國消費(fèi)者保護(hù)院從財(cái)政經(jīng)濟(jì)部的下屬機(jī)構(gòu)變更為公平交易委員會的下屬機(jī)構(gòu)，自此構(gòu)建了不遜色于外國立法體例的完備的競爭法體系。

與此同時(shí)，公平交易委員會的地位也得到提升?，F(xiàn)在的公平交易委員會，從最初的1981年公平交易法的制定和實(shí)施初期經(jīng)濟(jì)企劃院的5個(gè)科組成的公平交易室，經(jīng)1996年升為部長級的獨(dú)立監(jiān)管委員會，到2011年3月末為止，共設(shè)有21個(gè)科，11個(gè)負(fù)責(zé)人和5個(gè)地方事務(wù)所。從起初1981年的5名委員和75名職員，到2011年3月末擴(kuò)大為9名委員和493名職員(包括地方事務(wù)所)。

2006年以后，公平交易委員會一方面積極適用公平交易法處理IT、通信、廣播電視等傳統(tǒng)規(guī)制產(chǎn)業(yè)內(nèi)發(fā)生的限制競爭案件*期間對于通信產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者的卡特爾的制裁參照公平交易委員會2007.3.19.決議第2007-143號；第2007-145號；2006.2.24.決議第2006-042號；2007.8.20.決議2007-405號、第2007-406號、第2007-407號等。此外公平交易委員會對于通信市場的經(jīng)營者集中作出的代表性的整改命令參照SKT/新世紀(jì)通信(公平交易委員會2000.5.15.決議第200-76號)，SK /HANARO(公平交易委員會2008.3.13.決議第2008-105號)。，另一方面積極參與了2008年IPTV相關(guān)法律的制定，以及2009年競爭評估(competition assessment，譯者注，原文為“評價(jià)壟斷”，為了便于理解，選擇此表述)的改善等*公平交易委員會，2010年公平交易白皮書，2011，第231頁。2009年是引入競爭影響評估的第一年，對于各部門新設(shè)或者加強(qiáng)監(jiān)管的法案或措施，由公平交易委員會負(fù)責(zé)審查，并將相關(guān)結(jié)果送至監(jiān)管改革委員會和相關(guān)部門(即我國當(dāng)前正在積極推進(jìn)的公平競爭審查機(jī)制，譯者注)。，在主要產(chǎn)業(yè)和國民生活的各個(gè)方面擴(kuò)大了競爭理論與實(shí)踐的影響。

(二)公平交易法治的發(fā)展

韓國過去30年(1981—2011年，譯者注)間競爭法和競爭政策的發(fā)展，不僅體現(xiàn)在法令數(shù)量的增加和公平交易委員會組織的擴(kuò)大等方面，更體現(xiàn)在有關(guān)競爭的實(shí)體法和程序法的實(shí)質(zhì)變化上。截至到2009年3月，現(xiàn)行公平交易法前后共修改14次，逐步完善了實(shí)體法和程序法方面的規(guī)定。在此過程中，積極吸收了在競爭法、競爭政策方面比韓國歷史悠久的美國和歐盟的立法體例、理論及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。在法律制度發(fā)展方面，對于濫用市場支配地位或者不公平交易行為，除了制定和修改了各個(gè)告示*公平交易委員會告示第2000-6號，2000.9.8制定，經(jīng)過兩次修改。和指南*公平交易委員會規(guī)則第25號，2004.12.27制定，經(jīng)過兩次修改。以外，尚未有需要特別關(guān)注之處，因此下面以經(jīng)營者集中、卡特爾以及損害賠償為中心細(xì)述。

1.對經(jīng)營者集中的規(guī)制

首先，與美國或歐盟不同，韓國在1980年制定法律時(shí)就確立了針對經(jīng)營者集中的規(guī)制方法*1890年制定了世界首部反壟斷法——謝爾曼法的美國是在該法制定25年后的1914年，通過制定克萊頓法單獨(dú)規(guī)制經(jīng)營者集中。1957年制定的歐盟條約中未明確規(guī)定經(jīng)營者集中，在32年之后的1989年，通過合并規(guī)定的制定，開始了對經(jīng)營者集中的監(jiān)管。。當(dāng)時(shí)制定了《經(jīng)營者集中審查辦法》*公平交易委員會1981.9.2.，內(nèi)容包含公平交易委員會對于經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)，但是在判斷各種類型的經(jīng)營者集中所帶來的限制競爭的效果上存在諸多不足。對此，1998年以告示的形式制定并公布了《經(jīng)營者集中審查標(biāo)準(zhǔn)》*公平交易委員會告示第1998-6號，1998.6.15.該審查標(biāo)準(zhǔn)其后經(jīng)歷了四次修改。。該審查標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)容上展示了令人矚目的發(fā)展。即，針對可能產(chǎn)生嚴(yán)重的限制競爭效果的經(jīng)營者集中案件，引入簡易審查制度，并首次明確了以SSNIP測試(Small but Significant Non-transitory Increase in Price，簡稱假定壟斷者測試，譯者注)為基礎(chǔ)的相關(guān)市場認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在限制競爭的判斷上，不僅對橫向、縱向以及混合型經(jīng)營者集中作出了區(qū)分，明確了與各自特性相配的標(biāo)準(zhǔn)，還進(jìn)一步細(xì)化了生產(chǎn)效率提高等適用除外條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2007年12月通過修改后的審查標(biāo)準(zhǔn)，在簡易審查制度的要件中增加了市場集中度的標(biāo)準(zhǔn)，并正式采用了此前公平交易委員會在經(jīng)營者集中實(shí)務(wù)中經(jīng)?？紤]的赫芬達(dá)爾·赫希曼(HHI)指數(shù)，這也是在市場界定標(biāo)準(zhǔn)中積極引用經(jīng)濟(jì)理論的典范之一*此前公平交易委員會在判斷經(jīng)營者集中的限制競爭效果時(shí)，一致明確表示參考了HHI。例如，Delphinium Enterprise違反經(jīng)營者集中限制規(guī)定的案件(公平交易委員會決議第98-269號，1998.11.20)；(株)酒店樂天等5個(gè)公司，違反經(jīng)營者集中限制規(guī)定的案件(公平交易委員會決議第2000-70號2000.4.26.)；SK違反經(jīng)營者集中限制規(guī)定的案件(公平交易委員會決議第2000-76號2000.5.16.)。。此外，將外國企業(yè)間的經(jīng)營者集中以及國內(nèi)企業(yè)和外國企業(yè)間的經(jīng)營者集中的申報(bào)要件明確為國內(nèi)營業(yè)額超過200億韓幣(公平交易法第12條，施行令第18條第3款)，明確了對可能就國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的經(jīng)營者集中案件中，不論當(dāng)事公司國籍如何，公平交易委員會均具有審查權(quán)。

2.不當(dāng)共同行為的禁止

在1980年，制定公平交易法時(shí)，對于卡特爾采取了登記主義(舊法第11條)。根據(jù)規(guī)定，擬進(jìn)行價(jià)格、交易條件、生產(chǎn)量有關(guān)的共同行為的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)企劃院登記；未進(jìn)行登記的，僅僅是共同行為無效，僅在實(shí)行了與登記事項(xiàng)不同的行為等非常有限的情況下適用整改命令。其后1986年公平交易法首次修訂時(shí)，修改為現(xiàn)在的原則上禁止產(chǎn)生限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

在1999年法律修訂時(shí)，將從前的“實(shí)質(zhì)上限制了一定交易領(lǐng)域的競爭”的要件變?yōu)椤安徽?dāng)?shù)叵拗聘偁帯?公平交易法第19條第1款)。由于當(dāng)時(shí)未能進(jìn)行充分地論證，導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了混亂。對于該次修訂存在兩種對立的主張，一種是試圖對卡特爾采用美國式的本身違法的規(guī)制方法*權(quán)五乘，經(jīng)濟(jì)法(第9版)，2011，第251頁；申鉉允，經(jīng)濟(jì)法(第2版)，2007年，第254頁等。，另一種是認(rèn)為公平交易法的解釋，無法回避對于限制競爭效果的審查(即主張采用合理規(guī)則，譯者注)。在公平交易委員會的實(shí)踐中，一開始也存在著一定程度的不一致。

其后2002年制定的“共同行為審查標(biāo)準(zhǔn)”*公平交易委員會規(guī)則第20號，2002.5.8.該標(biāo)準(zhǔn)已被修改為現(xiàn)在的規(guī)則第71號，2009.8.12.，雖然規(guī)定了根據(jù)共同行為的性質(zhì)，將共同行為區(qū)分為產(chǎn)生限制競爭效果的“硬性共同行為”和同時(shí)產(chǎn)生限制競爭效果和提高生產(chǎn)效率效果的“軟性共同行為”，并分別進(jìn)行違法性審查。但由于前文提到的法律解釋方法論上的爭論，未能在實(shí)務(wù)領(lǐng)域真正被運(yùn)用，基本上還是沿用了適用界定相關(guān)市場后，證明在該相關(guān)市場內(nèi)產(chǎn)生限制競爭效果的方式*首爾高等法院對于進(jìn)口車經(jīng)銷商之間的價(jià)格卡特爾作出了嚴(yán)格要求證明限制競爭效果的要件的2個(gè)判決(首爾高法2010.5.19宣告2009—1930判決；2010.7.22宣告2009—9873判決)，又掀起了爭論。主張本身違法方式的，參見李湖暎，公平交易法上“硬核卡特爾”的競爭限制性判斷方法，經(jīng)濟(jì)法判例研究會3月發(fā)表資料。，即合理規(guī)則的適用方式。

關(guān)于卡特爾的規(guī)制程序，大體有三個(gè)方面需要提及：第一是積極規(guī)制國際卡特爾；第二是引入寬恕制度，即leniency program；第三是大幅上調(diào)行政罰款。

第一，積極規(guī)制國際卡特爾。公平交易委員會在不存在域外適用的法律依據(jù)的情況下，在2002年首次發(fā)現(xiàn)了黑炭電極棒國際卡特爾行為，作出了整改命令和罰款處罰*公平交易委員會2002.4.4.決議第2002-077號。。其后在2004年修訂公平交易法時(shí)，增加了域外適用的條款(第2條之二)和文書送達(dá)、國際合作相關(guān)的規(guī)定(第53條之三，第36條之二)。以此為契機(jī)，發(fā)現(xiàn)并處罰了維生素卡特爾、復(fù)印紙卡特爾、船舶用軟管卡特爾(marine hose)、國際貨物運(yùn)輸卡特爾等一系列國際卡特爾案件*公平交易委員會2003.4.29.決議第2003-098號；2009.1.30決議第2009-047號；2009.7.3.決議第2009-152號；2010.11.29.決議第2010-145號等。。

第二，引入寬恕制度。在1996年12月的修訂中，引入的寬恕制度(申報(bào)豁免制度)對揭發(fā)長期隱藏的卡特爾產(chǎn)生了重要的效果*實(shí)際上公平交易委員會發(fā)現(xiàn)、制裁的卡特爾實(shí)踐中，適用寬恕制度的比例非常高(也被稱為申報(bào)豁免案件)。。但是，由于公平交易委員會豁免主動(dòng)申報(bào)者的全部責(zé)任，導(dǎo)致了實(shí)際上主導(dǎo)卡特爾的經(jīng)營者首先進(jìn)行申報(bào)，不僅免除了行政處罰，甚至回避了刑事處罰，對此一直存在質(zhì)疑的聲音。

第三，大幅上調(diào)行政罰款。在公平交易法制定之初，并沒有規(guī)定對卡特爾的行政罰款。在1986年12月修訂時(shí)，增加了處以不超過違法期間發(fā)生的銷售額的1%的罰款的規(guī)定，其后一直不斷上調(diào)罰款的最高額，2004年12月修訂時(shí)上調(diào)為現(xiàn)在的相關(guān)銷售額的10%。

3.損害賠償制度的變遷

公平交易法作為保護(hù)公平自由競爭秩序的法律，并不直接保護(hù)競爭者或者交易相對方。但是，由于違反公平交易法的行為具有民法上違法行為的本質(zhì)，對于遭受損害的一方，不能否認(rèn)其要求損害賠償?shù)臋?quán)利。1980年制定的公平交易法確認(rèn)了受害者的損害賠償請求權(quán)。為了減輕受害者的舉證責(zé)任，規(guī)定經(jīng)營者或者經(jīng)營者團(tuán)體在能證明對該受害者不存在故意或過失時(shí)可以免除責(zé)任，即所謂無過失責(zé)任(舊法第45條)。然而，受害者在證明損害金額及因果關(guān)系時(shí)，仍然十分困難，因此，損害賠償規(guī)制幾乎沒有被適用。

在21世紀(jì)初，開始了對引入私人實(shí)施(private enforcement)的討論。2004年修訂時(shí)，刪除了無過失責(zé)任規(guī)定，取而代之的是經(jīng)營者承擔(dān)故意或過失的證明責(zé)任(第56條)，該制度明顯具有民法上的違法行為歸責(zé)的性質(zhì)。在減輕受害者的損害金額舉證責(zé)任方面，在可以證明由于違法行為發(fā)生了損害，但證明損害金額十分困難時(shí)，規(guī)定法院可以根據(jù)辯論的主旨和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害金額(第57條)。然而，立足于傳統(tǒng)的因果關(guān)系說，證明違法行為和損害事實(shí)之間的因果關(guān)系仍然十分困難*具有代表性的是首爾中央地方法院對于微軟的Messenger捆綁銷售作出的2009.6.11.宣告2007—90505 判決。，圍繞損害金額發(fā)生的爭論仍持續(xù)不斷。

(三)成績和評價(jià)

過去30年，對不公平交易行為的規(guī)制始終在公平交易委員會處理的案件中占最大比重。綜合20多年的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和理論發(fā)展，在2004年公平交易委員會制定了《不公平交易行為審查指南》，將預(yù)測的可能性提高了一個(gè)層次。自20世紀(jì)90年代后期以來，對卡特爾的規(guī)制已經(jīng)成為公平交易委員會的核心工作，一方面引入了寬恕(申報(bào)豁免)制度，揭發(fā)了大規(guī)模的卡特爾，制定了卡特爾集中整頓法，排除了與時(shí)代脫節(jié)的卡特爾，另一方面，積極調(diào)查和懲罰國際卡特爾違法，取得了矚目的成績。下面主要以濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中以及大企業(yè)集團(tuán)監(jiān)管為中心評價(jià)其發(fā)展的成績，分析其局限性和存在的問題。

1.具有市場支配地位的經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)和形態(tài)的改善

對濫用市場支配地位行為的規(guī)制，經(jīng)過30多年實(shí)踐，整體上經(jīng)歷了巨大的變化與發(fā)展。法律施行初期，由于界定相關(guān)市場以及判斷限制競爭的效果存在困難、經(jīng)營者對于公平交易法認(rèn)識不足等原因，對具有市場支配地位的經(jīng)營者的濫用行為往往作為不公平交易行為予以規(guī)制?！盀E用”或者“不當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也始終處于模糊狀態(tài)。譬如，從1981年到1990年間，共作出了11件針對濫用市場支配地位行為的整改命令，然而其中并沒有行政罰款的處罰。

但是，從20世紀(jì)90年代開始，情況發(fā)生了變化。首先，對于價(jià)格剝削(剝削性濫用，譯者注)的整改命令共有4件，對于三個(gè)食品公司通過減輕凈重，不正當(dāng)?shù)靥岣邇r(jià)格以及現(xiàn)代汽車提高出廠價(jià)格的行為進(jìn)行了制裁。另外，對經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期不當(dāng)調(diào)整出廠價(jià)做出了3件整改命令，雖然除了新東方案件以外，南陽歐洲案件和第一制糖案件大法院都判決公平交易委員會敗訴*權(quán)五乘，前書，第153頁。，但是相關(guān)意圖是值得肯定的。

進(jìn)入21世紀(jì)，公平交易委員會調(diào)查和制裁了浦項(xiàng)制鐵*公平交易委員會2001.4.12.決議第2001-068號。、微軟*公平交易委員會2006.2.24.決議第2006-42號；首爾高法2009.6.11.宣告2007—90505判決(損害賠償)。、因特爾*公平交易委員會2008.11.5.決議第2008-295號。、高通*公平交易委員會2009.12.30.決議第2009-281號。等一系列大規(guī)模排他性濫用市場支配地位的經(jīng)營者。特別是大法院做出的浦項(xiàng)制鐵案的判決，被一系列排他性濫用案件引用，作為重要的判例引發(fā)了對于濫用市場支配地位違法類型的法理討論*參考申東權(quán)，濫用市場支配地位行為規(guī)制的爭點(diǎn)；徐正，排他濫用行為的違法性判斷基準(zhǔn)；李民浩，濫用市場支配地位行為之附條件回扣，公平交易法的爭點(diǎn)和任務(wù)，2010。。同時(shí)，以微軟案為契機(jī)，公平交易委員會在審查是否構(gòu)成濫用時(shí)，開始積極考慮經(jīng)濟(jì)分析方法。經(jīng)濟(jì)分析法對經(jīng)營者集中和損害賠償以外的案件產(chǎn)生了更廣泛的影響*例如，審查官員或者被審查人將經(jīng)濟(jì)分析結(jié)果，作為證據(jù)提交的情況不斷增多，最近公平交易委員會還制定了“關(guān)于提交經(jīng)濟(jì)分析證據(jù)的指南”(2010.7.21.)。。

但是，具有所謂損害規(guī)制主義特性的濫用市場支配地位規(guī)制并沒有根本性地改善壟斷的市場結(jié)構(gòu)，對此一直存在諸多批判。為此，自1996年開始，每年公平交易委員會選定部分長期維持壟斷市場結(jié)構(gòu)的產(chǎn)業(yè)，依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)時(shí)做出整改命令，以此種方式進(jìn)行的“市場結(jié)構(gòu)改善政策”與既存的濫用市場支配地位規(guī)制并沒有太大差異*參照公平交易委員會2005年公平交易白皮書，2005.11，第202頁。。2004年以后，雖然主管機(jī)構(gòu)持續(xù)收集特定產(chǎn)業(yè)的信息，并對具有限制競爭效果的案件進(jìn)行了調(diào)查，但是并沒有明顯的改善。在2007年，由于公平交易委員會的組織結(jié)構(gòu)調(diào)整，市場監(jiān)管部變?yōu)橐援a(chǎn)業(yè)劃分工作小組，2009年新設(shè)了競爭限制監(jiān)管改革工作團(tuán)，調(diào)查壟斷市場的成因和問題，研究改善市場結(jié)構(gòu)的政策。

2.經(jīng)營者集中規(guī)制的實(shí)效性提高

20世紀(jì)90年代以后，隨著市場開放和全球化競爭的加深，全世界掀起了并購熱潮。特別是IMF(國際貨幣基金組織)外匯危機(jī)以后，韓國由于結(jié)構(gòu)調(diào)整引發(fā)了大量的經(jīng)營者集中案件。進(jìn)入21世紀(jì)，在國內(nèi)經(jīng)營者發(fā)生集中案件增加的同時(shí)，為了應(yīng)對融合的趨勢，通信、廣播等媒體經(jīng)營者間的集中也持續(xù)增加，其中在積極審查國外經(jīng)營者集中方面效果明顯。在2010年，公平交易委員會接受了澳洲大型鐵礦石公司BHP Billiton和力拓集團(tuán)設(shè)立合資公司的事前申報(bào)，積極地與相關(guān)國家進(jìn)行了緊密協(xié)作，并作出了審查報(bào)告*參照公平交易委員會2010.10.19.報(bào)道資料。。

公平交易委員會此前側(cè)重于規(guī)制橫向和縱向的經(jīng)營者集中，對混合型經(jīng)營者集中的審查相當(dāng)寬松*目前為止(截至2011年，譯者注)，認(rèn)定混合型經(jīng)營者集中具有限制競爭效果的案例，僅有HITE啤酒和ZINRO的經(jīng)營者集中案件(公平交易委員會決議第2006-9號，2006.1.24)和SKT與HANARO經(jīng)營者集中案件(公平交易委員會決議第2008-105號，2008.3.13.)。。對具有限制競爭效果的混合型經(jīng)營者集中，沒有做出能夠從根本上防止限制競爭損害的結(jié)構(gòu)性整改命令，反而通過采用限制價(jià)格提升(率)和市場占有率等，具有應(yīng)急性的行為性整改命令來規(guī)制經(jīng)營者集中案件。行為性整改命令必須通過對于市場變化的持續(xù)監(jiān)控等，來實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的，以保證其實(shí)效性。然而，由于沒有相關(guān)的配套制度，該種命令未能有效地遏制市場集中*詳細(xì)內(nèi)容，參見李奉儀，公平甲乙方上經(jīng)營者集中整改措施的重考，競爭法研究第20卷，2009，第320頁。。

3.大企業(yè)集團(tuán)規(guī)制的一貫性

為了遏制大企業(yè)集團(tuán)造成的經(jīng)濟(jì)力集中，1986年修訂時(shí)，增加了禁止設(shè)立控股公司、禁止相互出資以及限制出資總額等規(guī)定。其后在1992年第三次修訂時(shí)，引入了債務(wù)保證的限制，自此完善了大企業(yè)集團(tuán)的基本監(jiān)管法律制度。然而，此后每次修改公平交易法，遏制經(jīng)濟(jì)力集中的監(jiān)管規(guī)范都發(fā)生一些變化*有關(guān)政策變化的情況，參見洪明秀，大規(guī)模企業(yè)集團(tuán)政策的現(xiàn)況和任務(wù)，公平交易法的爭點(diǎn)和任務(wù)，2010，第138頁。。特別是對有關(guān)限制控股公司的行為和出資總額的法令，頻繁的修改和包括在統(tǒng)一監(jiān)管體系內(nèi)的例外條款的擴(kuò)大，顯著損害了法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，這也導(dǎo)致了對于監(jiān)管實(shí)效性的爭論。這些爭論體現(xiàn)為監(jiān)管手段是否符合公平交易法的體系、監(jiān)管手段間的矛盾沖突以及經(jīng)濟(jì)力集中的認(rèn)定方式等問題上存在的混亂*譬如，完善子公司持股比例要件，允許保有孫子公司時(shí)，仍然無法解決垂直的經(jīng)濟(jì)力集中，這樣的政策手段比起一般的集中本身，更多地是為了大企業(yè)集團(tuán)的支配結(jié)構(gòu)本身或者提高支配結(jié)構(gòu)的透明性，不可避免地引起公平交易法目的的爭論。。這樣的爭論根源在于對經(jīng)營者集中監(jiān)管目的的認(rèn)識存在混亂，以及部門間政策方向的不一致*經(jīng)營者集中規(guī)制的目的也根據(jù)時(shí)期的不同發(fā)生了變遷，大體上重點(diǎn)由一般集中向所有權(quán)集中、支配結(jié)構(gòu)的完善等轉(zhuǎn)移。。

此外，需要特別指出的兩個(gè)問題是，第一，對大企業(yè)集團(tuán)的監(jiān)管并非僅由公平交易法所規(guī)定，也不是僅由公平交易委員會所專屬管轄。在規(guī)制財(cái)閥問題上，所有權(quán)集中和一般集中都與稅法和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管法等密切關(guān)聯(lián)，這些部門的法律政策和公平交易委員會的政策不能適當(dāng)調(diào)和與之同時(shí)推進(jìn)時(shí)，就難以產(chǎn)生實(shí)效。第二，公平交易委員會在規(guī)制濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中及不公平交易行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)研究如何處理類似于一個(gè)經(jīng)濟(jì)單位進(jìn)行運(yùn)營的大企業(yè)集團(tuán)的特性。

二、未來的任務(wù)

(一)規(guī)制壟斷的完善

(韓國)國內(nèi)市場在工業(yè)產(chǎn)品方面顯示了高集中度，其原因除了以IMF為契機(jī)進(jìn)行的結(jié)構(gòu)調(diào)整的趨勢和國際并購的增加外，還有作為政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)成長戰(zhàn)略一環(huán)的大企業(yè)集團(tuán)和限制競爭產(chǎn)業(yè)政策這兩個(gè)具有韓國特色的原因。因此，為了提高規(guī)制壟斷的實(shí)效性，需要防止大企業(yè)集團(tuán)限制競爭的危險(xiǎn)，同時(shí)修改、廢除個(gè)別有害于競爭的不合理的產(chǎn)業(yè)規(guī)定，強(qiáng)化對某些產(chǎn)業(yè)的壟斷規(guī)制。在強(qiáng)化濫用市場支配地位規(guī)制的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)制定合理的標(biāo)準(zhǔn)，并在執(zhí)法時(shí)充分考慮到韓國公平交易法體系和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特性。

為此，進(jìn)一步明確排他性濫用行為的不當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分重要的。在浦項(xiàng)制鐵案判決*大法院2007.11.22.宣告2002—8626全院合議判決。的多數(shù)意見中，大法院認(rèn)為，可以證明由于拒絕交易的行為，實(shí)際產(chǎn)生了限制競爭的效果時(shí)，可以推定行為當(dāng)時(shí)具有限制競爭的意圖或目的；不能證明實(shí)際上產(chǎn)生了限制競爭的效果時(shí)，要綜合考慮相關(guān)行為的過程和動(dòng)機(jī)、形態(tài)、相關(guān)市場的特性、交易相對方受損的程度、對創(chuàng)新的損害和多樣性的減少等，判斷“可能產(chǎn)生限制競爭的效果的行為是否具有限制競爭的意圖和目的”，以此判斷是否具有不當(dāng)性。大法院的態(tài)度可以理解為“效果基準(zhǔn)”的判斷方法(effects-based approach)。雖然，浦項(xiàng)制鐵案宣告了“單方面”拒絕“交易”的行為的不當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是，該標(biāo)準(zhǔn)適用于捆綁銷售或者差別待遇等其他排他性濫用行為時(shí)，是否妥當(dāng)、能否僅以限制競爭的效果判斷不當(dāng)性等仍然存在爭論。在無法正常進(jìn)行有效競爭的壟斷市場中，有必要考慮規(guī)制濫用市場支配地位經(jīng)營者的法律行為，是旨在保護(hù)剩余競爭(remaining competition)、保障交易相對方或者競爭企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)的自由，以及對具有市場支配地位的經(jīng)營者附加“效率競爭的義務(wù)”(Pflicht zum Leistungswettbewerb)*Loewenheim/Meessen/Riesenkampff，Kartellrecht Bd.1 Europ?isches Recht，2005，第328頁。的宗旨。

對濫用市場支配地位行為的規(guī)制可以從以下幾個(gè)方面予以改善。首先，與其他國家類似，公平交易法采取了“損害規(guī)制主義”的態(tài)度，為了從根本上消除損害，則需要運(yùn)用“結(jié)構(gòu)救濟(jì)”(structural remedies)的方式。為此，可以考慮在公平交易法第5條的整改措施中，增加作出結(jié)構(gòu)性整改命令的規(guī)定。在引入“同意命令” 制度(即承諾制度，譯者注)時(shí)，可以要求具有市場支配地位的經(jīng)營者在提交整改方案時(shí)，加入結(jié)構(gòu)性整改措施*在RWE Gas 決定(Case COMP/39.402，18.3.2009)中，通過拒絕競爭企業(yè)接近自己的燃?xì)饩W(wǎng)，可能產(chǎn)生封鎖市場(排除其他經(jīng)營者的市場結(jié)構(gòu)，譯者注)的危險(xiǎn)，歐盟執(zhí)行委員會展開調(diào)查，RWE提出分割轉(zhuǎn)讓燃?xì)饩W(wǎng)，該提案被接受，從而實(shí)現(xiàn)了所謂的結(jié)構(gòu)性整改。。公平交易委員會應(yīng)當(dāng)同時(shí)結(jié)合理論和實(shí)踐的發(fā)展，將“排他性經(jīng)營”*大法院2007.11.22.宣告2002-8626判決(全院合議)；2008.12.11.宣告 2007-25183 判決。的違法類型和“不當(dāng)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)所涉及的相關(guān)法令，以及“濫用市場支配地位行為審查標(biāo)準(zhǔn)”*公平交易委員會告示第2009-26號，2009.8.20.進(jìn)一步具體化。

(二)大企業(yè)集團(tuán)的結(jié)構(gòu)和形態(tài)完善

在1986年公平交易法修訂時(shí)，規(guī)制大企業(yè)集團(tuán)的意圖并不在于直接保護(hù)個(gè)別市場內(nèi)的競爭。經(jīng)濟(jì)力集中的損害，雖然單純依靠經(jīng)濟(jì)分析很難測定，但是避免這種損害是保護(hù)經(jīng)濟(jì)民主的基本要義。合理地規(guī)制大企業(yè)集團(tuán)，具有憲法上的正當(dāng)性(憲法第119條第2款)。問題是，在公平交易法上直接禁止相互出資或者債務(wù)保證等，是不是遏制大企業(yè)集團(tuán)存續(xù)和擴(kuò)張的適當(dāng)手段，這種方式的實(shí)效性如何，對此仍存在分歧。同時(shí)，為了判斷現(xiàn)行的經(jīng)營者集中規(guī)制方式是否符合比例原則，必須明確經(jīng)營者集中規(guī)制的一般目的。

目前公平交易法上規(guī)定的事后規(guī)制方法，對遏制大企業(yè)集團(tuán)過度的經(jīng)濟(jì)力集中仍具有局限性。即便如此，將大企業(yè)集團(tuán)固有的關(guān)聯(lián)關(guān)系與競爭相結(jié)合，綜合考慮關(guān)聯(lián)關(guān)系或者關(guān)聯(lián)化本身具有的競爭上的優(yōu)勢以及對公平自由的競爭的損害，從整個(gè)公平交易法體系的適當(dāng)性角度來看是十分必要的。例如，根據(jù)經(jīng)營者集中審查標(biāo)準(zhǔn)推定關(guān)聯(lián)公司間進(jìn)行的經(jīng)營者集中不具有違法性*但是，曾經(jīng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的兩個(gè)公司通過合并稱為一個(gè)公司時(shí)，由于集中強(qiáng)度的增加可能產(chǎn)生新的限制競爭的要素，需要進(jìn)行正式審查。KT-KTF的合并案件中，公平交易委員會沒有推定為不會產(chǎn)生限制競爭的效果，而是啟動(dòng)了正式審查程序。，但是既存的關(guān)聯(lián)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楦叱潭鹊木o密結(jié)合時(shí)，則不能忽視可能產(chǎn)生的限制競爭效果。本質(zhì)上，在判斷混合型經(jīng)營者集中的限制競爭效果或者是否濫用市場支配地位以及實(shí)施不公平交易行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)更積極地考慮關(guān)聯(lián)關(guān)系。

(三)卡特爾禁止要件的明確化

過去10多年間，卡特爾作為市場經(jīng)濟(jì)的頭號公敵，對其的監(jiān)管大幅強(qiáng)化。監(jiān)管的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在卡特爾的發(fā)現(xiàn)和制裁方面。首先，為了更加容易發(fā)現(xiàn)卡特爾，引入了寬恕制度(申報(bào)豁免制度)并作出了數(shù)次完善。為了強(qiáng)化制裁，將罰款比率擴(kuò)大為銷售額的10%，罰款的計(jì)算基準(zhǔn)也由平均銷售額變?yōu)橄嚓P(guān)銷售額。

此外，作為強(qiáng)化監(jiān)管的手段之一，部分廢止了專屬申告權(quán)，引入了僅限于卡特爾的集團(tuán)訴訟制度和懲罰性損害賠償制度，還提出了引入部分強(qiáng)制調(diào)查權(quán)等方案。但與此同時(shí)，一邊倒地強(qiáng)化卡特爾規(guī)制政策，必須以卡特爾禁止要件的合理化為前提。

在1999年修訂公平交易法時(shí)，將卡特爾的要件變?yōu)椤安徽?dāng)?shù)叵拗聘偁帯焙?，雖然，多數(shù)意見主張將共同行為解釋為本身違法，但是公平交易委員會始終堅(jiān)持以界定相關(guān)市場、證明相關(guān)市場上限制競爭效果為禁止要件。最近首爾高等法院在判決中確認(rèn)了該方法，學(xué)界再次掀起了對此問題的討論?？傮w而言，至少在解釋現(xiàn)行法時(shí)，不能采用本身違法規(guī)則來規(guī)制卡特爾*將共同行為(在本文語境下特指卡特爾行為，譯者注)區(qū)分為硬性和軟性，對于硬性共同行為適用本身違法原則是立法論，不是解釋論。。

此外，除了考慮限制競爭的效果外，對“不當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)，目前沒有特別的爭論。需要注意的是，根據(jù)公平交易法的規(guī)定，即便是具有限制競爭效果的卡特爾，公平交易委員會也可以例外地給予認(rèn)可(豁免，譯者注)。這種例外規(guī)定的存在意味著，該法認(rèn)為存在可以抵消限制競爭效果的其他價(jià)值。這里的問題在于，是否應(yīng)當(dāng)毫無例外地禁止具有限制競爭效果的卡特爾。不止公平交易委員會，法院也未能認(rèn)真考慮這個(gè)問題，最近在濟(jì)州島觀光協(xié)會案件*大法院2005.9.9.宣告2003—11841判決；公平交易委員會2002.4.11.決議第2002-082號。2001年12月末基準(zhǔn)該協(xié)會由450個(gè)觀光業(yè)者組成，占濟(jì)州地區(qū)月500個(gè)觀光業(yè)者的90%.，以及農(nóng)水產(chǎn)物批發(fā)市場法人案件*首爾高法1996.12.6.宣告96-2240判決。等一系列經(jīng)營者團(tuán)體卡特爾中，法院以具有限制競爭效果的卡特爾，沒有違反本法第一條的最終目的為由，否認(rèn)了其違法性，對于限制競爭的效果及其他情況，即相關(guān)產(chǎn)業(yè)的特性、限制競爭的微弱程度、對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的積極影響等進(jìn)行了利益衡量。

第一，公平交易法第19條第2款以及第7條第2款明文規(guī)定，將限制競爭效果與國民經(jīng)濟(jì)利益等非競爭性價(jià)值進(jìn)行衡量，將價(jià)值比較與目的條款相結(jié)合時(shí)，很容易識別出該法禁止的所有行為都存在例外的可能，這從法律體系上或者保證實(shí)效性的角度來看都是不可取的。卡特爾固有的比較衡量應(yīng)當(dāng)是在公平交易法第19條的框架內(nèi)進(jìn)行。限制競爭效果和國民經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)僅在極其例外的情況下允許進(jìn)行比較衡量，以判斷卡特爾行為的“不當(dāng)性”與否*李奉儀，公平交易法上卡特爾的“不當(dāng)性”判斷，司法，第2號(2007.12.)，第117頁。。

第二，從立法論的角度，可以考慮將公平交易法第19條第2款以列舉方式規(guī)定的認(rèn)可(豁免，譯者注)事由變更為概括性的衡量條款。與此同時(shí)，程序法上的認(rèn)可(即對卡特爾適用豁免制度，譯者注)，應(yīng)當(dāng)在共同行為達(dá)成合議前進(jìn)行，要求所有可以作為卡特爾禁止的合議都履行認(rèn)可程序?qū)p害法執(zhí)行的效率性，因此修改該條第1款更加具有合理性。

(四)列舉主義方式的克服

公平交易法上出現(xiàn)了“不當(dāng)性”、“限制競爭效果”等諸多不確定的概念，同時(shí)，基于經(jīng)濟(jì)法的特殊性，賦予公平交易委員會廣泛的自由裁量權(quán)，其結(jié)果是通過對有關(guān)基本價(jià)值類型的概念解釋，賦予公平交易委員會制定專門性規(guī)范，甚至是市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)范上的權(quán)利*競爭管理機(jī)構(gòu)為了通過解釋不確定的概念完成“形成法律”的任務(wù)，有必要充分考慮經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的研究成果。E.Günther，Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe des GWB，F(xiàn)S Hartmann(1976)，第132頁。。憲法裁判所對新聞告示作出的合憲性判決也對此表達(dá)了同樣的立場，“考慮到不公平交易行為存在于各種復(fù)雜多樣的競爭性交易中，且其形態(tài)不斷變化，對其行為類型和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適時(shí)地進(jìn)行有效的修改。國會無法隨時(shí)預(yù)測和把握所有領(lǐng)域的競爭性交易扭曲現(xiàn)象，隨著這種情況的出現(xiàn)，及時(shí)修改法律也并非易事，因此，不公平交易行為的種類和標(biāo)準(zhǔn)不事先在法律中予以詳細(xì)規(guī)定，而是將該事項(xiàng)以總統(tǒng)令這類行政授權(quán)立法的形式作出規(guī)定”*憲法裁判所，2002.7.18.宣告2001-605 決定。。

需要說明的是，韓國公平交易法與美國、德國、澳洲等大多數(shù)外國的立法例不同，對于濫用市場支配地位、卡特爾、不公平交易行為沒有設(shè)置一般條款。而是采取了限定性的列舉條款，列舉具體行為的條款實(shí)際上是可以發(fā)揮一般性條款功能的，規(guī)定了十分全面的行為類型*公平交易法第3條之二第1款第5項(xiàng)后段，第19條第1款第9項(xiàng)，第23條第1款第8項(xiàng)僅是授權(quán)性規(guī)定，在沒有規(guī)定具體的行為類型時(shí)，公平交易委員會不能直接使用。參照大法院2008.2.14.宣告2005-1879 判決。。雖然，現(xiàn)行的列舉禁止行為的條款，具有一般性條款的功能，但是其仍然存在不確定性，很難覆蓋新發(fā)生的多種多樣的限制競爭行為。因此，不排除對新型的限制競爭行為勉強(qiáng)適用現(xiàn)行類似規(guī)定的可能。

故此，將目前的列舉條款變更為一般條款更為適當(dāng)。但同時(shí)，這一做法也可能有損于法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。值得注意的是，法律任何時(shí)候都追求透過抽象化、單純化的規(guī)定正當(dāng)?shù)亟鉀Q個(gè)案。在適當(dāng)?shù)馗采w復(fù)雜多樣的事實(shí)關(guān)系的同時(shí)，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)規(guī)范的目的和價(jià)值，只有通過公平交易委員會和法院的解釋和適用才能實(shí)現(xiàn)。在下位法已經(jīng)詳細(xì)列舉了所有內(nèi)容時(shí)，過于頻繁地修改法律，反而會損害法律的穩(wěn)定性。如前述，雖然在實(shí)踐中保障法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性的實(shí)現(xiàn)并非完全倚賴列舉主義，而更多依賴合理地、一貫地法律適用。但是，對公平交易委員會行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的界限，對禁止行為的規(guī)定以一般條款為原則，通過一定的例示作為補(bǔ)充更為妥當(dāng)。

(五)產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的調(diào)和

公平交易委員會的職責(zé)雖然是保護(hù)公平自由的競爭，但是并不是所有限制競爭的行為都必須要禁止，例如，對具有限制競爭效果的經(jīng)營者集中的例外，以及對不當(dāng)?shù)墓餐袨榈恼J(rèn)可(豁免，譯者注)同意。公平交易委員會有權(quán)綜合考慮相關(guān)行為對于國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的影響，即增加就業(yè)、對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)、對上下游相關(guān)市場發(fā)展的貢獻(xiàn)、產(chǎn)業(yè)合理化、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、擺脫產(chǎn)業(yè)蕭條等非單純性競爭利益，來決定是否禁止該行為(第7條第2款，第19條第2款等)。這意味著公平交易委員會并不局限于消極地預(yù)防和規(guī)制限制公平自由競爭的各種違法經(jīng)濟(jì)行為，而是積極地通過適用公平交易法參與到國民經(jīng)濟(jì)整體秩序的建構(gòu)中去*有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)刪除公平交易法中基于競爭以外的事由而認(rèn)定行為為例外的條款，建議通過特別法予以規(guī)定非競爭性利益的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)。。

在韓國公平交易法上，將需要通過價(jià)值判斷，方能進(jìn)一步明確條款內(nèi)容設(shè)定為違法禁止要件，賦予了公平交易委員會在解釋規(guī)范和制定法律與政策上的權(quán)力，由此公平交易委員會所具有的權(quán)能與權(quán)限的性質(zhì)也更為明確。公平交易委員會解釋不明確概念的工作，很難僅視為“法律解釋”，應(yīng)該理解為，對涉及憲法第119條規(guī)定的國家經(jīng)濟(jì)秩序和公平交易法第1條規(guī)定的市場競爭秩序的建構(gòu)，對所選擇使用的法律政策之價(jià)值的判斷。因此，公平交易委員會應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策，僅在競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策相互沖突時(shí)，優(yōu)先考慮競爭政策及其價(jià)值，并對兩者進(jìn)行調(diào)和。

一直以來，存在著一種公平交易委員會應(yīng)當(dāng)僅做競爭政策考量的觀點(diǎn)，認(rèn)為公平交易委員會如果考慮產(chǎn)業(yè)政策，將可能危及其保護(hù)“作為一種市場經(jīng)濟(jì)開放性程序的競爭秩序”的本職義務(wù)*有關(guān)開放性的競爭概念和指向性的競爭概念(ergebnisoffene vs.ergebnisorientierte Wettbewerbskonzepte)的比較，參見 D.Zimmer，Der rechtliche Rahmen für die Implementierung moderner ?konomischer Ans?tze，WuW 2007，第1198頁。。然而，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策是否任何時(shí)候都可以嚴(yán)格地以二分法(dichotomy)進(jìn)行區(qū)分，本身存在疑問。重要的是，公平交易委員會在對限制競爭的效果和產(chǎn)業(yè)政策上的貢獻(xiàn)進(jìn)行衡量時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守以前者為重點(diǎn)的原則。雖然，競爭政策的核心目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)公平自由的競爭秩序，并非僅是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)的手段，但是，公平交易委員會也不能因此就完全不考慮產(chǎn)業(yè)政策的價(jià)值。順著這個(gè)思路，制定一個(gè)能夠?qū)烧呃嫫胶獾?、適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于公平交易法適用中的程序也是十分必要的。例如，德國規(guī)定，在具體的經(jīng)營者集中審查中，限制競爭的效果可以被對國民經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)抵消時(shí)，或者因更重要的公共利益而正當(dāng)化時(shí)，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)技術(shù)部長官可以許可該經(jīng)營者集中(競爭限制防止法第42條)*此時(shí)長官應(yīng)在事前征求壟斷委員會(Monopolkommission)的意見(同法第42條第4款)。。

事實(shí)上，隨著韓國規(guī)制產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域競爭能力和競爭秩序，原來的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策間可能發(fā)生重疊或沖突，*例如，電子通信事業(yè)法上對于禁止行為，公平交易委員會可以進(jìn)行雙重監(jiān)管，但是也制定了回避雙重監(jiān)管的規(guī)定(法第54條)，但根據(jù)其解釋，仍然存在管轄權(quán)沖突的可能。參照李奉儀，通信費(fèi)卡特爾的違法性判斷考察，行政法研究第13卷，2005，第189頁。這有可能成為阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展和企業(yè)競爭力提高的原因。這也使得構(gòu)建各規(guī)制機(jī)關(guān)間合作體系成為重要課題。例如，韓國電子通信事業(yè)法僅規(guī)定了對于收購、合并等的認(rèn)可有義務(wù)與公平交易委員會進(jìn)行協(xié)商(第18條第6款)，對費(fèi)用規(guī)制或者入網(wǎng)等可能對通信市場的競爭產(chǎn)生影響的情形，并沒有規(guī)定合作方法。公平交易法雖然規(guī)定了在其他行政機(jī)關(guān)制定、修改具有限制競爭效果的法令或者擬作出相關(guān)處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)與公平交易委員會進(jìn)行協(xié)商(第63條)，但是，具有限制競爭效果的法令等已經(jīng)存在時(shí)，除了對公平交易委員會負(fù)有通報(bào)義務(wù)外，不存在協(xié)調(diào)、完善現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)范的配套制度。制度上并不要求其他行政機(jī)關(guān)，在履行現(xiàn)有監(jiān)管權(quán)限的同時(shí)，考慮其行為對競爭產(chǎn)生的影響，該問題也亟待改善*在這方面，德國通信法(Telekommunikationsgesetz；TKG)可以帶來諸多啟示。聯(lián)邦網(wǎng)監(jiān)管廳(Bundesnetzagentur；BNetzA)根據(jù)該法第10條和第11條界定相關(guān)市場，判斷是否存在有效競爭或者“相當(dāng)程度的市場支配力”(betr?chtliche Marktmacht)時(shí)，以及通過拍賣分割“頻段”(frequency assignment)時(shí)，判斷是否禁止可能損害公平競爭的經(jīng)營者競標(biāo)，在“頻段交易”(spectrum trading)中判斷是否可能擾亂相關(guān)市場的競爭時(shí)應(yīng)當(dāng)與聯(lián)邦卡特爾廳進(jìn)行協(xié)商后方能作出決定(同法第123條第1款第1項(xiàng)；第61條第3款；第62條第2款第3項(xiàng))。這樣的制度配備是為了保證雖然存在監(jiān)管管轄權(quán)的差異，仍然能夠合理地判斷相關(guān)市場、支配力和限制競爭的效果，實(shí)現(xiàn)通信市場一貫的競爭政策。不僅如此，作出關(guān)于入網(wǎng)監(jiān)管或者費(fèi)用監(jiān)管、事前選擇制和SMP經(jīng)營者的監(jiān)管等的決定前，應(yīng)當(dāng)及時(shí)給予聯(lián)邦卡特爾廳提出意見的機(jī)會(同法第123條第1款第2項(xiàng))。聯(lián)邦卡特爾廳在通信市場根據(jù)限制競爭防止法(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen；GWB)第19條，第20條第1款和第2款，第40條或者歐共體條約第83條作出決定時(shí)也一樣需要事前給予監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出意見的機(jī)會(同款第3項(xiàng))。此時(shí)，監(jiān)管當(dāng)局或者聯(lián)邦卡特爾廳提出的意見沒有法律約束力，但根據(jù)兩監(jiān)管機(jī)關(guān)的一般義務(wù)，即在解釋通信法時(shí)，應(yīng)維持與GWB方向一致進(jìn)行解釋的義務(wù)(同款第4項(xiàng))，監(jiān)管機(jī)關(guān)不得不慎重地考慮聯(lián)邦卡特爾廳的意見。。

(六)公平交易委員會的獨(dú)立性和專門性有待進(jìn)一步提高

完善的競爭政策并不是通過制定和整頓法律制度就能實(shí)現(xiàn)的，而是以公平交易委員會的獨(dú)立性和專門性為前提的。最近，有同行提出了廢止公平交易委員會的專屬申告權(quán)、擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)參與權(quán)的主張，以及改變公平交易委員會的執(zhí)法審裁活動(dòng)(公平交易委員會享受準(zhǔn)司法權(quán)，譯者注)，事實(shí)上發(fā)揮著第一審作用的做法，變?yōu)榕c其他行政機(jī)關(guān)相同的性質(zhì)，即不服公平交易委員會作出的處分時(shí)，可以提起審級為第一審的行政訴訟，并實(shí)行三審終審制。這類問題屬于對公平交易委員會獨(dú)立性和專門性的討論，需要進(jìn)一步展開。

關(guān)于獨(dú)立性，可以考慮保障委員長的法定任期，并將公平交易委員會全體委員常任化，以實(shí)現(xiàn)公平交易委員會準(zhǔn)司法機(jī)能和政策制定、執(zhí)行機(jī)能的統(tǒng)一，同時(shí)引入審判官制度。關(guān)于專門性，不僅要發(fā)展可以持續(xù)提高規(guī)制產(chǎn)業(yè)或者承包等特定領(lǐng)域?qū)ｉT性業(yè)務(wù)的人力和教育系統(tǒng)，還要發(fā)展與之相應(yīng)的審理方式。

三、結(jié) 語

(一)市場經(jīng)濟(jì)是通過包括公平交易法在內(nèi)的國家規(guī)制而形成的制度安排，應(yīng)當(dāng)理解為一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程。如果不以國家或者企業(yè)的競爭力為前提，市場經(jīng)濟(jì)本身可能倒退。因此，為了發(fā)展先進(jìn)的市場經(jīng)濟(jì)，競爭政策應(yīng)當(dāng)能夠通過不斷地糾正壟斷的危害，為大中小企業(yè)提供共同的革新機(jī)會。在此過程中政府規(guī)制不能成為損害競爭或者革新的障礙。

(二)市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展要求以競爭文化、理論及實(shí)踐的發(fā)展為基礎(chǔ)。為此，有必要研究與韓國固有的損害競爭的要素——即大企業(yè)集團(tuán)、產(chǎn)業(yè)監(jiān)管、大范圍存在的壟斷結(jié)構(gòu)以及不合理的承包結(jié)構(gòu)等相符的規(guī)制方法。全球化的標(biāo)準(zhǔn)并非始終適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)開發(fā)適合本土特征的競爭法理論、政策及實(shí)踐。此外，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮接受經(jīng)濟(jì)分析的方法。

(三)過去30年間(1981—2011年)，公平交易委員會在規(guī)制經(jīng)營者集中、卡特爾和不公平交易行為時(shí)取得了不少成績。相關(guān)法令也不斷地得到了完善。然而，有必要根據(jù)實(shí)際情況的發(fā)展，研究重新界定濫用市場支配地位的違法類型，將各個(gè)類型的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)具體化。同時(shí)，研究能夠有效地恢復(fù)由于濫用行為受到損害或被擾亂的競爭秩序的救濟(jì)措施。對于經(jīng)營者集中，有必要通過告示的方式，明確以結(jié)構(gòu)性整改措施為原則的標(biāo)準(zhǔn)，在作出行為性整改措施時(shí)，公平交易委員會應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的事后監(jiān)察，努力維持經(jīng)營者集中實(shí)施前的競爭狀態(tài)。

(四)以私人損害賠償和禁止請求為核心手段的私人實(shí)施能夠使公平交易委員會依據(jù)“選擇和集中”的原則，集中力量處理對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重大影響的案件，在此點(diǎn)上是可取的。但是，以私人實(shí)施部分地取代公權(quán)力執(zhí)行的主張是不可取的。在發(fā)生具有限制競爭效果的行為時(shí)，受損害的競爭利益或秩序通常具有強(qiáng)烈的公共利益的性質(zhì)，不能夠交給當(dāng)事人處分。尤其是交易關(guān)系具有特殊性的不公平交易行為或者違反承包法的行為很難通過正常的私人訴訟解決。目前并沒有事實(shí)證明私人實(shí)施比公權(quán)力執(zhí)行在費(fèi)用層面上更有效率，與此同時(shí)韓國是否在時(shí)間和費(fèi)用方面已經(jīng)具備了靈活運(yùn)用私人訴訟的條件還存在疑問。私人實(shí)施的活躍不是代替公權(quán)力執(zhí)行，而應(yīng)是對公權(quán)力執(zhí)行的補(bǔ)充。

(五)公平交易委員會作為唯一的綜合性競爭規(guī)制機(jī)關(guān)壟斷了公平交易法的執(zhí)行權(quán)力，因此應(yīng)當(dāng)不斷地提高其自身的獨(dú)立性和專門性。特別是公平交易委員會作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，要獲得信賴，不僅須保證公正透明的執(zhí)法程序，而且在解釋和適用法令時(shí)，具體辦案人應(yīng)當(dāng)具備法官所具有的綜合各種情況進(jìn)行比較衡量的能力。此外，對申報(bào)的案件應(yīng)當(dāng)公示，就申報(bào)案件處理結(jié)果的異議程序制定相應(yīng)的規(guī)范，以此提高執(zhí)法程序的公正性和透明性。

[責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波]

Three Decades of Competition Law Enforcement in Korea

Bong-Eui Lee

(Law School，Seoul National University，Seoul，Korea)

The last 30 years old enforcement of the Korean anti-monopoly and Fair Trade Act(hereafter “the Act”) since April 1，1981 is the process where Korea has established the fundamental principles of free market economy，namely free and fair competition.For last three decades，eye-opening developments have been achieved from substantive and procedural aspects.Merger guidelines has been modernized；hardcore cartels，whether international or domestic，have been more and more detected by leniency program and sanctioned with incredibly high surcharges；recently，the prohibition of abuse by a market dominant undertaking has been given high attention of the Korea Fair Trade Commission(hereafter “the KFTC”)，etc.Notwithstanding all these changes，several points should be noted for further development of competition law and policy in Korea.First，it should be pursued a genuine approach that is apt for optimal solution of deep-rooted factors that tend to threaten fair and free competition in domestic markets，such as large corporate groups，widespread industrial regulations，unreasonable practices of subcontract relations，etc.Second，considering that the reasonable substantive law should be supported by effective measures，structural remedies should be given priority，especially in terms of abuse or merger control.Private enforcement，represented by damages action and injunction，could be of more importance in Korea where the KFTC has the primary and exclusive jurisdiction to apply the Act.The two ways of enforcement system should be understood as supplements，not substitutes.To enhance its credibility，the KFTC should try to make the enforcement procedures fairer and more transparent and to equip itself with higher quality and independence.

per se Illegal；Leniency Program；Private Enforcement；Conglomerate Merger；Structural Remedies

2016-06-24

韓國首爾國立大學(xué)法學(xué)發(fā)展財(cái)團(tuán)2011年度學(xué)術(shù)研究基金；韓國高等教育財(cái)團(tuán)(KFAS)國際學(xué)者交流項(xiàng)目(2015—2016年)；中國博士后基金國際交流計(jì)劃派出項(xiàng)目；吉林大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)“青年學(xué)術(shù)領(lǐng)袖培育計(jì)劃”(2016FRLX13)；吉林大學(xué)“優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)計(jì)劃”(重點(diǎn)階段2014—2016年度)。

李奉儀(1966-)，男，韓國首爾人，韓國首爾國立大學(xué)法學(xué)院教授，德國約翰尼斯·古滕堡·美茵茨大學(xué)法學(xué)博士，韓國競爭法學(xué)會會長；[譯者簡介]陳兵(1980-)，男，湖北荊州人，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，韓國首爾國立大學(xué)亞太法律研究所客座研究員，韓國高等教育財(cái)團(tuán)國際學(xué)者(2015—2016年)；李海蘭(1988-)，女，吉林磐石人，韓國首爾國立大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

D93197.229.312.6

A

1001-6201(2016)06-0001-10

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2016.06.001