姜小川

(中共中央黨校，北京 100091)

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司法的基本問題及中國特色司法理論的構(gòu)建

姜小川

(中共中央黨校，北京 100091)

摘要：司法是實現(xiàn)社會公平正義的最后一道防線，但目前我國對司法從認(rèn)識到實踐存在諸多問題，這既有對于司法一些基本問題認(rèn)識不清的因素，也有我國司法理論至今尚不完備的原因。在全面推進(jìn)依法治國的今天，如何構(gòu)建具有中國特色社會主義的司法理論，不僅是長遠(yuǎn)建設(shè)社會主義法治國家的需要，也是當(dāng)下澄清司法定位等一系列誤區(qū)，解決各類社會糾紛的需要。

關(guān)鍵詞：司法；基本問題；司法理論；中國特色；構(gòu)建

我國司法目前面臨諸多問題，造成這些問題的原因很大程度上是因為對于司法基本問題的認(rèn)識存在誤區(qū)，如何建立中國特色社會主義司法理論是解決這些問題的關(guān)鍵。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，要堅持走中國特色社會主義法治道路，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，據(jù)此，筆者試就司法的基本問題及中國特色司法理論的構(gòu)建談以下淺見。

一、司法的產(chǎn)生及意義

(一)司法的產(chǎn)生

司法不是從來就有的，按照馬克思主義的觀點，司法是隨著國家和法的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨著社會的發(fā)展而不斷完善的。

在原始社會，生產(chǎn)力極為低下，產(chǎn)品不可能有剩余，人們只能依靠以血緣關(guān)系為紐帶的氏族或者部落的集體力量才能維持生存，自然也就不可能從氏族成員中分化出專門從事管理的機構(gòu)以及自覺制訂的具有特殊強制力的行為規(guī)范。當(dāng)時人們的行為規(guī)則表現(xiàn)為人們在長期共同的生產(chǎn)和生活中自發(fā)形成的習(xí)慣和風(fēng)俗，如每個氏族作為利益共同體，平日相互幫助，戰(zhàn)時共同對付外族；所有氏族成年成員平等參加集會，并共同推舉或者罷免酋長以及軍事首領(lǐng)；氏族內(nèi)部成員之間禁止通婚；氏族成員死后，其財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸同氏族人所有；實行血族復(fù)仇；等等。這些習(xí)俗與圖騰、道德、宗教規(guī)則融合在一起，共同發(fā)揮著規(guī)制人們行為，解決相互間的糾紛，協(xié)調(diào)氏族成員之間的矛盾以及氏族之間的沖突，建立一定的社會秩序的作用。恩格斯指出：“氏族制度是從那種沒有任何內(nèi)部對立的社會中生長出來的而只適合于這種社會，除了輿論之外，它沒有任何強制手段?！薄笆献逯贫鹊膫ゴ螅瑫r也是它的局限性，就在于這里沒有統(tǒng)治和奴役存在的余地”[1]154-155。即使是在氏族社會的全盛時期，由于生產(chǎn)力的落后，人們?nèi)匀徊坏貌怀惺軄碜宰匀唤绾蜕鐣?yán)酷的挑戰(zhàn)，而長期自然而然形成的習(xí)俗在每個氏族成員心目中卻無不神圣并被信仰和遵守。這種行為規(guī)則主要依靠氏族成員自覺的遵守和首領(lǐng)崇高的威望來維持。雖然氏族之上還有胞族、部落、部落聯(lián)盟及經(jīng)選舉的首領(lǐng)等，但所有這些組織均不是國家，首領(lǐng)也非階級社會的國王。而這些習(xí)俗與法律的根本不同在于，“在氏族制度內(nèi)部，權(quán)利和義務(wù)之間還沒有任何差別”[1]154-155。對此，恩格斯曾生動地描述道：“這種十分單純質(zhì)樸的氏族制度是一種多么美妙的制度呵！沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；血族復(fù)仇僅僅當(dāng)作一種極端的、很少應(yīng)用的手段……絲毫沒有今日這樣臃腫復(fù)雜的管理機關(guān)。一切問題，都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。”[1]92-93我國古籍文獻(xiàn)中也不乏對原始社會這種情況的描述，《莊子·盜跖》說：“神農(nóng)之世，臥則居居，起則于于。民知其母，不知其父，與麋鹿共處，耕而食，織而衣，無有相害之心。此至德之隆也。”《商君書·畫策》說：“神農(nóng)之世，男耕而食，女織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王?！?/p>

今天，我們把當(dāng)時人們主要依靠氏族社會自發(fā)形成的習(xí)俗和群體力量來解決相互間在生產(chǎn)和生活中糾紛的做法也稱之為“自力救濟”。

社會生產(chǎn)力的發(fā)展，先后引發(fā)了畜牧業(yè)與農(nóng)業(yè)以及農(nóng)業(yè)與手工業(yè)的社會大分工，從而出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品以及隨之而來的產(chǎn)品交換和剝削，共同勞動讓位于個體勞動，共有財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為私有財產(chǎn)，隨之而來的是私有制和對抗性的階級。當(dāng)人類進(jìn)入階級社會以后，各種形式的糾紛增加，沖突加劇，“最卑鄙的手段——偷竊、暴力、欺詐、背信——毀壞了古老的沒有階級的氏族制度，把它引向崩潰”[1]4。傳統(tǒng)的習(xí)俗、部落首領(lǐng)的威望、輿論的力量等已無濟于事，不能滿足解決社會沖突的需要。面對一系列以前不曾有過的社會矛盾和沖突，以前的氏族組織和習(xí)慣已無能為力，正如恩格斯所言：“這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經(jīng)濟利益相互沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)；這種從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家”[1]166。只是最初國家兵刑同制，國家機器主要表現(xiàn)為軍事機構(gòu)。與之相適應(yīng)，制定統(tǒng)一的依靠國家強制力保證人們遵守的特殊的行為規(guī)范——法律，且通過國家特定機關(guān)和公職人員將既定的法律付諸兌現(xiàn)于具體糾紛的活動——司法，自然也成為經(jīng)濟上占支配地位和政治上占統(tǒng)治地位的奴隸主維護自己統(tǒng)治的必然選擇。可見，司法自始便是以維護法律為職責(zé)的公共權(quán)力機關(guān)和公職人員以國家的名義解決訴訟爭執(zhí)，具體運用法律的活動，其標(biāo)志是警察、監(jiān)獄、法官等司法人員和機構(gòu)的應(yīng)運而生。隨著糾紛的增多，專門的司法機關(guān)逐漸得以出現(xiàn)。至于行政與司法的分設(shè)以古希臘和古羅馬為最早，遠(yuǎn)在古羅馬共和時期就有了赫里埃法庭。這與其所處地中海沿岸及商品經(jīng)濟產(chǎn)生早、發(fā)展快，人們交往頻繁密切相關(guān)。但在整個古代，不論是司法權(quán)與行政權(quán)合一還是司法權(quán)從屬于行政權(quán)，也不論行政機關(guān)和行政長官是兼理司法職能還是專理司法職能，其最后的決定權(quán)都集中在最高統(tǒng)治者身上。早在古羅馬共和國初期，即開始通過法律禁止自力救濟，《關(guān)于脅迫的尤利亞法》規(guī)定，凡以脅迫手段迫使他人履行義務(wù)的，應(yīng)受到公法的處罰。這就使得權(quán)利人在權(quán)利受到侵害時再不能通過自己的武力獲得救濟，而只能請求國家公權(quán)力的保護。社會逐漸接受和認(rèn)可了這種與氏族、部落“自力救濟”對應(yīng)的國家“公力救濟”的司法方式。

由此可見，“國家是社會在一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物”，“國家的存在表明階級矛盾的不可調(diào)和”[1]157，意味著公共權(quán)力的出現(xiàn)，恩格斯講“這種公共權(quán)力在每一個國家里都存在。構(gòu)成這種權(quán)力的，不僅有武裝的人，而且還有物質(zhì)的附屬物，如監(jiān)獄和各種強制機關(guān)，這些東西都是以前的氏族所沒有的”[2]。司法作為國家實施法律，解決糾紛活動的重要職能，隨著國家和法律的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并為維系統(tǒng)治者的統(tǒng)治服務(wù)。

(二)司法產(chǎn)生的意義

司法自出現(xiàn)延續(xù)至今尚未被其他解決爭執(zhí)的方式所取代，說明其至今在社會發(fā)展中仍具有存在的空間和價值，這也從另一個側(cè)面說明了司法產(chǎn)生和存在至少具有以下意義。

1.司法的出現(xiàn)，是人類進(jìn)入階級社會并解決該社會相應(yīng)沖突的產(chǎn)物。由于人與人以及作為個體的人與作為各種復(fù)雜關(guān)系整合體的社會，在需求、利益等方面不可能完全一致，因此，其在共同的生產(chǎn)和生活中，相互間不可避免地要發(fā)生這樣那樣的糾紛，這些糾紛不僅造成了對當(dāng)事人利益的損害，也影響了社會應(yīng)有的秩序。為了維護社會的有序狀態(tài)，不得不對這些糾紛予以解決。只是進(jìn)入階級社會以后，司法作為一種新的解決社會沖突的方式而產(chǎn)生。雖然其后的司法為適應(yīng)社會發(fā)展和需要而不斷完善，并最終從行政中逐步分離出來，但其以解決社會糾紛為己任宗旨始終沒有改變，司法也因此至今不衰。

2.司法的出現(xiàn)，使解決爭執(zhí)的主體，由原始社會與糾紛本身或者與糾紛處理結(jié)果有利害關(guān)系的雙方當(dāng)事人自己而代之以當(dāng)事人之外的第三者，且這個第三者是國家。這種由代表國家的第三者出面來取代由當(dāng)事人雙方解決爭執(zhí)的格局，不僅使“公力救濟”取代了“自力救濟”，而且相對于“自力救濟”而言，“公力救濟”具有“居中”、“居上”進(jìn)行裁判的特點。“居中”是指國家作為第三者與案件事實以及雙方當(dāng)事人沒有任何關(guān)系，地位是中立的，這就較之當(dāng)事人自行解決自己的糾紛更具公正性。人類學(xué)家在對蘇丹的努埃爾人研究時發(fā)現(xiàn)，專事仲裁糾紛并提供庇護的“豹皮酋長”其實沒有世俗的權(quán)力，也沒有特權(quán)?！八阅軌蜴藕停且驗樗幱谑老等合到y(tǒng)和部落系統(tǒng)之外，而不是屬于這些系統(tǒng)的核心”[3]。不僅如此，國家以第三者的身份解決當(dāng)事人的爭執(zhí)，較之一般意義上的第三者則更具公正性。因為司法這種公權(quán)力奉行“不告不理”的原則和“消極被動”的態(tài)度，不論何種案件，必須由專門機關(guān)或人員起訴。司法機關(guān)在案件審理之前對當(dāng)事人任何一方不存在預(yù)先的成見，中立的角色不僅能夠保證其不偏不倚地處理雙方的糾紛，而且避免了實際上取決于雙方實力較量的自力救濟在沖突解決結(jié)果上可能存在的不公?！熬由稀币环矫媸侵妇哂袊覐娭屏Α铱梢越璐吮ＷC所做裁判得以兌現(xiàn)，這是國家以外的任何第三者所不具有的。另一方面是說司法機關(guān)是獨立于社會各方的，這也從另一個角度保證了司法的公正。

3.司法的出現(xiàn)，使解決爭執(zhí)的依據(jù)由習(xí)慣轉(zhuǎn)化為法律。司法產(chǎn)生之前，解決爭執(zhí)主要是依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣，而習(xí)俗是以血緣關(guān)系為紐帶的人們在長期日積月累的生活中自然形成的，它反映的是當(dāng)事人一方或者雙方的意志，但一定不會是類似今天國家的第三方意志。只是這些習(xí)俗多因國家和法律的出現(xiàn)而漸漸失去作用，退出了歷史的舞臺，剩余的習(xí)俗則為其他社會規(guī)范所代替。其中，有的習(xí)俗演變?yōu)楝F(xiàn)今的道德，如尊老愛幼；還有的習(xí)俗則被提升為法律，如我國《婚姻法》“直系血親和三代以內(nèi)旁系血親”禁止結(jié)婚的規(guī)定。司法產(chǎn)生之后，解決爭執(zhí)的依據(jù)由習(xí)俗逐漸轉(zhuǎn)化為法律。法律是由國家制定的，和血緣沒有任何關(guān)系，法律首先反映的是國家的意志，只是這種國家意志在一定程度上與當(dāng)事人雙方或者一方的意愿往往是一致的。這種由“法律調(diào)節(jié)”取代“習(xí)慣調(diào)節(jié)”的社會糾紛的解決方式是人類進(jìn)入階級社會的必然。

4.司法的出現(xiàn)，使解決爭執(zhí)的主體在維護的利益上超出了原始社會的范疇。原始社會解決爭執(zhí)的當(dāng)事人雙方均系以血緣關(guān)系為紐帶的氏族或者胞族成員，糾紛的解決自然以維護和代表各自的利益為重，某些情況下的妥協(xié)雖是一種例外，但也側(cè)重于維護當(dāng)事人的利益。而國家作為解決爭執(zhí)的主體，不僅取代了以前部落長老或氏族首領(lǐng)的地位，居于雙方當(dāng)事人之上，處理糾紛。而且，由于法律體現(xiàn)的是國家的意志，國家在依法處理當(dāng)事人的糾紛，維護當(dāng)事人權(quán)益的同時，首先或者更主要的是維護國家的整體利益。而且在爭執(zhí)管轄適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)上，國家一改原始社會以血緣關(guān)系為紐帶劃分居民的標(biāo)準(zhǔn)，而代之以以地域劃分和管理居民，于是，人們不再固定居住于一地，人員的流動使得氏族社會以血緣關(guān)系為紐帶的制度失去了存在的基礎(chǔ)。因此，原始社會，糾紛管轄的范圍以相同血緣關(guān)系的同一氏族或部落的成員為限，而司法則以地域劃分內(nèi)的所有居民作為國家劃分糾紛管轄的標(biāo)準(zhǔn)。

5.司法的出現(xiàn)是人類歷史上解決沖突的一大進(jìn)步。首先，從司法的產(chǎn)生上看，人類作為理性化的動物，注定要尋找理性化解決糾紛的方式。司法的出現(xiàn)，使人類告別了以前極端情況下血親復(fù)仇、決斗、部落間的戰(zhàn)爭等“以血還血，以牙還牙”的野蠻殘酷的同態(tài)復(fù)仇的方式，而代之以沖突雙方之外第三者的國家，站在超然的立場上評斷是非的方式。其次，從人類解決糾紛的方式及其發(fā)展看，我們可以將這些方式概括為“自力救濟”、“社會救濟”和“公力救濟”三種。所謂“自力救濟”，是指爭執(zhí)雙方僅依靠自己的力量而不求助于外力解決糾紛的方式。其主要包括當(dāng)事人憑借自己的力量使對方服從的自決以及雙方相互妥協(xié)的和解。所謂“社會救濟”是指當(dāng)事人雙方在國家以外的社會力量的疏導(dǎo)下解決沖突的方式。通常表現(xiàn)為民間調(diào)解或者仲裁，只是調(diào)解的結(jié)果更多地體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的意愿，而仲裁的結(jié)果則更多地體現(xiàn)了仲裁者的意愿。此外，根據(jù)法律史的考察，司法的前身可能是民間仲裁，司法不過是被國家壟斷的仲裁。仲裁向司法的發(fā)展恰恰也從另一個角度說明了上述問題。仲裁是由和雙方當(dāng)事人地位平等的第三方進(jìn)行的裁決，由于裁決是經(jīng)雙方當(dāng)事人的同意，且仲裁者沒有高于雙方當(dāng)事人的意志，故仲裁具有權(quán)威。當(dāng)仲裁發(fā)展為司法時，第三人便由國家替代了，而且國家以高于當(dāng)事人的地位，帶有強制權(quán)威的角色進(jìn)行裁決。也就是說，司法權(quán)不僅是市民社會的，而且必須是國家主權(quán)來支撐的。所謂“公力救濟”是指借助國家司法機關(guān)的強制力、權(quán)威性，以訴訟的方式解決糾紛的方式。它不僅彌補了其他方式救濟力度不足的缺欠，而且，由于有嚴(yán)格規(guī)范的法律程序保證，能在最大程度上實現(xiàn)爭執(zhí)解決的過程和結(jié)果的公正。顯然，相對于先前血親復(fù)仇的“自力救濟”以及后來各種“社會救濟”，司法的出現(xiàn)和發(fā)展，迎合了進(jìn)入階級社會后，人類對理性化社會糾紛解決機制的愿望。

6.司法的出現(xiàn)使得糾紛的解決趨于程序和規(guī)范、處理的結(jié)果因終局而具有穩(wěn)定性。糾紛的多元性決定了解決糾紛機制的多元性，司法的出現(xiàn)源于當(dāng)時“自力救濟”在處理社會糾紛中的效力有限乃至失效，“自力救濟”雖然在一定歷史時期和社會范圍內(nèi)能保障當(dāng)事人的權(quán)益，但因其實現(xiàn)主要是依靠道德、習(xí)慣或個人的威望，故缺少穩(wěn)定性和強制性。而司法對糾紛的解決是依據(jù)行之有效且被法定化的程序來進(jìn)行的，這就從形式上防止了可能出現(xiàn)的不公。此外，司法作為國家解決糾紛的最后一道防線，意味著可以對非訟途徑處理的爭執(zhí)再次以國家的名義進(jìn)行裁決，這等于在以前依靠道德、輿論習(xí)慣或氏族部落首領(lǐng)的權(quán)威等解決爭執(zhí)方式的基礎(chǔ)上，又增加了國家司法的途徑，從而保障了結(jié)果的終局性，有利于實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。

二、古今“司法”的語義及屬性

中國古代，“司法”一詞在語義、內(nèi)容等方面均與今天有所不同。一方面，中國古代雖無現(xiàn)代意義上司法之名，但有訴訟意義上的司法之實，而且這種訴訟意義上的司法一直沿用至今。有學(xué)者對《論語》、《孟子》、《大學(xué)》、《中庸》、《尚書》、《禮記》等中國經(jīng)典古籍進(jìn)行了考證,結(jié)果均未發(fā)現(xiàn)“司法”一詞，只有《周禮》中出現(xiàn)過與“司法”意義最為相近的“施法”一詞[4]。在中國古代，最早具有司法官吏性質(zhì)的職位是“司寇”，“寇”具有刑罰的意思，這與中國古代“刑即法”的觀念是相通的。《周禮·地官·大司徒》曰：“凡萬民之不服教而有獄訟者，與有地治者聽而斷之，其附于刑者歸于士。” 鄭玄注：“爭罪曰獄，爭財曰訟?！?賈公彥疏：“獄訟相對，故獄為爭罪，訟為爭財。若獄訟不相對，則爭財亦為獄?！笨梢姡袊糯?，“訟”指民事訴訟，“獄”指刑事訴訟。對刑事案件審理稱作“斷獄”，對民事案件的審理稱作“弊訟”[5]。 這在很大程度上與后來所講的“訴”即“告”，“訟”即“爭”以及由此形成的今天將雙方的爭執(zhí)告于國家專門機關(guān)，由其對案件糾紛予以裁決的“訴訟”一詞是一致的，而這一切實質(zhì)上均與“推事”、“判官”、“斷案”等現(xiàn)今性質(zhì)的司法活動有一定聯(lián)系。另一方面，中國古代“司法”一詞是對一種特定職官的稱謂?！八痉ā币辉~最早出現(xiàn)在《漢書》中：“平正司法者莫過于天，養(yǎng)物均調(diào)者莫過于地也。”應(yīng)該說，此時的司法還僅僅是學(xué)理上的用語。后來，逐漸被引申為類似今天執(zhí)掌刑事案件職官的名稱，“如兩漢郡之佐吏有決曹，賊曹椽，主管刑法。北齊稱法曹參軍”[6]464。隋朝最早設(shè)立了以“司法”為名的官職，掌管刑法。唐朝，在州掌管刑法的官吏叫“司法參軍”，在府被稱為“法曹參軍”，縣一級掌管獄訟的官名叫“司法”[6]464。據(jù)有關(guān)學(xué)者對《舊唐書》卷38《地理志一》的考證，唐代縣令全面負(fù)責(zé)本縣的經(jīng)濟、政治和司法審判等方面的事務(wù)，雖手下“有專當(dāng)官”，設(shè)專職人員各統(tǒng)其事，但縣令仍有權(quán)過問本縣的各項事務(wù)，但是在縣令之下，唐代的民事訴訟與刑事訴訟管轄有所區(qū)分，其中司戶佐負(fù)責(zé)民事訴訟方面的事務(wù)，司法佐負(fù)責(zé)刑事訴訟方面的事務(wù)，司戶佐、司法佐之上的主管官員是縣尉。宋朝在“司法參軍”之下，又有“司理參軍”[6]464。

近代獨立意義上司法一詞的提出則是與分權(quán)學(xué)說緊密聯(lián)系在一起的。雖然生活在公元前384年至前322年的古希臘政治法律思想家亞里士多德在其所著的《政治學(xué)》中就已有一般政體都有三個要素，即議事機能、行政機能和審判機能的表述，但真正將司法作為獨立的國家權(quán)力提出并力主其與立法和行政相對應(yīng)、相制約的則是被稱之為“法蘭西啟蒙運動三劍俠”的18世紀(jì)西方資產(chǎn)階級民主革命中以法國啟蒙思想家、西方國家學(xué)說和法學(xué)理論的奠基人孟德斯鳩和思想家、哲學(xué)家伏爾泰、盧梭以及美國政治學(xué)家漢密爾頓為代表的“三權(quán)分立”的理論。孟德斯鳩在其代表作《論法的精神》中指出：“每一個國家有三種權(quán)力：(一)立法權(quán)力；(二)有關(guān)國際法事項的行政權(quán)；(三)有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力?！盵7]其中，第三種權(quán)力將成為司法權(quán)。而漢密爾頓與其他聯(lián)邦黨人一起，從政治學(xué)的角度在其《聯(lián)邦黨人文集》中論述了司法的特性。隨著1787年美國憲法對司法權(quán)的正式載入，分權(quán)學(xué)說也由理論正式轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。此后，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)被普遍認(rèn)為是國家最重要的且各有特性和運行規(guī)則并由不同國家機關(guān)來行使的三項權(quán)力，是現(xiàn)代國家制度運行的基本模式。

應(yīng)當(dāng)說，作為一項國家權(quán)力，分權(quán)意義上的司法，其主要職責(zé)是通過裁判使糾紛得以公正解決，實現(xiàn)法律秩序。同時，限制行政等權(quán)力被濫用。然而，19世紀(jì)以來國家權(quán)力運行的情況表明：一方面，立法、行政、司法這三種權(quán)力中的行政權(quán)被授權(quán)立法的情況越來越多，一些行政裁決還以準(zhǔn)司法的形式行使著裁判權(quán)，行政權(quán)力逐漸膨脹。另一方面，司法權(quán)入侵立法權(quán)的現(xiàn)象也屢見不鮮，立法權(quán)與司法權(quán)的界限往往被混淆，在判例本身就具有法律效力的英美法系國家尤其如此。這是因為，“‘分權(quán)’概念確定了一個政治組織的原則。它預(yù)定三種所謂權(quán)力可以被確定為三個不同的、對等的國家職能，并且有可能確定將這三個職能相互分開的界限。但是這種預(yù)定是不符合事實的……確定將它們相互分開的界限也是不可能的，因為法律的創(chuàng)造和適用之分，作為基礎(chǔ)的立法權(quán)和(最廣義的)執(zhí)行權(quán)的二元論，只有一種相對的性質(zhì)，國家的大多數(shù)行為都同時既是創(chuàng)造法律又是適用法律的行為。將法律的創(chuàng)造分給一個機關(guān)而法律的適用(執(zhí)行)又分給另一機關(guān)，分到如此專門的地步以致不會有一個機關(guān)同時履行這兩種職能，這是不可能的”[8]。英國學(xué)者M(jìn)·J·C·維爾在批判純粹權(quán)力分立學(xué)說時也指出，要做到任何部門都不再需要行使其他部門的職能，在實踐上，這種職能劃分從來也沒有實現(xiàn)過，即使可能，事實上也不可欲，因為它將涉及政府活動的中斷，而這是無法容忍的[9]。

由于我國古代集權(quán)統(tǒng)治根深蒂固，沒有分權(quán)的思想和制度，司法與行政合一，沒有形成與西方國家近代意義上的和立法、行政相對應(yīng)的司法概念。直到清朝末年，列強對我國的掠奪加劇，原有的生產(chǎn)關(guān)系岌岌可危，迫使清廷仿照西方國家的法律制度變法修律。1907年《清史稿》中有了現(xiàn)代意義“司法”的用語。雖然這些法律內(nèi)容未來得及實行清王朝就垮臺了，但其畢竟首次引入西方的法學(xué)理念和制度，奠定了現(xiàn)今中國司法概念、體制和制度的基礎(chǔ)，此后的中國雖歷經(jīng)多次政權(quán)更迭，但司法時代的烙印不減反增。

綜上所述，我們對古今“司法”的語義可以做出如下概括的判斷：

第一，中國古代“司法”不具有現(xiàn)今司法的全部意義。在中國古代，“司法”專指掌管刑法或獄訟的職官，而非今天意義上的專門機關(guān)及其解決因訴訟而形成爭執(zhí)的活動。雖然當(dāng)時在中央和地方也有類似今天語義的司法機構(gòu)，但卻被冠以司法以外的其他稱謂，而且這些機關(guān)均隸屬于行政，并不獨立。第二，“司法”作為中國古代低品階的職官，不具有終審的權(quán)威。在中國古代，一方面，“司法”作為州縣等行政首長的下屬，地位與行政長官的品階相差過大，不具有地方長官對各項事務(wù)包括訴訟事務(wù)管轄和最終的處理權(quán)限。另一方面，古代案件的審理實行“逐級審轉(zhuǎn)復(fù)核制”，真正意義上的審判往往是多部門參與的共同會審，參與會審的人員也并非完全固定，有時候皇帝還可以推翻會審的裁決。從這個意義上說，中國古代的“司法”雖與現(xiàn)今公正的觀念相聯(lián)系且一致，但卻不具有最終的權(quán)威。第三，古代的“司法”與現(xiàn)代意義上的司法雖有聯(lián)系但畢竟不是一回事。中國古代雖有刑事和民事訴訟之分，但“司法”的職責(zé)主要是負(fù)責(zé)刑法適用，其一般不負(fù)責(zé)民事訴訟的活動。這是因為中國古代重刑輕民，講求“和為貴”，鼓勵少訟，重視調(diào)解和非訴訟手段在化解糾紛中的作用。官方側(cè)重于對刑事案件的解決，一般的民事糾紛主要由鄉(xiāng)紳、家族按照禮治原則和鄉(xiāng)規(guī)民約，甚至家法族規(guī)予以解決。這種國家以受理刑事訴訟為主民事訴訟為輔的規(guī)定在古代歷朝都有反映。唐代《獄官令》規(guī)定刑事訴訟可以隨時啟動，而《公式令》則將民事訴訟視為戶政領(lǐng)域的細(xì)事規(guī)定通常只有在法定的農(nóng)閑等季節(jié)才能提起和受理。而且民事糾紛的處理手段既有民事性質(zhì)的手段，也有刑罰手段。在國家管轄的民事訴訟中，司法職官雖然也可以主動尋找刑法適用的空間，但其主職畢竟是掌管刑法的適用。第四，古代的“司法”與法官并非同一稱謂?！八痉ā钡墓ぷ骶哂行姓浴⒐芾硇?，或者從事官府的律法教授工作，而法官另有其他稱謂，如宋朝稱為“推官”，其主要是指從事審判的官吏[10]。當(dāng)然，古代與“司法”職官從事具有相同性質(zhì)活動的除了推官以外，還有其他如大理寺卿、司戶等職官，這主要是源于古代管轄等訴訟程序的差異和要求，但這些活動的基本構(gòu)造、原理和依據(jù)是相通的。而且，這些職官與“司法”相同，也負(fù)責(zé)行政事務(wù)并依附于行政權(quán)力。第五，現(xiàn)代審判或者檢察意義上的“司法”，從產(chǎn)生上來說，是西方資產(chǎn)階級在反封建特權(quán)和專制的革命中，作為與立法、行政相對應(yīng)的產(chǎn)物而由行政中分離出來的。而且，通常所說司法實與審判為同義語；從職責(zé)上來講，現(xiàn)代司法主要是通過依法裁判訴訟糾紛實現(xiàn)社會公平；從涉及的范圍來講，司法主要是指因訴訟而引起的審判活動，不僅限于刑事訴訟，還包括了民事、行政等訴訟。至于我國此種意義上的司法語義和體制，既與中國古代的法治文化相關(guān)，更與西方的法治理念相聯(lián)。只是我國法律至今沒有對“司法”予以明確統(tǒng)一的定義，而只是以“審判權(quán)”、“檢察權(quán)”代之。

古今司法雖在語義、內(nèi)容、職能等方面多有差異，但卻不同程度地都從多方面反映出公正裁決糾紛之意，就此而言，古今司法在屬性上具有異曲同工之妙。所謂屬性是指一種事物區(qū)別于其他事物的性質(zhì)和特點?，F(xiàn)代意義上的司法屬性，包括根本屬性和基本屬性兩個方面，司法的根本屬性是就司法的本質(zhì)而言，亦稱為司法的本質(zhì)；司法的基本屬性是就司法的表現(xiàn)形式而言，亦稱為司法的特點。司法的基本屬性是基于司法的根本屬性派生而來并服務(wù)于司法的根本屬性,是司法根本屬性得以實現(xiàn)的保障；司法的根本屬性是司法基本屬性的集中表現(xiàn)形式和統(tǒng)一反映,是司法基本屬性的最終歸宿。二者分別從司法內(nèi)部的實質(zhì)和司法外部的形式來說明司法本身。當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為，司法的基本屬性就是司法的本質(zhì)屬性[11]。筆者以為，這是對司法基本屬性和司法根本屬性界限的混淆。因為，本質(zhì)是就實質(zhì)而言，只能歸一而不能多元。司法的基本屬性包括中立性、獨立性、統(tǒng)一性、程序性、終極性等，而對于司法的本質(zhì)，原則地說，就是以審判的方式來行使國家權(quán)力。具體地說，司法的本質(zhì)就是判斷，即在認(rèn)識爭端存在的前提下，依據(jù)既定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，代表國家對糾紛作出肯定或否定的判定。中國古代，“訴”者，告也；“訟”者，一乃爭也，二乃人言，從公也。即人們將相互間的糾紛告于國家，由其裁斷。我國近代大法學(xué)家沈家本曾說：“人不能無群，有群斯有爭，有爭斯有訟，爭訟不已，人民將失其治安，裁判者，平爭訟而保治安者也。”[12]2235我國古代“判官”、“推事”、“斷案”等對司法官員或司法活動的稱謂，實際也含有此意。而英文中，“法官”與裁判員是同一個詞——judge，都是指評判人。此外，作為動詞，judge還具有審判、評判、裁判、判斷之意。裁判員在賽場上，既不聽命于任何組織和個人，只按裁判規(guī)則吹哨，而且隨著哨響判斷即生效。所以，司法及其活動不同于行政，司法只是根據(jù)事實和法律判斷是非，不奉行下級必須服從上級、唯命是從和官大就必然判斷正確的行政邏輯和人治思維模式。因為在司法理念上，正是行政長官的地位、職能、行政隸屬關(guān)系等因素導(dǎo)致了判斷難以公正。對此，德國學(xué)者拉德布魯赫曾形象地指出：“司法的任務(wù)是通過判決確定是非曲直，判決為一種‘認(rèn)識’，不容許在是非真假問題上用命令插手干預(yù)。‘學(xué)術(shù)自由’被用于實際的法律科學(xué)時，即‘成為法官的獨立性’。因此法院沒有義務(wù)，甚至沒有資格去服從行政機關(guān)及其首腦即政府的指示……”[13]。

司法作為一種國家的判斷，要求其必須具有權(quán)威，否則，判斷便失去了司法應(yīng)有的價值。司法判斷的權(quán)威來自兩個方面，一是國家的強制力，即司法所作的判斷需要借助國家強制力保障執(zhí)行，二是判斷要有公信力，即不僅要為當(dāng)事人雙方所接受，而且要為社會所認(rèn)可。相比之下，判斷的公信力更為重要，無須借助國家強制力便具有社會公信力的裁判是最好的判斷，而缺乏或者失去社會公信力而過分依賴國家強制力的裁判貌似權(quán)威，實則因外強中干而十分脆弱。而且，單純借助國家強制力維護的司法判斷還可能走向公正和權(quán)威的反面。司法判斷權(quán)威的最高境界應(yīng)該如美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜所講的名言：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權(quán)威，我們只是因為終極權(quán)威而沒有錯誤”[14]。

在對司法根本屬性的認(rèn)識上，還需要注意的是，從詞義看，“司”與“執(zhí)”都有操作、執(zhí)行之意。在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，司法與行政同屬執(zhí)行權(quán)，司法是判斷意義上的執(zhí)行，行政是管理意義上的執(zhí)行。狹義的執(zhí)法僅指行政機關(guān)及其公職人員依職權(quán)實施法律的活動，廣義的執(zhí)法則還包含司法在內(nèi)，而嚴(yán)格意義上的司法，則僅指法院對案件的審理和裁判活動。筆者注意到，一方面，黨的十五大以來，執(zhí)政黨將檢察機關(guān)也視為司法機關(guān)，另一方面，檢察機關(guān)卻又將自己的工作表述為“執(zhí)法”。檢察機關(guān)能否因法律定位是國家的法律監(jiān)督機關(guān)或因監(jiān)督司法而成為司法機關(guān)不是本文論述的內(nèi)容。筆者只是想強調(diào)，執(zhí)法與司法是兩個不同的概念，法律監(jiān)督應(yīng)歸入執(zhí)法范疇。司法與執(zhí)法的區(qū)別主要在于：第一，二者的主體和功能不盡相同。在主體上，司法的主體應(yīng)該是法院，充其量還包含檢察院。行政執(zhí)法的主體因?qū)ι鐣聞?wù)的行政管理涉及社會的各個領(lǐng)域而表現(xiàn)為數(shù)量龐大的行政群體。在功能上，雖然司法和執(zhí)法都是實施法律，但司法的功能不僅在于執(zhí)行法律，而且在于應(yīng)用法律解決具體訴訟糾紛。司法作為一種對糾紛的判斷，其追求的首要價值是公正，同時兼顧效率；執(zhí)法是一種管理活動的處理權(quán)，其首要的價值在于追求行政效率與秩序，同時兼顧公正。這是因為，行政事務(wù)的特性決定了政府必須及時、高效地進(jìn)行管理，而不宜采用類似于司法的耗時、耗力的復(fù)雜程序，否則，社會秩序就可能時常處于混亂的狀態(tài)。第二，二者程序啟動的方式不同。司法是消極被動的，執(zhí)法是主動積極的。爭執(zhí)的存在是司法得以存在并運作的前提，司法奉行的原則是“不告不理”，“只有在請求它的時候，或者用法律的術(shù)語來說，只有在它審理案件的時候，它才采取行動”[15]。這也就決定了司法消極和被動的基本屬性。可以設(shè)想，司法一旦積極主動，先入為主的定式勢必形成，此時再談司法公正不能不讓人質(zhì)疑。執(zhí)法的存在取決于是否有行政管理的必要，而非行政管理相對人對管理的意愿。所以執(zhí)法是由行政機關(guān)自行決定的，職責(zé)要求行政機關(guān)必須積極主動，否則，可能因不作為而失職。第三，司法在階位上高于行政。一方面，司法所解決的問題涉及生殺予奪，在性質(zhì)上嚴(yán)于執(zhí)法。另一方面，司法是行政的后盾。從程序上講，執(zhí)法是司法的前置程序，司法是執(zhí)法的救濟程序。行政解決不了或者行政權(quán)行使不公等問題最終可以通過司法程序予以補救，但其逆定理卻不成立。因此，執(zhí)法往往不具有司法終局性的效力。也正是從這個意義上我們說，盡管眾多的行政執(zhí)法主體決定了行政制裁的不公遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法院一家裁判的司法不公，但是與行政執(zhí)法相比，司法不公對社會的破壞更為嚴(yán)重。因為，行政執(zhí)法的不公尚有司法救濟，而一旦司法不公，則將徹底毀壞國家在民眾心目中的形象，使民眾對法律失望，無所依托。第四，二者的主體中立和獨立的程度不同。就中立而言，行政執(zhí)法中，行政主體直接對行政管理相對人進(jìn)行管理，此時，執(zhí)法者本身已經(jīng)處于爭端一方當(dāng)事人的地位，扮演著既是運動員又是裁判員的角色。而且，與行政管理相對人相比，執(zhí)法者事實上處于管理者一方，從而導(dǎo)致了雙方地位事實上的不平等，無中立可言，不能居中就意味著行政裁決的公正程度較司法公正有所降低；而司法活動中，法院在解決沖突時是當(dāng)事人以外以國家面目出現(xiàn)的第三者，其與案件事實本身沒有任何瓜葛，與案件的處理結(jié)果也沒有任何利害關(guān)系，在雙方當(dāng)事人之間居中裁判，與生俱來的中立使公正成為可能。就獨立而言，為了確保司法裁判的公正，司法主體依法獨立行使司法權(quán)。在我國，這種獨立表現(xiàn)為法院行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉以及上下級法院監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系上；而執(zhí)法則受來自橫向和縱向的左右以及上級的領(lǐng)導(dǎo)。第五，二者依據(jù)的根據(jù)不盡相同。司法裁決的依據(jù)只能是國家的法律，政策、指示、命令等不應(yīng)作為司法裁判的依據(jù)。行政執(zhí)法雖然從整體上也強調(diào)“依法行政”，但受行政事務(wù)及時、高效、可變等特性的影響，并不排除政策在一定范圍內(nèi)發(fā)揮作用。與此相一致，司法在關(guān)注結(jié)果的同時，更注意強調(diào)程序，因為程序的不公可能導(dǎo)致實體的錯誤，而執(zhí)法因?qū)Y(jié)果要求相對迫切，所以程序的規(guī)定往往滯后或內(nèi)容的規(guī)定不及實體完備。

三、司法的作用及有限性

司法在歷史上不同社會中具有的定紛止?fàn)幖捌浣K局性的作用前面從不同的角度已有涉及，在現(xiàn)代法治社會，一方面,司法作為實現(xiàn)社會公平正義最后一道防線的作用進(jìn)一步凸顯。國家在和平發(fā)展時期，社會的各種矛盾往往通過案件的形式表現(xiàn)出來，盡管社會的發(fā)展使解決爭議的方式多樣，但司法具有其他手段所不可替代的作用，司法因此在國家全部活動中所處的地位日益重要。另一方面,司法的活動和結(jié)果對社會具有價值、理念等方面的引導(dǎo)作用。法的價值只有在運用中才能得以實現(xiàn)，司法因此成為法律的生命，法律也只有在司法的過程中才能得以檢驗和完善。更重要的是，司法對于社會具有懲惡揚善的警示和導(dǎo)向作用，良好的司法裁判自然向社會倡導(dǎo)積極向上的理念；相反，則可能向人們灌輸、引導(dǎo)負(fù)能量，對社會起負(fù)作用，被媒體披露的令中國社會道德水平倒退50年的“彭宇案”即屬于此。與此密切相關(guān)的是，我們還應(yīng)認(rèn)識到，法律的重要作用在于其可預(yù)測性，從而為人們的行為提供一個可以預(yù)測結(jié)果的規(guī)范。而優(yōu)良的司法是保障法律可預(yù)測性的基礎(chǔ)。

在肯定司法作用的同時，還應(yīng)該認(rèn)識到司法作用是有限的，這是因為司法本身有局限性。

1.司法調(diào)整的社會關(guān)系的范圍是有限的。司法在社會生活中雖不可或缺，但它不是不分場合、不論矛盾的性質(zhì)而普遍適用的。雖然社會關(guān)系的范圍非常廣闊，糾紛無限，但司法所調(diào)整的社會關(guān)系僅限于涉及訴訟的那一部分社會關(guān)系而不是所有的社會關(guān)系。有些社會關(guān)系，如道德規(guī)范、單純的違反黨紀(jì)政紀(jì)的問題，因其調(diào)整的社會關(guān)系在范圍上與司法不搭界，司法對此自然也就無能為力。還有些社會關(guān)系，雖然涉及法律，諸如國防行為、外交行為、內(nèi)部的行政行為等，但是，由于法律明確禁止將其納入司法的范疇，司法只能可望而不可即。此外，在特定情況下，如戰(zhàn)爭爆發(fā)，司法則可能為法律以外的命令、政策等代替，從而使法律和司法作用的發(fā)揮及調(diào)整的社會關(guān)系的范圍變化或者消失。更重要的是，實踐中往往會出現(xiàn)司法與情理之間的沖突，而這是任何國家的司法都無法解決的問題。因此，不同的社會規(guī)范對應(yīng)相應(yīng)的社會關(guān)系范圍，并在社會的不同領(lǐng)域發(fā)揮著不同的作用，相互不可替代。對于司法以外的其他社會關(guān)系，司法是不能隨意進(jìn)行調(diào)整的，否則，同樣會給社會帶來新的混亂。

2.司法不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一方式。社會關(guān)系的范圍與調(diào)整方式相對應(yīng)。通常，社會關(guān)系范圍的性質(zhì)決定調(diào)整該關(guān)系的方式。國家調(diào)整社會關(guān)系的方式，除了法律以外，還有黨規(guī)、政紀(jì)、道德規(guī)范、社團規(guī)章、城市的文明公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)職業(yè)公約，等等。與此相對應(yīng)，調(diào)整社會關(guān)系的方式除了司法以外，還有經(jīng)濟、政治、行政、思想、道德、輿論、傳統(tǒng)，甚至宗教等手段。社會生活中的許多社會關(guān)系要由法律和司法手段并行調(diào)整，但有些社會關(guān)系的調(diào)整，主要依靠法律和司法以外的其他手段，法律和司法只能起輔助作用。還有些社會關(guān)系，諸如思想、私生活、道德、信仰、宗教等問題，只能用法律和司法以外的手段來解決。與法律手段的功能相一致，并非任何社會糾紛都必須借助司法的方式予以解決，和解、調(diào)解、仲裁等非司法方式的存在，不僅告訴我們解決社會糾紛方式的多樣性，而且說明了這些方式的層次性和整體性。司法作為解決社會糾紛的途徑，只是最后的，但卻未必是最好的。

3.法律固有的局限性導(dǎo)致司法不可避免地有局限性。司法是對法律的實施，法律自身的屬性以及法律從體系到條文內(nèi)容的優(yōu)劣直接影響司法的效果。首先，就法律自身的屬性而言，法律存在著不可避免的局限性。法律只能是規(guī)則而不能是定式，這如同下棋，法律只是規(guī)定規(guī)則而不可能把下棋的每一步如何舉手投足等所有事物都規(guī)定出來。法律本身是網(wǎng)，具有過濾作用，以網(wǎng)作為參照，“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”之意蘊便由此而來。在全面推進(jìn)依法治國的今天，雖然要求法律規(guī)則應(yīng)該盡可能具體明確而減少原則，但受主客觀多方面因素的影響，仍需要一個漫長的過程。其次，法律本身具有滯后性和僵化性。一方面，法律作為對社會秩序的確認(rèn)，要求其必須明確清晰且具有穩(wěn)定性，而不能是朝令夕改的規(guī)則體系。顯然，穩(wěn)定性的法律相對于不斷發(fā)展變化的社會是滯后的。另一方面，法律特別是成文法典的基本技術(shù)要求就是確定性，即法律的含義應(yīng)該是明確的、無歧義的，不能模棱兩可、更不能自相矛盾。否則，因讓人無所適從而失去規(guī)范人們行為的意義。而明確性又將導(dǎo)致法律的僵化，無法適應(yīng)法律規(guī)定以外的情形。再次，既有的法律往往良莠混雜。僅就我國的情況來說，雖然2011年中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成，但是，法律體系從宏觀到微觀均有待完善。在宏觀層面，一些重要和新興領(lǐng)域缺乏必要的法律規(guī)范。較為典型的是我國至今尚沒有與民眾工作和生活最為密切的民法典，而法院受理此類案件的比例卻高達(dá)70%左右；反腐是我國當(dāng)前工作的重中之重，但國家尚沒有反腐敗的基本法律，更沒有相關(guān)的配套法律。在中觀層面，我國已有的一萬多部法律法規(guī)，有的反映人民意愿不夠；有的基于本位，部門化、地方化傾向嚴(yán)重；還有的操作性差或不管用。在微觀層面，有些法律條文立法技術(shù)差，邏輯關(guān)系不清，甚至與上位法矛盾……。最后，法律因立法者自身的素質(zhì)、認(rèn)識能力等因素所限，不可能十全十美，有時可能間接加劇社會的矛盾。

法律所解決的事項是具體的、特定的，但理論上講，法律只是通過制定規(guī)則來規(guī)范和處理可能出現(xiàn)的問題，而不可能對各種千差萬別的具體行為都先知先覺，面面俱到，預(yù)先做出丁卯匹配、嚴(yán)絲合縫的規(guī)定。現(xiàn)實生活中，社會的沖突和矛盾是紛繁復(fù)雜的，不可能有固定的樣式。而且，人類社會生活的發(fā)展變化會不斷引發(fā)各種新的利益關(guān)系，既有的抽象、穩(wěn)定、有限的法律不可能與具體、復(fù)雜、多變的糾紛樣式相吻合。法律及立法活動有自身屬性的缺陷，有其不適合調(diào)整的方面。因此，既不能“法律萬能”也不能“法律虛無”。與此相一致，司法因受法律的約束而經(jīng)常與現(xiàn)實生活發(fā)生矛盾，無能為力。因此，司法只是解決糾紛的最后手段而不是唯一手段，更不是最佳手段。不恰當(dāng)?shù)乜浯蠡蛘哔H低法律和司法的規(guī)制和判斷作用都是不正確的

4.司法無法確定所有案件的客觀事實。司法的屬性決定了它是一種糾紛出現(xiàn)之后的活動，司法的這種事后性，決定了司法對于案件事實的認(rèn)定、程序的展開、結(jié)論的形成，實際是一個逆向的認(rèn)識過程，它較正常情況下對事物的認(rèn)識要困難和復(fù)雜得多。而且，就司法處理的案件本身而言，各種糾紛都是社會多種因素綜合作用的結(jié)果，有些案件現(xiàn)場或者認(rèn)識過程往往又被人為地改變或者妨礙，加之辦案人員本身認(rèn)識能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)的局限，認(rèn)識和確認(rèn)案件客觀事實的難度加大。因此，總有一些案件的事實在客觀上是無法確認(rèn)或判斷的，于是，司法理論中“法律真實說”與“客觀真實說”便隨之產(chǎn)生。這也從另一個方面印證了古代和中世紀(jì)司法活動中神明裁判、抽簽、決斗以及現(xiàn)今司法中陪審、測謊儀等證明和審理方式出現(xiàn)的原因。

5.司法受法官能力和民眾法治水平的影響。一方面，司法主要是通過法官的具體活動來實現(xiàn)的。中國古代思想家孟子注重道德的教化作用，強調(diào)“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。然而，法官也有其自身的缺陷，即使是制定很好的法律，如果沒有高素質(zhì)的法官，效果也未必理想。特別是在法官享有較大自由裁量權(quán)的國度，法官的水平越低，自由裁量權(quán)越大，司法公正的概率也就越低。更何況，司法實踐中法官無意的違法或有意的徇私枉法，更使司法的效果大打折扣。另一方面，司法需要社會全體成員的努力和支持，如果民眾缺乏法律意識，對司法不聞不問，便不具有接受認(rèn)可司法的條件。然而，民眾對法律信仰氛圍的形成有賴于全社會經(jīng)濟、政治、文化條件的配合，而這絕非一朝一夕之功。

6.司法耗時耗力，且有些判決最終只能是“空頭支票”。由于司法要盡可能地確認(rèn)案件事實，因此通常需要人力、物力，尤其是時間的大量耗費，加之司法具有終極性，就使司法不僅具有一定的風(fēng)險，而且也使雙方在整個司法的過程中一直處于不確定狀態(tài)，當(dāng)事人因此備受訟累，極易成為社會的隱患。此外，許多法定的事由或者案件的客觀情況，往往導(dǎo)致裁決結(jié)果的無法兌現(xiàn)。以民事訴訟中的執(zhí)行而言，前者如被執(zhí)行人沒有償付能力等原因，最終導(dǎo)致判決執(zhí)行的延緩或者名存實亡；后者如民事裁判因三角債或地方保護等造成的執(zhí)行難問題。

四、構(gòu)建中國特色的社會主義司法理論

理論對于實際具有先導(dǎo)和支撐作用，理論上的不清，必然導(dǎo)致實踐的盲目。建立科學(xué)的、符合中國國情的司法理論，不僅是奠定中國司法體系的基礎(chǔ)的需要，而且是全面推進(jìn)依法治國，決定中國司法未來走向的需要。與司法理論密切相關(guān)的是司法理念的確立。司法理念是法治原則和法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的反映，它支配著人們建立、運用、改造司法體制和制度的方向與措施。沒有多數(shù)人思想觀念上的轉(zhuǎn)變，必然會遇到來自傳統(tǒng)觀念和既有司法理念的阻礙。然而，司法理念的確立并非一朝一夕之功，這就要求我們實事求是，與時俱進(jìn)，在對傳統(tǒng)的司法理論和理念進(jìn)行反思的同時，結(jié)合當(dāng)今市場經(jīng)濟和民主政治發(fā)展的需要，提出與之相適應(yīng)的司法理論和理念，并使司法理論和理念有機地結(jié)合。

我國現(xiàn)今的司法理論貌似清楚，實則值得商榷，因此，建立符合中國國情的司法理論就顯得更加緊迫。這可以從我國司法理論和體系的形成予以說明。

(一)中國司法理論和體系發(fā)展概述

1.中國古代的司法及其理論依據(jù)。中國作為文明古國歷史悠久，自秦漢就進(jìn)入盛世，疆域遼闊，人口眾多，且對世界文明的貢獻(xiàn)巨大。鴉片戰(zhàn)爭前，中國雖因長期農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的束縛、專制政治的禁錮和儒家思想的熏陶而閉關(guān)鎖國，但有與之適應(yīng)的文化、理念、制度，僅就法制而言，形成了與之相匹配的內(nèi)容豐富、博大精深、反映中國傳統(tǒng)法律文化精神的中華法系。這不僅奠定了我國法治和司法的根基，而且也令他國羨慕。此外，還形成了一系列具有古代特點并值得今天總結(jié)或者借鑒的司法制度。僅就死刑而言，至少包括存留養(yǎng)親、赦免、秋冬行刑、老人孕婦不適用死刑、皇帝核準(zhǔn)等制度。

中國古代的司法是以儒家“仁義禮智信”的思想和文化作為理論支撐的，即對他人講求仁愛而不是侵害。這些思想涵養(yǎng)于中國五千年的歷史之中，成就了中華民族在歷史上的強盛，并贏得了他國自發(fā)地對中國傳統(tǒng)文化的追求。對此，即使外國人也不否認(rèn)：“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家的文明比中國文明更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)”[16]。“不能用俄國、德國、日本和美國的崛起類推中國的崛起，中國沒有帝國主義、殖民主義、重商主義、軍國主義的思想體系，沒有天授民族擴張和領(lǐng)土擴張的命運論，也沒有文明傳播的使命”[17]。盡管中國古代的司法理論受當(dāng)時歷史局限只有縱向傳承，沒有橫向吸收，具有保守性、孤立性、排他性，甚至難免因宗法文化傳統(tǒng)使得中華民族缺乏民主法治精神，但其積極進(jìn)步的意義不容置疑。

如前所述，中國傳統(tǒng)的司法向近現(xiàn)代司法的轉(zhuǎn)化可追溯到19世紀(jì)末20世紀(jì)初的清末變法修律。它首次將現(xiàn)代意義上司法的概念引入中國，之后司法體制和制度的孕育不可避免地打上了這個時代的烙印。

2.中國近代法制、司法的變化及原因。自鴉片戰(zhàn)爭起，中國政府在列強槍炮脅迫下，先后簽訂了700多個不平等條約，列強在中國割地、賠款、采礦、駐軍、司法，中華民族受盡恥辱，從此落伍。與此相對應(yīng)，西方列強借口中國法律形式上“以刑為主諸法合一”，與其以憲法為根本法，由此派生部門法的格局不同；實體上懲罰重于西方，缺乏人權(quán)和保護；且程序上刑民不分、審判不獨立，訴訟機制不配套等中西法律文化觀念的差異，不承認(rèn)中國法制，通過簽訂不平等條約強行在中國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)。自唐迄清一直獨立的中國司法主權(quán)由此喪失，西方英美法系和大陸法系的司法理念和制度由此取代中國的司法理論乃至中華法系，實踐中出現(xiàn)了“外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判”的反?，F(xiàn)象。當(dāng)然，在西方法律和司法理論滲透的過程中，對其公開審判、辯護等文明成分也應(yīng)予以肯定。

面對前所未有的內(nèi)外交困，清廷為救亡圖存，不得不從妄自尊大、天下共主的神壇上走下來，以違反自己意愿的方式，畏外進(jìn)而媚外。概括而言，主要經(jīng)歷了自1860年起歷時35年以振興經(jīng)濟為內(nèi)容的“洋務(wù)運動”、1898年以政治體制變革為內(nèi)容的“戊戌變法”、1901年起歷時10年旨在維持既有君主專制體制全面改革的“新政”?！爸袊抻喎?，首先收回治外法權(quán)，實變法自強之樞紐?！盵11]一場以列強允諾只要中國全面仿效西方的法學(xué)理論和司法制度，就歸還已攫取的領(lǐng)事裁判權(quán)為直接誘因的“一攬子”的變法修律變革被作為“新政”的突破口，中國法制和司法現(xiàn)代化的序幕由此拉開。殊不知，列強入侵的方式可以是平和的商品，也可以是慘烈的戰(zhàn)爭，但最終的目的無一例外都是要用自己的文化替代其他民族的文化，因為，對一個民族的消滅不是消滅它的肉體，而是消滅其固有的文化。要消滅它的文化就要消滅它的語言，要消滅它的語言就要從它的學(xué)校做起。我們記憶中的中學(xué)所學(xué)1870年德國占領(lǐng)法國部分區(qū)域后強迫法國民眾學(xué)習(xí)德語的《最后的一課》便是對這個問題最好的詮釋。

如果說，清末修律是在立憲的基礎(chǔ)上制定了一系列行政法、刑法、民商法、法院組織法、訴訟法、監(jiān)獄法等法律。那么，清末在司法方面的改革則主要包括：第一，引進(jìn)西方法律理念。其中的憲政意識、法律職業(yè)、人權(quán)思想等理念。第二，打破了中國自古“以刑為主，諸法合一”的法律格局。第三，模仿西方分權(quán)模式，一改秦漢以來司法行政合一體制，司法獨立。第四，改革訴訟制度。包括四級三審制度，引進(jìn)西方審判制度、原則；律師和辯護制度；陪審制度、審判公開等。第五，改良監(jiān)獄。第六，廢除刑訊，改革證據(jù)制度。第七，創(chuàng)辦檢察制度。第八，設(shè)置警察機構(gòu)。第九，興辦學(xué)堂，探索法律職業(yè)化。

清末變法修律奉行“遠(yuǎn)學(xué)德國，近學(xué)日本”，效仿以德日為代表的大陸法系的模式，以致后來影響北洋政府、民國以及今天中國司法的原因在于：一方面，德日法是當(dāng)時大陸法系中之佼佼者，且德日的情況與中國相似。德國，“其人民習(xí)俗，亦覺有勤儉樸質(zhì)之風(fēng)，于中國最相近，蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊，人有獨立之心，而進(jìn)步甚猛，是以日本維新以來事事取資于德，行之三十年遂致勃興。中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮源，正當(dāng)以德為借鏡”[18]。而且，德日的快速崛起與洋務(wù)運動的失敗堅定了滿清政府移植大陸法系的決心。另一方面，中國缺乏判例法的習(xí)慣和適用英美法系的司法隊伍，而參與晚清修律的官員，絕大多數(shù)受大陸法系法學(xué)教育及其影響。

3.中國現(xiàn)代的司法及其理論。中國現(xiàn)代司法及其體制基本上是在清末司法改革的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，即以清末變法修律結(jié)果為藍(lán)本，繼承、修改而成的。只是中華人民共和國成立后，我們轉(zhuǎn)而對蘇聯(lián)法學(xué)理論和司法制度的學(xué)習(xí)，與此同時，受長期高度計劃經(jīng)濟和集權(quán)政治體制的影響，我國還獨創(chuàng)了一系列司法理念和司法制度。

改革開放后，西方司法的理論涌入中國，國人因?qū)ξ鞣轿幕木眠`而倍感親切，主動學(xué)習(xí)仿效的積極性與日俱增。尤其是蘇聯(lián)的解體，客觀上也迫使我們不得不關(guān)注甚至采用西方發(fā)達(dá)國家的司法理論和制度。然而，畢竟國體和政體不同，許多西方看似美妙的司法理論和制度在中國終因水土不服而屢屢受挫。而對西方司法理論的熱情和沖動延緩了自身傳統(tǒng)法律文化的生長。

需要注意的是，如果說清末變法修律開啟了大陸法系司法及其制度在中國立足并發(fā)展的歷史，那么，當(dāng)代中國更多的則是對英美法系的引進(jìn)。所以會從一個極端走向另一個極端，筆者以為主要是基于這樣幾點原因：首先，清末已對大陸法系進(jìn)行了實實在在的移植，而近代雖然也對英美法系予以過關(guān)注，但畢竟時間短、聲勢小，其具體內(nèi)容是否適合中國尚不得而知，從官方到學(xué)界均渴望對此新事物一試。其次，改革開放后，我國首先是同英美法系國家的聯(lián)系增多，由此帶來英美法系的司法理念和理論的輸入，隨著一些先進(jìn)的東西的引進(jìn)和被接受，學(xué)習(xí)英美成為了時尚。再次，當(dāng)一個國家強大時，其各項制度自然為其他國家所效仿。當(dāng)今世界，美英作為世界強國，其司法制度自然也為他國所關(guān)注，中國也不例外。更何況，這些年中國經(jīng)濟的強勢發(fā)展與英美國家相似，經(jīng)濟的共需導(dǎo)致了上層建筑的同步。最后，二次世界大戰(zhàn)之后，英美法系與大陸法系在許多方面有融合之勢，中國司法實踐中的一系列問題迫使其不斷嘗試這種融合。只是因為我國至今沒有形成自己的司法理論和體系，所以，無論怎樣做，也只能是零敲碎打。

基于上述情況，我們說，我國現(xiàn)今的司法從概念到體制先天發(fā)育不足，后天營養(yǎng)不良，是一個缺乏嚴(yán)謹(jǐn)理論和體系的混合體。

(二)現(xiàn)今司法存在的問題印證了司法理論的缺失

馬克思指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想，相反地，法律該以社會為基礎(chǔ)?！盵19]理論上講，社會糾紛要靠多種途徑和方式解決，司法不應(yīng)是解決社會糾紛的唯一途徑，但當(dāng)代中國，一方面，政府鼓勵人們通過司法尋求公平正義。全社會糾紛救濟機制因此而單一，非訴訟解決機制作為社會主要的糾紛化解機制漸漸被司法本是最后的最重要糾紛救濟機制所替代。今天的中國非訴訟解決機制作用有限，其與司法解決機制缺乏對接。而且，國家對非訴訟機制投入有限，影響了其功能的發(fā)揮。司法已演變?yōu)槲ㄒ坏木葷鷻C制，司法由實現(xiàn)社會公平正義的最后一道防線躍居為解決糾紛的第一道“防火墻”。另一方面，當(dāng)今中國，利益關(guān)系日漸加劇，社會矛盾凸顯，人們利益訴求和權(quán)益保障的愿望越來越迫切，而與之前社會相適應(yīng)的傳統(tǒng)的糾紛解決機制卻因社會的發(fā)展變化而必然受限，全面推進(jìn)依法治國作為治國的基本方略更將人民群眾對社會公平正義的要求越來越多地匯集到司法機關(guān)。

上述兩個方面造成人們對法治社會的期盼，無限擴大法治和司法的功能，致使司法不堪負(fù)重，無力承受這種信任之重。改革開放之初1979年，全國法院每年受理案件52萬件，而現(xiàn)今卻高達(dá)1 500萬件。目前，我國10%的人員已經(jīng)介入了司法和準(zhǔn)司法，我國社會進(jìn)入了“訴訟社會”。面對洪水般的訴訟，司法僅僅解決具體糾紛的任務(wù)已經(jīng)苦不堪言，更不消說闡釋法律原則，引導(dǎo)法律規(guī)則，形成社會秩序等其他功能的發(fā)揮。即便如此，司法并沒有因為付出了精力達(dá)到人們預(yù)期的目標(biāo)，反而“終審不終”，人們對司法不滿的聲音此起彼伏，司法被推向眾矢之地。為解決涉法涉訴的信訪問題，不得不花錢買平安，從而又導(dǎo)致了信訪從司法的體外進(jìn)入了體內(nèi)，形成了“強信訪、弱司法”甚至“司法信訪化”的趨勢 ，極大的沖擊著司法。此外，司法各個方面的問題也有增無減，一方面，立法的滯后導(dǎo)致自由裁量權(quán)泛濫。面對大量糾紛法院找不到規(guī)則而使用自由裁量權(quán)，結(jié)果造成“同案不同判”等司法不公的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威。另一方面，司法干警違法違紀(jì)問題嚴(yán)重。僅最高法院違法違紀(jì)干警的情況看，2011年至2015年分別為3人、4人、2人、7人、14人[20]。

為了解決司法中存在的問題，適應(yīng)法治國家建設(shè)的需要，開始了對于司法體制的改革。這本是社會加速法治化過程的具體表現(xiàn)，但由于缺乏理論支撐，這一改革的過程及走向至今讓人疑惑。如果說，相對于經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化，司法具有相對的獨立性，以致司法體制改革之初，司法體制改革的理論和設(shè)計尚不可能在瞬間作出適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)需求的回應(yīng)，司法改革不得不“摸著石頭過河”的話，那么，在司法改革20多年后的今天，司法及司法體制改革的理論仍然滯后于改革實踐的情況是無論如何也不應(yīng)該的。由于司法體制改革的理論不清，導(dǎo)致司法體制改革缺乏整體規(guī)劃，頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳，東一榔頭西一棒子。由于我國的司法體制改革是被動地啟動的，因此，對于司法改革整體的設(shè)計和基本的方案、改革的原則、方法、步驟等一系列重大問題，沒有來得及進(jìn)行深入、全面的理論準(zhǔn)備，也沒有形成具有共識的系統(tǒng)的司法體制改革的理論，而司法實務(wù)部門已將司法體制改革在各自的“一畝三分地”上全面展開，并將司法體制改革作為爭權(quán)奪利的平臺。司法改革過程中，雖然也有一些理論的成果，但又多不同程度地帶有功利性、片面性、本位性和盲目性。而這反過來又致司法體制改革缺乏統(tǒng)一規(guī)劃、管理和協(xié)調(diào)，影響了改革的深入。

(三)構(gòu)建中國特色社會主義司法理論的途徑

1.對中國傳統(tǒng)法律文化的甄別與傳承。習(xí)近平總書記指出：“我們的先人們早就開始探索如何駕馭人類自身這個重大課題，春秋戰(zhàn)國時期就有了自成體系的成文法典，漢唐時期形成了比較完備的法典。我國古代法制蘊含著十分豐富的智慧和資源，中華法系在世界幾大法系中獨樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用?！盵22]31-32我國作為有著五千年歷史的四大文明古國之一，積累了許多至今仍具價值的法律文化、司法理念和制度，并由此形成了中華法系。只是這些年來，我們在這方面的研究尚不及美、日、韓等國。知古方可鑒今，中華法系作為中華民族自己創(chuàng)制的孕育著自己法律思想、法律意識、司法理念的法系，博大精深，源遠(yuǎn)流長，上求天道天理，下體人情民心，得到了當(dāng)時社會上下的廣泛尊重，并為鄰國所崇拜，其不論是興旺還是衰敗，都可以作為歷史的借鑒。盡管其有一些負(fù)面因素，但其引導(dǎo)人們向善向上的精神值得我們總結(jié)汲取。中國特色司法理論的確立，固然應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的法律思想和法律制度，但傳承本土法律文化并在此基礎(chǔ)上復(fù)興使之為今天司法服務(wù)因更加符合國情而易為民眾接受而更加必要。傳統(tǒng)的未必是腐朽的，其中不乏因歷史的積淀而具有的深層價值；民族的也不意味著劣根，其特有文化形成的傳統(tǒng)應(yīng)基礎(chǔ)堅實更易被接受。弘揚國學(xué)和發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化在今天的中國尤其必要。

2.還原與吸收馬克思主義法學(xué)。要理直氣壯地研究馬克思主義法學(xué)，并在司法實踐中吸收馬克思主義法學(xué)的方法論。客觀地說，這些年來，我們在這方面的投入和研究是不夠的。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“堅持用馬克思主義法學(xué)思想和中國特色社會主義法治理論全方位占領(lǐng)高校、科研機構(gòu)法學(xué)教育和法學(xué)研究陣地，加強法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，形成完善的中國特色社會主義法學(xué)理論體系、學(xué)科體系、課程體系。”我們應(yīng)借全面推進(jìn)依法治國之勢下大氣力總結(jié)、發(fā)掘馬克思主義法學(xué)，使其在我國司法理論中占居應(yīng)有的科學(xué)地位，在司法體制和相關(guān)的司法制度中有所體現(xiàn)并為今天的司法服務(wù)。

3.合理借鑒西方有益的司法理念和制度，改變?nèi)P移植或者照搬的狀況。習(xí)近平總書記指出：“堅持從我國實際出發(fā)，不等于關(guān)起門來搞法治。法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果。但是，學(xué)習(xí)借鑒不等于是簡單的拿來主義，必須堅持以我為主、為我所用，認(rèn)真鑒別、合理吸收，不能搞‘全盤西化’，不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄。”[22]32這些年來，我們熱衷于對于西方司法理念和司法制度的盲從，對中華法系及其所包含的司法理念和制度發(fā)掘不夠，甚至用所謂的法律現(xiàn)代化否定馬克思主義法學(xué)和傳統(tǒng)中國法律文化。鴉片戰(zhàn)爭前，外國學(xué)習(xí)中國；如今，中國學(xué)習(xí)外國。相互的學(xué)習(xí)固然必要，但一個國家只有其主流價值觀被他國輸入才能說明這個國家富強。在借鑒西方法學(xué)中有益的理論和司法制度時應(yīng)注意：第一，借鑒不等于把司法改革歸結(jié)為對他國司法意識、司法模式在本國的移植或照搬。否則，不僅因脫離本國國情而不為社會所認(rèn)可，還可能適得其反。第二，在借鑒的內(nèi)容上，要警惕為我所用的實用主義傾向，還要側(cè)重于對其實質(zhì)的理解，而不應(yīng)僅僅局限于形式。我國司法改革中出現(xiàn)的一些在沒有充分了解被借鑒制度或內(nèi)容的情況下，盲目借鑒國外一些司法制度，將其作為改革措施的做法應(yīng)引以為戒。它不僅把司法改革這樣嚴(yán)肅復(fù)雜的理論與實踐問題簡單化了，而且失去了借鑒的價值，造成難以彌補的后果。第三，借鑒在方式上，不求一步到位，可以根據(jù)本國國情和條件成熟的情況逐步到位。

習(xí)近平總書記指出：“走什么樣的道路、建設(shè)什么樣的法治體系，是由一個國家的基本國情決定的?！疄閲玻^俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而國亂，事劇而功寡’。全面推進(jìn)依法治國，必須從我國實際出發(fā)……”[21]31?！皥猿謴膶嶋H出發(fā)，就是要突出中國特色、實踐特色、時代特色。要總結(jié)和運用黨領(lǐng)導(dǎo)人民實行法治的成功經(jīng)驗，圍繞社會主義法治建設(shè)重大理論和實踐問題，不斷豐富和發(fā)展符合中國實際、具有中國特色、體現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律的社會主義法治理論，為依法治國提供理論指導(dǎo)和學(xué)理支撐。”[22]31-32在對司法理論設(shè)計時，還應(yīng)該注意，雖然隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和國際交往的頻繁，基本上依據(jù)新中國成立初期的政治設(shè)計和司法理念建立于計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的現(xiàn)行司法體制，有不適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)的成分，但是，改革畢竟不是改制，要充分認(rèn)識我國現(xiàn)今的國情:法治歷史短，傳統(tǒng)司法觀念根深蒂固，新的司法觀念和理論不易立即被人們接受；人口數(shù)量多且以農(nóng)業(yè)人口為主，城鄉(xiāng)差距大，貧富懸殊矛盾突出；經(jīng)濟的快速發(fā)展與上層建筑的矛盾較大；國民整體法律素質(zhì)有待提高，司法科學(xué)化、技術(shù)化水平低……。諸多因素決定了目前對司法理論的要求不能一味的理想化，任何脫離國情的理論都可能適得其反。同時認(rèn)真總結(jié)中華人民共和國成立以來司法的經(jīng)驗。對原有的，特別是一些我們獨創(chuàng)的具有中國社會主義特色的司法理念和制度，大力發(fā)揚光大。

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[責(zé)任編輯：梁桂芝]

收稿日期：2016-04-18

基金項目：2015年度中央黨校校級課題“中國法治的形成及轉(zhuǎn)型社會企業(yè)面臨的法律問題”；2012年度中央黨校校級課題“轉(zhuǎn)型社會司法公正問題研究”階段性成果

作者簡介：姜小川(1957-)，男，遼寧錦山人，政法部教授，博士研究生導(dǎo)師。

中圖分類號：D926

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-8520(2016)03-0001-14