劉耀東

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論基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動
——非基于法律行為的物權(quán)變動解釋路徑

劉耀東*

我國《婚姻法》規(guī)定的約定財產(chǎn)制是獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制而非選擇式約定財產(chǎn)制?；橐黾彝サ膱F體性特征決定了夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)制的規(guī)定或約定不宜由物權(quán)法過度調(diào)整，其財產(chǎn)權(quán)的變動不應(yīng)適用物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動的一般規(guī)則。不論是基于法定夫妻財產(chǎn)制還是基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動均屬于非基于法律行為的物權(quán)變動。夫妻利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害債權(quán)人的利益，涉及夫妻財產(chǎn)制契約本身應(yīng)否公示的問題，不能將夫妻財產(chǎn)制契約本身的公示對抗與基于該契約而發(fā)生的物權(quán)變動的公示對抗問題混為一談。

不動產(chǎn)；夫妻財產(chǎn)制契約；物權(quán)變動；法定財產(chǎn)制

在現(xiàn)代夫妻財產(chǎn)關(guān)系中，房產(chǎn)占據(jù)著極其重要的地位，夫妻之間圍繞著房產(chǎn)所產(chǎn)生的糾紛也日益增多，而房產(chǎn)的歸屬與夫妻財產(chǎn)制存在著密切的聯(lián)系。隨著《最高人民法院公報》(2014年第12期)將“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”作為公報案例刊出，可謂一石激起千層浪，姚輝教授、程嘯教授等學(xué)者及司法實務(wù)人士紛紛撰文表達批判或贊同的觀點，該案牽出了《物權(quán)法》中的物權(quán)變動規(guī)則能否或如何適用于夫妻間的財產(chǎn)變動問題。故本文擬就因夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動問題進行探討，拋磚引玉，求教于諸位方家。

一、我國《婚姻法》約定財產(chǎn)制的類型解釋

夫妻財產(chǎn)制契約(Ehevevtrag contrat de mariage)是指婚姻當(dāng)事人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)關(guān)系通過協(xié)議約定采用何種財產(chǎn)制的法律制度。夫妻財產(chǎn)制契約所約定采用的財產(chǎn)制即為約定財產(chǎn)制。所謂“約定夫妻財產(chǎn)制”，是指法律允許當(dāng)事人通過協(xié)議約定采用不同于法律規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制，或言之，法律允許當(dāng)事人通過約定以排除法定夫妻財產(chǎn)制適用的制度。約定財產(chǎn)制是私法自治原則在婚姻法領(lǐng)域的體現(xiàn)，只不過各國對此種約定自由的限制程度不同，由此導(dǎo)致約定財產(chǎn)制在世界各國存在兩種立法例：一為“選擇式約定財產(chǎn)制”，一為“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”，現(xiàn)茲述如下：

(一)選擇式約定財產(chǎn)制

選擇式約定財產(chǎn)制，是指民法上設(shè)置了幾種典型的夫妻財產(chǎn)制，以供當(dāng)事人選擇，至于法條所未規(guī)定之夫妻財產(chǎn)制，則不得加以選擇。*林秀雄：《夫妻財產(chǎn)制之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第185頁。也就是說，當(dāng)事人雖然可以自由約定夫妻財產(chǎn)制以排除法定財產(chǎn)制之適用，但此種自由是有限制的，即當(dāng)事人僅得在法律規(guī)定的不同財產(chǎn)制類型中進行選擇，至于法條所未規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制，則不得加以約定，而且當(dāng)事人不得就種類內(nèi)容合意變更。*如《瑞士民法典》第182條第2項規(guī)定，“未婚雙方或配偶雙方僅可在法律的范圍內(nèi)選擇、終止或變更其財產(chǎn)制?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第1004條規(guī)定，“夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后，以契約就本法所定之約定財產(chǎn)制中，選擇其一，為其夫妻財產(chǎn)制。”限定式約定財產(chǎn)制“為強調(diào)保護債權(quán)人的利益及維護交易的安全，不放任契約當(dāng)事人自由約定契約的內(nèi)容，而由法律預(yù)為規(guī)定財產(chǎn)制的種類。其夫妻間的權(quán)利義務(wù)，除非另有明文規(guī)定外，不容當(dāng)事人自由約定?！?戴東雄、戴瑀如：《婚姻法與夫妻財產(chǎn)制》，三民書局2009年版，第136頁。如在德國民法，其法定財產(chǎn)制為“財產(chǎn)增益共有制”，*在德國民法，共同財產(chǎn)制并非法定財產(chǎn)制而是約定財產(chǎn)制，法定財產(chǎn)制乃是“財產(chǎn)增益共有制”，其基本思想是夫妻雙方的勞動屬于對共同財富增長的貢獻，從而使其可以分享另一方的增益。法律并不是將婚姻期間所得的財產(chǎn)直接規(guī)定為共同財產(chǎn)，而是夫妻仍保留對各自財產(chǎn)的單獨所有權(quán)，在該財產(chǎn)制存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，也屬于取得財產(chǎn)的一方單獨所有。僅在婚姻解除時，婚姻存續(xù)期間增益較少的一方享有債法上的補償請求權(quán)或提高其繼承份額。參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第116-117頁。約定財產(chǎn)制法律則規(guī)定了兩種即“財產(chǎn)分別制”與“財產(chǎn)共同制”，同時就約定財產(chǎn)制的具體內(nèi)容作了詳細的規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》第1409條的規(guī)定，“財產(chǎn)制不得參照不再適用的法律或者外國的法律確定?！睂W(xué)者對此解釋道：“本規(guī)范之意旨在于對合同自由設(shè)置限制，*《德國民法典》第1408條規(guī)定，“夫妻雙方可以通過合同調(diào)整其夫妻財產(chǎn)制上的關(guān)系，特別是亦可以在婚姻締結(jié)后廢止或變更夫妻財產(chǎn)制(夫妻財產(chǎn)合同)?！奔捶蚱揠p方僅能夠約定《法典》中所規(guī)定的財產(chǎn)制。具體是指除作為法定財產(chǎn)制的凈益共同關(guān)系之外，還有共同財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制。”*杜景林、盧諶：《德國民法典—全條文注釋》，(下冊)中國政法大學(xué)出版社2015年版，第924-925頁。因而雖名之為約定財產(chǎn)制，倒不如稱其為廣義的法定財產(chǎn)制較為貼切。

(二)獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制

獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制，是法律并未事先設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制以供當(dāng)事人選擇，而是關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約之內(nèi)容任由當(dāng)事人自行創(chuàng)造，只要該約定不違反法律的限制性規(guī)定或公序良俗，一任當(dāng)事人之自由。法國、葡萄牙、西班牙、俄羅斯、日本、韓國、波蘭等即采此立法例。如《法國民法典》第1387條規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，僅在沒有特別契約時，才適用法律之規(guī)定；夫妻之間的特別契約，只要不違反善良風(fēng)俗和以下規(guī)定，如他們認為適當(dāng)，得隨其意愿訂立之?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返?328條規(guī)定，“有違法律或善良風(fēng)俗，或配偶權(quán)利不一致的婚約無效。”*《西班牙民法典》在“婚姻經(jīng)濟制度”中所規(guī)定的“婚約”即是指夫妻財產(chǎn)制契約，婚約可以對配偶之間的經(jīng)濟關(guān)系和因婚姻產(chǎn)生的其他事宜進行規(guī)定、修改或變更?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?698條規(guī)定，“擬結(jié)婚之雙方當(dāng)事人得于婚前協(xié)定內(nèi)自由訂定婚姻財產(chǎn)制，既可從本法典規(guī)定之財產(chǎn)制度中選出一種，亦可在法律限制之范圍內(nèi)訂定認為適合之財產(chǎn)制度。”《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第42條規(guī)定，“夫妻雙方有權(quán)以婚姻合同變更法律規(guī)定的財產(chǎn)共有制，有權(quán)對夫妻的全部財產(chǎn)、財產(chǎn)的個別類型或者夫妻各方的財產(chǎn)確定共有、按份所有或者分別所有制度。無論是對夫妻現(xiàn)有的財產(chǎn)，還是對夫妻將來的財產(chǎn)均可訂立婚姻合同。”前者因當(dāng)事人不能靈活地約定財產(chǎn)制的內(nèi)容，從而難以適應(yīng)婚姻生活的個別性與特殊性。而后者雖然符合私法自治原則，且能適應(yīng)婚姻生活的特殊性，但因其任由當(dāng)事人約定，無疑使得夫妻財產(chǎn)制約定的內(nèi)容千差萬別，復(fù)雜混亂。

對于我國婚姻法中的約定財產(chǎn)制究竟屬于何種立法例？爭議頗大。多數(shù)學(xué)者認為，新《婚姻法》第19條*該條規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明確的，適用第十七條與第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！敝?guī)定采取了“選擇式的約定財產(chǎn)制”即當(dāng)事人僅得在法律允許的三種夫妻財產(chǎn)制(一般共同制、限定共同制與分別財產(chǎn)制)中進行選擇，超越該條所規(guī)定之范圍的約定將不被法律承認，也無拘束力。*余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第286頁；陳葦：《完善我國夫妻財產(chǎn)制的立法構(gòu)想》，載《中國法學(xué)》2000年第1期；范李瑛：《夫妻關(guān)系的立法與現(xiàn)實問題研究》，科學(xué)出版社2011年版，第103頁；田韶華：《婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用》，載《法學(xué)》2009年第3期。筆者認為，我國婚姻法采取的是任意式(獨創(chuàng)式)的約定財產(chǎn)制。*我國也有學(xué)者持此觀點，如李洪祥：《離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第4期。筆者在與著名的婚姻法學(xué)者裴樺教授交流請教時，裴樺教授也持此見解。理由是：首先，在采選擇式約定財產(chǎn)制的國家或地區(qū)，立法不僅明確規(guī)定了當(dāng)事人可選擇的財產(chǎn)制類型而且對于每種類型的財產(chǎn)制之內(nèi)容也置以明文規(guī)定。反觀我國《婚姻法》的規(guī)定，顯然對于每種約定財產(chǎn)制之具體內(nèi)容付之闕如。其次，在采選擇式約定財產(chǎn)制的國家或地區(qū)，對于當(dāng)事人的選擇權(quán)限大都設(shè)有強制性規(guī)定，即明文規(guī)定當(dāng)事人僅可在法定范圍內(nèi)進行選擇。而我國《婚姻法》第19條規(guī)定使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等帶有強制色彩的立法用語，換言之，該條之規(guī)范性質(zhì)為任意性法律規(guī)范，而非強制性法律規(guī)范。也就是說，該條所規(guī)定的三種約定財產(chǎn)制類型只是列舉性、建議性的，并未窮盡(也無法窮盡)所有的可約定的類型。此亦可通過該條第二款之規(guī)定中所窺知。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者也認為大陸婚姻法采取的是任意式的約定財產(chǎn)制，如戴東雄先生認為，“約定夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容，在立法例上有不同的規(guī)定。為強調(diào)契約當(dāng)事人意思自治與契約自由的原則，只要不違反法律的強制禁止規(guī)定或不抵觸善良風(fēng)俗，契約當(dāng)事人均能自由約定。但此種立法例對保護第三人及維護交易安全，有不足之嫌，日本民法與中國婚姻法采此立法例?！?同前引〔3〕。

二、基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動

在夫妻訂立夫妻財產(chǎn)制契約即采用約定財產(chǎn)制下不動產(chǎn)物權(quán)變動是否須以登記為生效要件？尤其是最高人民法院2014年12月以公報形式刊載“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”后，基于夫妻財產(chǎn)制契約導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動問題成為學(xué)界熱議之重點，相關(guān)論述陸續(xù)見諸報端。

(一)采“限定式約定財產(chǎn)制”之立法例——非基于法律行為的物權(quán)變動

德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)“民法”采“限定式約定財產(chǎn)制”，如前所述限定式約定財產(chǎn)制究其本質(zhì)仍為一種廣義之法定財產(chǎn)制，故其與遺產(chǎn)繼承一樣，均屬于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動?！胺蚱挢敭a(chǎn)制契約的訂立，直接發(fā)生夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系權(quán)利與義務(wù)之變動，不必再有有關(guān)所有權(quán)或其他權(quán)利移轉(zhuǎn)之個別法律行為?！?同前引〔3〕，第153頁。如果當(dāng)事人選擇財產(chǎn)共同制，各自的婚前財產(chǎn)與婚內(nèi)財產(chǎn)自動成為夫妻共同財產(chǎn)，無須各個為登記。根據(jù)《德國民法典》之規(guī)定，配偶雙方若以夫妻財產(chǎn)合同約定實行共同財產(chǎn)制的，則夫與妻之財產(chǎn)因“共同財產(chǎn)制”而成為雙方共同所有之財產(chǎn)。夫或妻在約定實行共同財產(chǎn)制期間所得之財產(chǎn)，無須以法律行為加以轉(zhuǎn)讓，也當(dāng)然屬于共同所有之財產(chǎn)。已登記于或可登記于土地登記簿的權(quán)利已成為共同財產(chǎn)的，則任何一方均可請求配偶他方予以協(xié)助更正土地登記簿之記載。*參見《德國民法典》第1416條。也就是說，夫妻之間若約定采用共同財產(chǎn)制，則夫妻雙方各自所屬之物無須通過單個處分行為將其轉(zhuǎn)為共同財產(chǎn)，而是在該財產(chǎn)制開始之時自動結(jié)合為共同財產(chǎn)。夫妻共同財產(chǎn)根據(jù)“總括繼受原則”而直接產(chǎn)生，此種物權(quán)之變動無須登記即可發(fā)生，雖然在土地登記簿上妻子是土地的單獨所有人，但該土地在結(jié)婚時屬于雙方共有。即使配偶一方單獨完成了所有權(quán)取得行為(如依《德國民法典》第929條)，也不能成為單獨所有人；該財產(chǎn)在取得之時直接成為共同財產(chǎn)。*[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第114頁?！霸诘聡穹ㄖ?，于夫妻共同財產(chǎn)制條件下，以婚姻的成立而取得配偶的不動產(chǎn)物權(quán)如共同所有權(quán)、居住權(quán)以及離婚后經(jīng)法院判決給予對方的居住權(quán)等情況(《德國民法典》第1450條—第1470條，以及第1571條等)。因法律規(guī)定與司法裁判不以當(dāng)事人的意思表示為前提，而且它們本身又具有充分的社會公示性，能夠滿足物權(quán)成立或轉(zhuǎn)移的一般需求?！?孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第13頁。

同時，采“限定式約定財產(chǎn)制”之立法例，夫妻財產(chǎn)制契約除夫妻雙方合意外，必須踐行一定之方式，該契約始能生效。如在德國民法，夫妻財產(chǎn)制契約的訂立，亦應(yīng)由配偶雙方于公證人面前為之，始生效力。夫妻排除或變更法定財產(chǎn)制者，就配偶之一方與第三人所為之法律行為，以財產(chǎn)制契約登記于管轄機關(guān)之登記簿，或于法律行為時已為第三人所知悉者為限，始得對抗第三人?！度鹗棵穹ǖ洹返?84條規(guī)定，“婚姻契約須作成公式證書并由締約人簽字”，而且在夫妻財產(chǎn)制登記處登記，始能對第三人發(fā)生效力(《瑞士民法典》第248條、第251條)，不過此部分規(guī)定已被刪除。但在瑞士民法，為了保護第三人之利益，瑞士民法規(guī)定于婚姻關(guān)系存續(xù)中訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約，就契約訂立或改廢前已發(fā)生的財產(chǎn)上責(zé)任不受影響。*《瑞士民法典》第193條的規(guī)定，“配偶一方或夫妻雙方的債權(quán)人對某財產(chǎn)可提出清償請求的，該財產(chǎn)不得因夫妻財產(chǎn)制的設(shè)定或變更，或因夫妻財產(chǎn)權(quán)的分割而解脫被清償?shù)呢?zé)任。”蓋多數(shù)夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約，通常不無有詐害其債權(quán)人利益之嫌，故此規(guī)定能夠在一定程度上緩和因刪除夫妻財產(chǎn)制契約登記對抗規(guī)定而對第三人造成損害的風(fēng)險。我國臺灣地區(qū)民法第1008條第一項規(guī)定，“夫妻財產(chǎn)制契約之訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記，不得以之對抗第三人?！?夫妻財產(chǎn)制契約之登記，對于登記前夫或妻所負債務(wù)之債權(quán)人不生效力。且夫妻財產(chǎn)制契約之登記，登記處應(yīng)于登記后三日內(nèi)公告之。此公告應(yīng)登載公報或當(dāng)?shù)匦侣劶堃蝗找陨?，并于登記處公告牌公告七日以上。故夫妻財產(chǎn)制契約之登記，應(yīng)于其登記事項登載公報或當(dāng)?shù)匦侣劶?，并于登記處公告牌公告滿七日時，其登記程序始稱完成，而對第三人發(fā)生對抗之效力。參見2000年臺上字第985號判例。此登記之對抗要件，不問該第三人為善意或惡意均相同。此立法意旨全為對第三人之公示作用，并保護債權(quán)人免于受夫或妻之詐害，而維護交易之安全。*同前引〔3〕，第299頁。同時，為貫徹物權(quán)法定主義及保護交易安全，避免夫妻藉登記夫妻財產(chǎn)制之方式，逃避其債權(quán)人之強制執(zhí)行，故該條第二項規(guī)定，“前項夫妻財產(chǎn)制契約之登記，不影響依其他法律所為財產(chǎn)權(quán)登記之效力。”也就是說，其他財產(chǎn)權(quán)登記之效力不因其與夫妻財產(chǎn)制契約之登記不一致而受影響。*陳忠五：《新學(xué)林分科六法—民法》，新學(xué)林出版股份有限公司2015年版，第D-22頁。

(二)采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例——意思主義的物權(quán)變動

在“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”下，由于當(dāng)事人不僅可以自由約定財產(chǎn)制的類型，也可以在不違反法律的強制性規(guī)定與公序良俗之前提下自由約定財產(chǎn)制之具體內(nèi)容，因而其較之于限定式約定財產(chǎn)制更加體現(xiàn)了意思自治原則。同時，絕大多數(shù)采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”的國家，于物權(quán)變動領(lǐng)域均實行意思主義的物權(quán)變動模式，*韓國民法除外，韓國民法雖采獨創(chuàng)式的約定財產(chǎn)制，但其物權(quán)變動模式與奧地利民法典的規(guī)定大體相同，即采債權(quán)形式主義。其188條規(guī)定：“在不動產(chǎn)場合，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，非經(jīng)登記，不生效力。關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力?！痹摲ǖ涞牧⒎ɡ碛蓵赋觯拔餀?quán)基于債權(quán)契約、交付或登記發(fā)生變動，一方面使物權(quán)變動存在與否較為明確，有利于交易安全的保護；另一方面也可避免當(dāng)事人之間的關(guān)系以及他們與第三者之間關(guān)系的復(fù)雜狀態(tài)?！眳⒁娡踺W：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第32頁。即只要有意思表示就產(chǎn)生物權(quán)變動效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。而且即使是在非基于當(dāng)事人之意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動場合，也依然適用該規(guī)則。如在日本民法不動產(chǎn)物權(quán)變動之場合，不問物權(quán)變動之原因(不區(qū)分依法律行為與非法律行為)，一概適用《日本民法典》第177條“非經(jīng)登記不得對抗第三人之規(guī)定?！睆娭婆馁u、為實行擔(dān)保物權(quán)而進行的拍賣等拍賣，雖非私法上的依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動，但實際上與其并無不同。因此，依拍賣取得的所有權(quán)，為對抗第三人亦以登記為必要。國家通過公用征收，取得的農(nóng)地所有權(quán)，如缺乏所有權(quán)登記，也不能對抗從原所有人處受讓該農(nóng)地的第三人。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第90-92頁。因而，有學(xué)者謂：“瑞士民法(第656條)規(guī)定：因先占、繼承、征收、強制執(zhí)行，及判決之取得，在未登記前，取得人雖有所有權(quán)，惟非登記，不得處分，可供參考。但不得以之為日本民法之解釋?！?[日]三潴信三：《物權(quán)法提要》，孫芳譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第28頁。再如在法國民法，基于法院判決而產(chǎn)生的不動產(chǎn)抵押權(quán)(即裁判抵押權(quán))其變動與否取決于判決，雖然裁判抵押權(quán)亦須辦理登記，但這只是為了取得對抗第三人之效力，登記與否對抵押權(quán)的產(chǎn)生與變動沒有任何影響。*[法]弗朗索·瓦泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法(上冊)》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第489頁。因此，在采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例下，基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動也無須登記即可發(fā)生效力，只不過未經(jīng)登記不得對抗第三人。

同時，與“限定式約定財產(chǎn)制”立法例相同，在“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例亦為夫妻財產(chǎn)制契約的訂立、變更等設(shè)置了諸多公示條件。如在法國民法，當(dāng)事人訂立夫妻財產(chǎn)制契約，須在公證人面前，以文書作成始可。同時，為使當(dāng)事人已成立之夫妻財產(chǎn)制契約對第三人發(fā)生效力，該契約的訂立、變更，須通過其結(jié)婚證予以公開?！度毡久穹ǖ洹返?56條規(guī)定，“夫妻已訂立了與法定財產(chǎn)制相異的契約時，未經(jīng)婚姻登記之前就其進行登記，不能以該契約對抗夫妻的承繼人或第三人?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?710條規(guī)定，“婚前協(xié)定須以公證書訂立或通過在民事登記局局長面前繕立之筆錄訂立，方為有效。同時，婚前協(xié)定僅在登記后，方對第三人產(chǎn)生效力?！薄俄n國民法典》第829條第4款、第5款規(guī)定，“夫妻就其財產(chǎn)另行約定，但至婚姻成立時仍未登記的，不得以其對抗夫妻的承繼人或第三人。”“根據(jù)第2款、第3款的規(guī)定或約定，變更管理人或分割共有財產(chǎn)的，未經(jīng)登記，不得以其對抗夫妻的繼承人或第三人。”在“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”立法例下，夫妻財產(chǎn)制契約的公示方式有兩種：一為登記，如《西班牙民法典》第1333條規(guī)定，“所有婚姻相關(guān)信息，如締結(jié)的婚約(即夫妻財產(chǎn)制契約—筆者注)、協(xié)議、司法裁決、婚姻財產(chǎn)關(guān)系的修改等應(yīng)在民事登記中心登記。涉及不動產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)抵押法規(guī)定的格式和效力在財產(chǎn)登記中心登記。”二為在結(jié)婚證書中載明。如《意大利民法典》第162條規(guī)定，“配偶雙方選擇夫妻分別財產(chǎn)制的，可以在結(jié)婚證書中載明。在結(jié)婚證書備注欄中沒有婚姻協(xié)議的締結(jié)日期、受委托的公證人、締約雙方當(dāng)事人身份或本條第2款中規(guī)定的對夫妻財產(chǎn)制選擇的記載的，不得以婚姻協(xié)議對抗第三人?！贝送?，夫妻財產(chǎn)制契約的訂立通常應(yīng)在婚前為之，禁止婚后再為變更或雖允許變更但設(shè)置了較為嚴(yán)格的條件。如《法國民法典》第1395條規(guī)定，“有關(guān)夫妻財產(chǎn)的各項協(xié)議，應(yīng)在舉行結(jié)婚之前訂定，但僅于結(jié)婚之日開始生效?！薄度毡久穹ǖ洹返?58條規(guī)定，“夫妻的財產(chǎn)關(guān)系，在婚姻登記后不能變更?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?714條規(guī)定，“除法律規(guī)定之情況外，婚姻締結(jié)后，不得變更婚前協(xié)定及依法確定之財產(chǎn)制度?！薄俄n國民法典》第829條第2項規(guī)定，“夫妻于婚姻成立前就財產(chǎn)有約定的，婚姻期間不得變更?！狈▏穹ㄒ彩侨绱?，結(jié)婚一經(jīng)舉行，只有在分別財產(chǎn)或采取其他司法保護措施的情況下，應(yīng)夫妻一方的請求，或者在以下條款所指情況下，應(yīng)夫妻雙方的共同請求，依判決的效力，才能對夫妻財產(chǎn)制進行變更。只有在未經(jīng)法院干預(yù)(參與)，直接變更或排除(有關(guān)夫妻財產(chǎn)的)法定規(guī)則或夫妻財產(chǎn)契約的某項條款時，才構(gòu)成“對夫妻財產(chǎn)制的受到禁止的變更”，廣而言之，凡是在婚姻存續(xù)期間訂立的協(xié)議或約定的安排，對夫妻財產(chǎn)契約的條款或法律的規(guī)定本應(yīng)產(chǎn)生的正規(guī)的或法定的效果造成損害或使其喪失效力時，均屬于對夫妻財產(chǎn)制進行了“受到禁止的變更”。夫妻財產(chǎn)制契約的變更，自變更公證文書訂立之日或判決作出之日，在各當(dāng)事人之間即發(fā)生效力；對于第三人，自變更事由在夫妻雙方各持一份的婚姻財產(chǎn)契約的備注欄內(nèi)作出記載之后3個月發(fā)生效力；但是，即使沒有作此記載，如在夫妻雙方與第三人訂立的文書中申明夫妻財產(chǎn)制已經(jīng)變更，此種變更對第三人亦具有對抗力。*《法國民法典》第1397條第6款。夫妻財產(chǎn)制的變更如有侵害債權(quán)人權(quán)利的情形，原先并沒有提出異議的債權(quán)人仍可按照《法國民法典》第1167條*該條規(guī)定，“債權(quán)人也可以其本人的名義攻擊債務(wù)人欺詐侵害其權(quán)利的行為?！敝?guī)定對此種變更提出攻擊。*《法國民法典》第1397條第9款。

綜上可知，不論是在采“限定式約定財產(chǎn)制”之立法例還是采“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”之立法例，基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動均無須登記即可發(fā)生效力，惟前者是將其作為非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的一種情形，后者則是因采意思主義物權(quán)變動模式之結(jié)果。同時，在此兩種立法例下，均對夫妻財產(chǎn)制契約之訂立、變更規(guī)定了嚴(yán)格的形式要件，且契約之內(nèi)容非經(jīng)登記不得對抗第三人。在獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制下，涉及兩種未經(jīng)登記不得對抗第三人規(guī)則：一為婚姻契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人；二為基于婚姻契約發(fā)生的物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗第三人。筆者認為，此兩者之立法意旨不同，前者是為防止夫妻雙方借訂立或改廢財產(chǎn)制契約而損害債權(quán)人之利益；后者是不區(qū)分法律行為與非法律行為而統(tǒng)一適用意思主義物權(quán)變動模式之結(jié)果。此外，還為防止夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過訂立或變更財產(chǎn)制契約而損害債權(quán)人之利益，設(shè)置了不同的防范方法：一為夫妻所訂立或變更的財產(chǎn)制契約，有詐害債權(quán)人之利益時，債權(quán)人得通過債法上的撤銷權(quán)制度請求法院予以撤銷；二為在婚姻關(guān)系存續(xù)期間禁止訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約，如有違反該契約無效；三為當(dāng)事人于婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約時，除須履行登記或公告之方式，采取不溯及既往之原則，即夫或妻在此之前對第三人已發(fā)生的債務(wù)，不因財產(chǎn)制契約的訂立或改廢而受影響。由此，反觀我國《婚姻法》關(guān)于約定財產(chǎn)制之規(guī)定，無疑較為簡陋，上述兩種立法例之規(guī)定頗值我國借鑒。

(三)我國現(xiàn)有學(xué)說理論——不動產(chǎn)登記的弱化與謙抑

絕大多數(shù)學(xué)者也都認為在任意式約定財產(chǎn)制下，基于夫妻財產(chǎn)契約而發(fā)生的物權(quán)變動規(guī)則應(yīng)有別于交易行為情形下的物權(quán)變動，即應(yīng)當(dāng)突破物權(quán)法上物權(quán)變動須以登記或交付為生效要件的規(guī)則，惟各自所持之理由不一，主要存在以下四種觀點：

1.物權(quán)合同說。 “夫妻財產(chǎn)契約直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力，可直接導(dǎo)致該契約所涉之所有權(quán)的變動，而無須有法律行為的所有權(quán)或其他權(quán)利的移轉(zhuǎn)。訂立夫妻財產(chǎn)契約是以婚姻的成立為前提，因結(jié)婚而于夫妻之間即發(fā)生財產(chǎn)契約的物權(quán)效力。”*史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第344頁。“婚前的一般共同財產(chǎn)制約定屬于物權(quán)契約，婚后當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動的效力，無須另經(jīng)物權(quán)變動程序?！?許莉：《夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用》，載《法學(xué)》2007年第12期。

2.債權(quán)意思主義的物權(quán)變動說。該說認為，“《婚姻法》第19條之規(guī)定應(yīng)理解為《物權(quán)法》第9條規(guī)定的‘法律另有規(guī)定的情形’。夫妻間關(guān)于個人財產(chǎn)或共有財產(chǎn)的歸屬所進行的約定一旦生效便直接發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，物權(quán)變動所要求的法定形式，對夫妻按照約定取得的所有權(quán)沒有影響，這實際上是采納了債權(quán)意思主義。”*范李瑛：《夫妻關(guān)系的立法與現(xiàn)實問題研究》，科學(xué)出版社2011年版，第109頁?！胺蚱挢敭a(chǎn)契約因為具有特殊的身份屬性，夫妻間的意思自治是其更加注重的法價值，所以按照夫妻雙方的意思配置其財產(chǎn)的歸屬從而維護夫妻生活利益共同體的存續(xù)發(fā)展是其最重要的功能。因此不動產(chǎn)登記的行政效能應(yīng)適當(dāng)讓位于私法自治的精神，使得夫妻可以以其自由約定決定非市場交易情形下的財產(chǎn)歸屬。所以采債權(quán)意思主義不僅可以便利快捷地實現(xiàn)物權(quán)變動，而且也可以避免物權(quán)變動難為外界知悉所帶來的交易安全隱患?！?姚輝：《夫妻財產(chǎn)契約中的物權(quán)變動論》，載《人民司法(案例)》2015年第4期。

3.法律直接規(guī)定說。該說認為，“因當(dāng)事人所選擇的夫妻財產(chǎn)制是法律直接規(guī)定的，法律對于某種夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定自然也是明確的，所以當(dāng)事人取得共有財產(chǎn)，并非基于夫妻財產(chǎn)契約本身，而是基于婚姻法對其選擇的財產(chǎn)制的規(guī)定?！?田韶華：《婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用》，載《法學(xué)》2009年第3期。

4.非交易行為說。該說認為，“夫妻關(guān)系是身份關(guān)系，夫妻財產(chǎn)約定雖然涉及財產(chǎn)變動的內(nèi)容，但其并非交易行為，不存在利益平衡的問題，也不同于普通的財產(chǎn)合同。其內(nèi)容和效力均具有特殊性，不得與身份行為的后果相抵觸。界定其性質(zhì)和效力，必須從結(jié)婚這一特殊事實出發(fā)，此類約定不能適用物權(quán)變動的一般規(guī)則?！?同前引〔28〕。

前述第一種觀點在我國現(xiàn)行法下不具有存在的空間，第三種觀點則是建立在選擇式的約定財產(chǎn)制之基礎(chǔ)上，此亦有悖于我國現(xiàn)行法之規(guī)定。自解釋論的立場，第二與第四種觀點則與我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定較相吻合，均具一定的合理性，即均注意到不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)在基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動中受到一定的弱化和謙抑。但其只注意到了問題的表面而未涉及更深層次的原因。不論是債權(quán)形式主義還是債權(quán)意思主義，均為基于法律行為的物權(quán)變動模式，而基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動通常又均與產(chǎn)權(quán)交易有關(guān)，故與夫妻之間的物權(quán)變動非為交易相悖。在此意義上，非交易行為說自屬合理，而且該說認識到因夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動必須從結(jié)婚這一特殊事實出發(fā)，以尋求其不能適用物權(quán)變動一般規(guī)則的正當(dāng)性，但非交易行為說只是婚姻內(nèi)在身份本質(zhì)的外在表現(xiàn)而已，該說仍未能揭示不動產(chǎn)登記在基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的物權(quán)變動中應(yīng)予謙抑或弱化的內(nèi)在本質(zhì)。

三、另一種解釋路徑——非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動

學(xué)者間雖然對夫妻財產(chǎn)制契約的性質(zhì)存在“身份行為說”、“財產(chǎn)行為說”及“附隨行為(從契約)說”之爭，但不論何者無不涉及婚姻這一法律事實，即使是財產(chǎn)行為說也不能否認“該財產(chǎn)制約定中的全部動機基于夫妻相互間的特殊身份關(guān)系及維護這一特殊利益共同體的存續(xù)與發(fā)展為目的?！?同前引〔30〕?；橐鲞@一法律事實具有倫理道德性與傳統(tǒng)習(xí)俗性的特點，夫妻間的相互關(guān)系具有濃厚的倫理色彩，同時也最受傳統(tǒng)習(xí)俗之影響。”*林秀雄：《親屬法講義》，元照出版有限公司2011年版，第9頁。“夫妻者，本非骨肉之親，而配合以后，苦樂與共，休戚相關(guān)，遂為終身不可離之伴侶。而人之幸福，實在于夫婦好合之間?！?中國蔡元培研究會：《蔡元培全集(第二卷)》，浙江教育出版社1997年版，第138頁。“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的之結(jié)合?；橐龅谋举|(zhì)屬性為設(shè)權(quán)的意思表示性，基于婚姻身份契約的特殊性，此種設(shè)權(quán)的意思表示應(yīng)包括結(jié)成夫妻關(guān)系、永久共同生活之目的。”*余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第133頁?；橐鲞@一身份法律事實的特殊性決定了其在很多制度設(shè)計方面應(yīng)當(dāng)有別于純粹的財產(chǎn)法律制度，哪怕是其中涉及財產(chǎn)內(nèi)容的法律制度。在非因法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，法律事實本身如同不動產(chǎn)物權(quán)交易中的登記一樣，也同樣具有確證權(quán)利正當(dāng)性和保持社會記憶之功能。如臺灣地區(qū)學(xué)者吳光明認為，“不動產(chǎn)物權(quán)取得，既不需當(dāng)事人意思表示，又不需登記者，即當(dāng)然取得物權(quán)者。其本身即具有社會上之公示性，能夠滿足物權(quán)成立或移轉(zhuǎn)之一般需求?！?吳光明：《物權(quán)法新論》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第82頁。也就是說“于非基于法律行為的物權(quán)變動情形已經(jīng)具有了某種程度上的公示，在這些情況下已經(jīng)形成了一種權(quán)利外觀形式，且能夠在一定程度上表現(xiàn)物權(quán)的歸屬。”*王利明：《物權(quán)法研究(上)》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第282-283頁。而婚姻登記本身即具有社會公示性，且在一定范圍內(nèi)夫妻身份(誰與誰是夫妻)亦為周圍公眾所熟知，即使雙方未予結(jié)婚登記，兩性關(guān)系也會通過一些民間的結(jié)婚儀式及家庭組織的建立對外公示婚姻的存在。如有學(xué)者認為，“結(jié)婚登記具有公示公信功能。婚姻登記機關(guān)完成結(jié)婚登記后，登記的內(nèi)容就存留于登記機關(guān)，而成為公共信息，任何社會公眾均可查閱，此即為公示；并且，如果沒有相反證據(jù)，任何社會公眾也均應(yīng)相信該登記所表明的當(dāng)事人之間存在著合法的夫妻關(guān)系的真實性，此即為公信。結(jié)婚登記的公示公信功能，反映的是婚姻當(dāng)事人和社會公眾之間的關(guān)系。它表明，自此以后，當(dāng)事男女即不再是單身，而是具有了夫妻配偶之身份，從而得以進一步確定婚姻當(dāng)事人和社會公眾兩者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?孫文楨：《論婚姻登記的功能》，載《貴州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第3期。因此，婚姻這一身份法律事實本身即具有確證權(quán)利變動的正當(dāng)性以及保持一定范圍的社會記憶功能。所以，筆者認為基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動也屬于非基于法律行為的物權(quán)變動。債權(quán)意思主義的物權(quán)變動說則依然是建立在夫妻財產(chǎn)制契約的身份屬性之基礎(chǔ)上?！皺?quán)利需通過一定的表征方式加以彰顯，彰顯權(quán)利的需要越強烈，則權(quán)利的表征方式越需明確與肯定。彰顯權(quán)利的需要主要取決于兩個因素：一為權(quán)利的對世性，二為權(quán)利作為交易客體的必要性與可能性。在這兩個因素之中，后者更為重要?！?李昊、常鵬翱、葉金強、高潤恒：《不動產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第93頁。債權(quán)意思主義與債權(quán)形式主義是基于法律行為的物權(quán)變動模式，而基于法律行為的物權(quán)變動都與產(chǎn)權(quán)交易相關(guān)。所以，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動說雖然已經(jīng)認識到夫妻財產(chǎn)制契約具有特殊的身份性，從而基于該約定而發(fā)生的物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)有別于進入市場流轉(zhuǎn)的作為交易客體的物權(quán)變動規(guī)則，但究其實質(zhì)這種物權(quán)變動要件的差異恰恰源自于婚姻這一特殊的身份法律事實。從表面上看，夫妻財產(chǎn)制契約不論其性質(zhì)為身份行為抑或財產(chǎn)行為，但其終究為法律行為，從而將基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動歸于基于法律行為的物權(quán)變動，如有學(xué)者認為，“不論是婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議還是夫妻財產(chǎn)制契約，均為婚姻關(guān)系當(dāng)事人即夫妻意思表示一致的產(chǎn)物，體現(xiàn)的是當(dāng)事人合意。它們都屬于典型的雙方法律行為，由此引起的物權(quán)變動本身就是當(dāng)事人所意欲的、追求的法律效果，屬于基于法律行為的物權(quán)變動而非直接依據(jù)法律規(guī)定發(fā)生的物權(quán)變動。”*程嘯：《婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財產(chǎn)制契約的效力與不動產(chǎn)物權(quán)變動》，載《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第3期。但是雙方訂立夫妻財產(chǎn)制契約的前提、基礎(chǔ)、動機與目的無論如何與婚姻這一身份法律事實不無關(guān)聯(lián)，*離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議也是如此，夫妻離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議不同于一般的民事合同，雙方在簽訂共同財產(chǎn)分割協(xié)議時，除了考慮利益因素以外，更多地受到子女撫養(yǎng)、當(dāng)事人之間的感情、心理平衡等因素的影響，而不能像對待其他民事合同一樣，以等價有償作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此人民法院在審理時不宜輕易地認定財產(chǎn)分割協(xié)議顯失公平而支持一方當(dāng)事人撤銷或變更的訴訟主張。參見吳慶寶：《最高人民法院司法政策與指導(dǎo)案例(婚姻家庭卷)》，法律出版社2011年版，第173頁。“夫妻財產(chǎn)制契約之訂立，應(yīng)以結(jié)婚后創(chuàng)設(shè)夫妻身份關(guān)系，始能開始適用。因此夫妻財產(chǎn)制契約之訂立系以二人結(jié)婚為停止條件的契約。”*同前引〔3〕，第219頁。沒有婚姻就沒有夫妻關(guān)系更不存在夫妻財產(chǎn)制的約定。所以，“婚姻不成立或無效時，夫妻財產(chǎn)制契約不發(fā)生效力或無效?；橐霰怀蜂N的，采溯及無效主義的，夫妻財產(chǎn)制契約無效；采不溯及無效主義的，撤銷時即失其效力?！?同前引〔36〕，第288頁。

持債權(quán)意思主義觀點的學(xué)者還認為，“由于僅在夫妻之間的財產(chǎn)分配而并不涉及第三人，所以此時適用債權(quán)意思主義不僅能快捷、便利地實現(xiàn)物權(quán)變動，而且回避了物權(quán)變動難以為外部所知的交易安全隱患。另外，由于在債權(quán)意思主義，登記僅作為對抗要件，所以只要雙方達成意思合致，即可發(fā)生物權(quán)變動，非經(jīng)登記不得對抗第三人，這就使得夫妻財產(chǎn)契約在滿足夫妻內(nèi)部對于財產(chǎn)的配置要求從而達至確認權(quán)屬之目的同時，避免了利用夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)部性而損害第三人利益的情況之發(fā)生。所以，債權(quán)意思主義是能夠與夫妻財產(chǎn)契約這一領(lǐng)域完美契合的。”*同前引〔30〕。對此，筆者認為：

首先，不論是債權(quán)形式主義抑或債權(quán)意思主義通常均與因交易而產(chǎn)生物權(quán)變動相關(guān)，而于夫妻之間發(fā)生的物權(quán)變動自難以認定為交易，其以夫妻身份為前提，并依附于身份關(guān)系而產(chǎn)生，不具有直接的經(jīng)濟目的，體現(xiàn)的是婚姻家庭共同生活要求。同時，我國《物權(quán)法》僅在法律明確規(guī)定的三種例外情況下實行債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式即僅在土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)領(lǐng)域?qū)嵭袀鶛?quán)意思主義的物權(quán)變動模式。因此，在法律未明確規(guī)定基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動實行債權(quán)意思主義的情況下，自不宜做此解釋。反之，《物權(quán)法》第28條至第30條規(guī)定的非基于法律行為的物權(quán)變動僅為例示性規(guī)定，并未窮盡所有的非基于法律行為的物權(quán)變動情形。雖然非基于法律行為的物權(quán)變動情形也需要法律的明確規(guī)定，但此可通過“準(zhǔn)用”《物權(quán)法》第29條關(guān)于因繼承而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動之規(guī)定予以解決。如果“擬處理之案型與擬引用之法條所規(guī)范之類型之抽象的法律事實雖不同一，但卻類似，則應(yīng)基于平等原則，對其作同一處理，”*黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第178頁。即可“準(zhǔn)用繼承之規(guī)定”。因為基于夫妻財產(chǎn)制發(fā)生的物權(quán)變動與基于繼承發(fā)生的物權(quán)變動具有一定的相似性，此種相似性主要表現(xiàn)為：1.繼承包括法定繼承與遺囑繼承，夫妻財產(chǎn)制則包括法定夫妻財產(chǎn)制與約定夫妻財產(chǎn)制。在繼承開始后，如果存在遺囑則應(yīng)優(yōu)先適用遺囑繼承的法律規(guī)則，只有在無遺囑、遺囑無效或存在遺囑未處分的遺產(chǎn)時可適用法定繼承規(guī)則。夫妻財產(chǎn)制亦是如此，男女雙方結(jié)婚后，如果對夫妻財產(chǎn)制有書面的約定則適用該約定；反之，雙方未約定或未明確約定時則適用法定夫妻財產(chǎn)制。此乃在繼承法、婚姻法領(lǐng)域踐行私法自治原則的結(jié)果，甚至有學(xué)者認為，即使適用法定繼承或法定夫妻財產(chǎn)制，也是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，即在被繼承人未立遺囑的情況下，法律即推定被繼承人有按法定繼承(法律規(guī)定的繼承人范圍及應(yīng)繼份額)處分其身后財產(chǎn)的意思；*李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第671頁。同樣夫妻雙方未對財產(chǎn)制作出明確約定的情況下，法律即推定夫妻雙方有實行法定夫妻財產(chǎn)制的意思。自此角度而言，因繼承發(fā)生的物權(quán)變動似乎也是基于法律行為的物權(quán)變動，其與因夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動之區(qū)別僅為前者為單方法律行為，后者為雙方法律行為。顯然，于繼承之情形，即使是遺囑繼承，導(dǎo)致物權(quán)可直接發(fā)生變動的法律事實并非法律行為。2.因遺囑繼承而發(fā)生的物權(quán)變動表面上也同樣看似屬于基于遺囑這一法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，但是因繼承(不論是遺囑繼承還是法定繼承)發(fā)生的物權(quán)變動均屬于非基于法律行為的物權(quán)變動，各國立法和理論學(xué)說對此并無爭議。在遺囑繼承之情形，遺囑本身雖為法律行為，但其僅為遺囑人死后對其遺產(chǎn)由何人繼承以及繼承份額之多寡的具體安排。也就是說，物權(quán)在被繼承人與繼承人之間的變動，起決定性作用者乃被繼承人死亡的事實，而非取決于法律之規(guī)定抑或遺囑之約定。同樣，在夫妻訂有財產(chǎn)制契約之情形，財產(chǎn)制契約僅為夫妻雙方對其婚前及婚后財產(chǎn)歸屬的一種具體安排，其對物權(quán)變動效力之發(fā)生起決定性作用的，乃有效的婚姻關(guān)系這一身份事實。何況，“現(xiàn)代法上之‘繼承’，系屬財產(chǎn)法上制度，而與往昔所存在之‘祭祀繼承’或‘身份繼承’制度為身份關(guān)系而與有財產(chǎn)法色彩者，大有差別?！?陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2010年版，第1頁?！袄^承雖然與身份有關(guān)，但是身份關(guān)系僅為決定繼承順序之基準(zhǔn)而已，其總體上仍屬財產(chǎn)法。”*張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第6頁。而婚姻法卻是典型的身份法，同樣對夫妻之間財產(chǎn)所有權(quán)變動效力的發(fā)生起決定性作用者乃婚姻這一特殊的身份事實，而非取決于是法定財產(chǎn)制抑或約定財產(chǎn)制，換言之，婚姻身份事實本身與財產(chǎn)制契約的內(nèi)容兩者中前者更應(yīng)受到法律的評價。夫妻之間采法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，僅僅決定財產(chǎn)共有的時間和空間范圍(即何種財產(chǎn)、何時取得的財產(chǎn))，而其效力的發(fā)生則取決于婚姻身份事實本身。所以，基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的物權(quán)變動也屬于非基于法律行為的物權(quán)變動。

其次，將基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動作為非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動情形，不動產(chǎn)物權(quán)自夫妻財產(chǎn)制契約生效時即發(fā)生變動，亦無須登記，故同樣能夠快捷、便利地實現(xiàn)物權(quán)的變動。而且于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，不動產(chǎn)物權(quán)雖無須登記即可發(fā)生變動，但非經(jīng)登記不得處分，如欲處分必須先為變更登記，此即“在先已登記原則”。該原則正是在登記程序上通過維護不動產(chǎn)登記的連續(xù)性最大限度地保障不動產(chǎn)登記正確性推定效力的實現(xiàn)。因此，不動產(chǎn)物權(quán)雖已變動，但如果夫妻內(nèi)部未辦理登記(宣示登記)，第三人仍受不動產(chǎn)登記簿正確性推定力的保護，同樣亦可避免利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性而損害第三人利益情況的發(fā)生。夫妻利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害第三人(主要是債權(quán)人)利益，此乃夫妻財產(chǎn)制契約本身應(yīng)否公示的問題，如前所述不論是實行“選擇式約定財產(chǎn)制”抑或“獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制”的立法例均明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人，以防止夫妻利用婚姻契約損害其債權(quán)人的利益。換言之，不能將夫妻財產(chǎn)制契約的公示對抗與物權(quán)變動的公示對抗混為一談，前者涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，*《婚姻法》第19條第3款。后者則為物權(quán)關(guān)系。在意思主義解釋論下，即使夫妻間的不動產(chǎn)物權(quán)變動業(yè)已登記，倘若夫妻財產(chǎn)制契約未為公示或與第三人交易時未予申明，夫妻以此損害債權(quán)人之利益時，債權(quán)人仍可通過撤銷權(quán)制度請求法院撤銷夫妻間的物權(quán)變動。所以，不能以物權(quán)變動關(guān)系的登記公示與否作為夫妻財產(chǎn)制契約內(nèi)部性還是外部性的衡量標(biāo)準(zhǔn)。也正是在此意義上，我國婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒上述兩種立法例關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人的規(guī)定，以防止夫妻雙方通過訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約而損害債權(quán)人的利益。

最后，將基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動作為非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動情形，在我國司法實踐中，甚至在最高人民法院公報案例中也有持此觀點的判例出現(xiàn)。如在“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”中，北京三中院認為，“夫妻之間的約定財產(chǎn)制充分體現(xiàn)了夫妻真實意愿，應(yīng)當(dāng)受到法律的遵照和保護，故就法理而言，亦應(yīng)納入非依法律行為即可發(fā)生物權(quán)變動效力的范疇?！?北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第09467號民事判決書。該案判決詳見《最高人民法院公報》2014年第12期。對此，也有學(xué)者認為，“夫妻財產(chǎn)制契約原則上不具有對抗第三人的效力，僅僅在夫妻之間發(fā)生法律效力，除非第三人知道該契約。如果按照二審法院的觀點，夫妻財產(chǎn)制契約屬于非基于法律行為的物權(quán)變動，那就等于將僅僅在夫妻內(nèi)部引起的財產(chǎn)變動的效力擴及于外，使得原本在夫妻之間才有效力的契約產(chǎn)生了對外效力，這勢必會引起極大的混亂?！?同前引〔41〕。筆者認為，該觀點混淆了非基于法律行為的物權(quán)變動的內(nèi)外效力。在夫妻生活共同體內(nèi)部不論是基于法定夫妻財產(chǎn)制抑或夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，均屬于非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，從而不適用物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則。但在夫妻生活共同體外部，即涉及第三人的情況下，第三人仍受登記公信力之保護，換言之，雖然于夫妻生活共同體內(nèi)部發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動無須登記即可發(fā)生效力，但一旦涉及第三人仍須辦理變更登記，始得對抗之，此亦為《物權(quán)法》第31條“在先已登記原則”之內(nèi)在要求。此外，在“張文婷訴鄭有強物權(quán)糾紛案”中，*福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院(2012)鼓民初字第3733號民事判決。該案中，被告鄭有強于2006年2月購買了位于鼓樓區(qū)五鳳街道北環(huán)西路的一處房產(chǎn)，并登記于自己名下。被告支付了購買該房產(chǎn)的首付款。同年8月，原告張文婷與被告在民政部門登記結(jié)婚。2008年12月，原被告雙方簽訂了書面的《房產(chǎn)約定》，約定被告婚前購買的房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)。2012年6月，原告向南平市延平區(qū)人民法院提起離婚訴訟，要求與被告離婚?，F(xiàn)原告要求被告履行《房產(chǎn)約定》，將位于鼓樓區(qū)五鳳街道的房產(chǎn)變更登記為原被告共同共有。被告對此認為，《房產(chǎn)約定》系其將訟爭房產(chǎn)部分贈與原告，被告庭審中要求撤銷贈與，駁回原告的訴訟請求。法院審理認為：“本案訟爭房產(chǎn)系被告婚前購買并支付了首付款，且在婚前登記在被告?zhèn)€人名下，根據(jù)《物權(quán)法》第9條以及《婚姻法》第18條之規(guī)定，該房產(chǎn)系被告婚前個人財產(chǎn)?！斗慨a(chǎn)約定》系原被告雙方對被告婚前財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的真實意思表示，根據(jù)《婚姻法》第19條的規(guī)定，該約定合法有效。關(guān)于被告認為其已撤銷了對原告的房產(chǎn)贈與的抗辯，本院認為《房產(chǎn)約定》系夫妻之間基于婚姻的感情基礎(chǔ)對一方婚前財產(chǎn)歸屬的約定，不同于贈與合同，屬于特殊的民事合同，附有婚姻的人身性質(zhì)，受《婚姻法》調(diào)整而不適用《合同法》關(guān)于贈與的相關(guān)規(guī)定。同時，原被告雙方對共同居住的房產(chǎn)約定為共有，與《婚姻法司法解釋(三)》規(guī)定的可予以撤銷的贈與的情形并不相同。故被告撤銷的抗辯，有違誠實信用原則，不利于社會穩(wěn)定，不予支持。判決訟爭房產(chǎn)屬于原被告共同共有，被告應(yīng)協(xié)助原告辦理變更登記。法院認為，雙方婚后簽訂《房產(chǎn)約定》，將一方的婚前財產(chǎn)約定為婚后雙方共同所有，該約定并非贈與合同，而是《婚姻法》第19條所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制契約。該約定是以婚姻為基礎(chǔ)的特殊民事合同，系乃是基于雙方結(jié)婚的身份法律事實而約定的夫妻財產(chǎn)制。且一方婚前單獨所有的財產(chǎn)因結(jié)婚的事實與該約定而直接變動為雙方共同所有，此即非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，未辦理變更登記(共同共有登記)并不影響該房產(chǎn)為雙方共有的事實。法院的判決只是對該事實的確認而已，系屬確認判決。

同樣，因離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議而發(fā)生的物權(quán)變動也屬于非基于法律行為的物權(quán)變動。有少數(shù)人認為，“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不屬于夫妻財產(chǎn)制契約，因為它是夫妻雙方離婚時對夫妻共同財產(chǎn)的歸屬的約定，而不是夫妻雙方對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻財產(chǎn)歸屬的約定。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是附條件的協(xié)議，即該協(xié)議的生效以雙方離婚為條件，如果夫妻關(guān)系未解除，既不能借此主張分割財產(chǎn)，也不能將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議作為夫妻財產(chǎn)約定。夫妻財產(chǎn)約定可以作為夫妻離婚時財產(chǎn)處理的依據(jù)，但夫妻離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能作為夫妻財產(chǎn)約定。”*郭麗紅：《沖突與平衡：婚姻法實踐性問題研究》，人民法院出版社2005年版，第155頁。因為根據(jù)親屬法理論，夫妻雙方于離婚時或婚姻關(guān)系終止時對夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)及婚前財產(chǎn)的清算(分割)所達成的協(xié)議，也是夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容之一。也就是說，夫妻對婚姻關(guān)系解除時財產(chǎn)清算等事項所作出的約定，也屬于夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容。離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議是對夫妻共同財產(chǎn)的歸屬進行的約定，只是該財產(chǎn)歸屬不是為了婚姻關(guān)系的存續(xù)和發(fā)展，而是為了婚姻關(guān)系的解除。*范李瑛：《夫妻關(guān)系的立法與現(xiàn)實問題研究》，科學(xué)出版社2011年版，第109頁、李洪祥：《離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第4期。因此，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中約定的不動產(chǎn)物權(quán)自該協(xié)議生效時即發(fā)生物權(quán)變動的效力。只不過作為離婚條件之一的夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議自婚姻登記機關(guān)發(fā)給離婚證或人民法院作出的離婚判決或調(diào)解書生效時生效。

四、結(jié)論

我國《婚姻法》規(guī)定的約定財產(chǎn)制是獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制而非選擇式約定財產(chǎn)制?；橐龇ㄗ鳛樯矸莘?，旨在規(guī)制調(diào)整夫妻之間的人身倫理關(guān)系以及由此而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系?；橐黾彝サ膱F體性特征決定了夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)制的規(guī)定或約定不宜由物權(quán)法過度調(diào)整，其財產(chǎn)權(quán)的變動不應(yīng)適用物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動的一般規(guī)則。對基于夫妻財產(chǎn)制發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力起決定性作用者乃婚姻這一特殊的身份事實，而非取決于是法定財產(chǎn)制抑或約定財產(chǎn)制。換言之，夫妻之間不論是采法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，夫妻財產(chǎn)制的類型只是雙方對于財產(chǎn)歸屬的具體安排，即何時取得的何種財產(chǎn)是共同共有抑或一方單獨所有，而夫妻之間不動產(chǎn)歸屬(變動)效力的發(fā)生則取決于婚姻身份事實本身。所以，不論是基于法定夫妻財產(chǎn)制還是基于夫妻財產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動均屬于非基于法律行為的物權(quán)變動。意思主義雖然也能在一定程度上契合夫妻間發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動無須登記即可發(fā)生效力的結(jié)論，但物權(quán)變動的模式(不論是形式主義還是意思主義)僅適用于產(chǎn)權(quán)交易之場合，就夫妻之間基于雙方的人身關(guān)系而發(fā)生的物權(quán)變動而言自難適用。因此，非基于法律行為的物權(quán)變動便成為合理的解釋路徑，而且較之意思主義物權(quán)變動說更能契合基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動無須登記即可發(fā)生效力的內(nèi)在本質(zhì)。同時，于意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)雖無須登記即在夫妻之間發(fā)生物權(quán)變動效力，但其終究屬于效力不完整的物權(quán)，因其不能對抗第三人。而在非基于法律行為的物權(quán)變動解釋論下，在夫妻之間發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是效力完整的物權(quán)變動，雖亦無須登記即可發(fā)生效力，但此登記乃“宣示登記”非為影響物權(quán)變動的“設(shè)權(quán)登記”。對受讓不動產(chǎn)物權(quán)的一方而言，其所取得的物權(quán)雖也不能對抗善意第三人，但其原因乃是由于物權(quán)變動未經(jīng)宣示登記破壞了不動產(chǎn)登記簿之連續(xù)性，從而基于不動產(chǎn)登記簿之正確性推定效力致使已然發(fā)生的物權(quán)變動不能對抗善意第三人。夫妻利用夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害債權(quán)人的利益，涉及夫妻財產(chǎn)制契約本身應(yīng)否公示的問題，不能將夫妻財產(chǎn)制契約本身的公示對抗與基于該契約而發(fā)生的物權(quán)變動的公示對抗問題混為一談，前者涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，后者則為物權(quán)關(guān)系。所以，不能以物權(quán)變動關(guān)系的登記公示與否作為夫妻財產(chǎn)制契約屬于內(nèi)部性還是外部性(能否對抗第三人)的標(biāo)準(zhǔn)。我國婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒兩種約定財產(chǎn)制立法例下關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對抗第三人的規(guī)定，以防止夫妻雙方通過訂立或改廢夫妻財產(chǎn)制契約而損害債權(quán)人的利益。同時，在我國目前法律尚未明確規(guī)定基于夫妻財產(chǎn)制契約發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動無須登記即可發(fā)生效力的情況下，可通過準(zhǔn)用《物權(quán)法》第29條關(guān)于因繼承而發(fā)生的物權(quán)變動的規(guī)定予以解決。

劉耀東，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目(項目編號：11YJC820073)；遼寧師范大學(xué)2015年青年科研之階段性成果。