易　旻,周弘懿

(西南政法大學 重慶高校物證技術工程研究中心，重慶　401120)

失衡的司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境及其治理

易旻,周弘懿

(西南政法大學 重慶高校物證技術工程研究中心，重慶401120)

摘要：近年來，涉及司法鑒定的投訴、上訪和鬧鑒定現(xiàn)象頻現(xiàn)，司法鑒定的執(zhí)業(yè)環(huán)境處于失衡狀態(tài)，導致鑒定活動的正常開展受到?jīng)_擊。受此影響，鑒定活動已趨于過度保守狀態(tài)甚至出現(xiàn)“選擇性”受理情形，使鑒定的功能和作用明顯減弱。從司法鑒定涉及的各種主體之權利、義務和利益關系進行梳理分析，學界理應從行業(yè)整體發(fā)展角度為司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善建言。

關鍵詞：司法鑒定活動；執(zhí)業(yè)環(huán)境；司法鑒定人；權利保障

近年來，司法鑒定活動如同曾經(jīng)的醫(yī)療活動一樣，日益受到社會轉型變化過程中不利因素的影響，成為被社會矛盾激化波及的領域。投訴、鬧鑒現(xiàn)象逐漸增多，不時有針對鑒定機構和鑒定人的過激行為出現(xiàn)，鑒定機構和鑒定人的執(zhí)業(yè)環(huán)境，乃至于人身安全無法得到保障，已成為不可回避的問題而受普遍關注。

涉及鑒定投訴現(xiàn)象的增多，早已為業(yè)界所認知，并就此展開了充分討論。見仁見智之中，也或多或少談及到鑒定機構和鑒定人在面臨非理性投訴時不得不承受的尷尬與無奈。隨著此類事件的增多，未思進先思退、如履薄冰般的執(zhí)業(yè)情緒在全行業(yè)擴散、漫延，由此引發(fā)的負面效應勢必產(chǎn)生廣泛的影響，在損害司法鑒定行業(yè)發(fā)展的同時，也不利于鑒定活動及訴訟工作的正常進行。

一、鑒定活動面臨多重因素疊加影響的復雜鑒定環(huán)境

訴訟活動中，鑒定人運用科學技術手段或專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見，其本質是一種獨立、中立并提供客觀評價的第三方活動。這種活動的實施過程自成體系，既不應受委托方(包括法院、檢察院、公安等司法與執(zhí)法機關)的影響，也獨立于所有訴訟利益關系人，僅以其對專門性問題的認知判斷結果作用于訴訟證明環(huán)節(jié)。鑒定意見是我國法律所規(guī)定的證據(jù)形式之一，在訴訟法修訂前，稱之為“鑒定結論”，修訂后均調(diào)整為“鑒定意見”。鑒定意見之“意見”性質是根本區(qū)別于其他證據(jù)形式之處，且通常表現(xiàn)為由合法主體、按照合法程序、依據(jù)特定的技術方法對其他證據(jù)形式的“加工”或“辨讀”。這一活動本身天然地具有被動性、中立性、技術性特征(以下討論主要以社會鑒定機構和鑒定人為主要對象)。

鑒定活動的被動性體現(xiàn)在幾個方面：首先，鑒定人在案件鑒定的申請、決定、委托過程中，沒有任何權利能施加影響于這一過程的發(fā)生、發(fā)展。如果在委托前與當事人因同案鑒定咨詢而有所接觸，通常在正式受理后適用回避原則，該鑒定人不得參與此案鑒定。其二，委托案件由機構受理，業(yè)已受理的案件鑒定的組織也由機構進行，鑒定人僅根據(jù)機構的安排而承擔具體案件的鑒定實施活動。其三，鑒定機構沒有足夠充分的理由，不得拒絕受理鑒定委托，而鑒定人同樣需要足夠充分的理由方可拒絕承擔指派的鑒定任務。其四，鑒定人的權利和義務的實現(xiàn)也具有被動性色彩，如鑒定補充材料的提取需要委托方的協(xié)助方可實現(xiàn)，現(xiàn)場勘驗及檢驗活動需要委托方組織，鑒定意見質證活動聽從于法庭的安排等。同時，涉及鑒定各環(huán)節(jié)中，包括投訴在內(nèi)的“非鑒定活動”的承擔者，鑒定機構和鑒定人更是毫無主動性可言。

被動且必須堅守中立原則，恪守客觀性這一行業(yè)準則，既是我國鑒定人執(zhí)業(yè)生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)實，也是鑒定人時刻受到“非正常待遇”威脅的誘因之一。英美法系的專家證人、現(xiàn)代法國家的律師，都有選擇自己立場的權利，也有持既定立場而不為不利于特定對象行為且為法律所保護的自由。中立原則是鑒定意見提供者不因任何非鑒定技術原因而影響其判斷的制度基礎，是保障鑒定意見客觀、科學、公正必不可少的制度設計之一極。但這并不意味著，鑒定人必須承擔“撞墻”式鑒定而不得救濟這樣沉重的道德責任。

被動意味著選擇性缺乏，少有騰挪空間的環(huán)境條件下，鑒定人所面臨的潛在風險通常以不受控的形式出現(xiàn)：首先，訴訟活動的整體性與鑒定活動的局部性沖突在所難免。司法審判通過認定事實、適用法律，達到兼顧和平衡法律效果和社會效果，并最終最大限度地實現(xiàn)兩者統(tǒng)一的目的。而鑒定活動則僅是依附于訴訟活動，為事實裁判者對專門性問題之認知缺陷提供鑒定意見的局部行為。鑒定行為的實施，除必要的與鑒定相關的內(nèi)容外，鑒定人不能、也不允許、同時也沒有條件全方位了解訴訟活動的整體情況，對訴訟活動所涉及的人，尤其是利益關系人無從預知，無法對可能出現(xiàn)的損害鑒定人利益的非理性行為及后果進行防范。其次，鑒定活動對鑒定材料具有高度依賴性。檢驗對象以及相關材料出現(xiàn)任何意義的偏差，都可能影響到鑒定意見的走向或鑒定活動本身的可接受性。對鑒定人而言，全面掌控檢驗對象及相關材料的可能性并不大，在配合度、質量、數(shù)量、提供時間控制等方面不能全面滿足鑒定的要求，由此造成的程序層面以及實體層面的瑕疵，或多或少會影響到鑒定實施活動的整個過程。再次，社會大環(huán)境變化過程中的一些非正常現(xiàn)象對司法鑒定行業(yè)所形成的沖擊不容小覷。同“醫(yī)鬧”一般的“鑒鬧”初露端倪，從個案利益關系人的投訴、告狀、沖擊機構、威脅鑒定人，到相互串聯(lián)、利用各類通訊群組織對特定機構及鑒定人實施“維權”行為，有愈演愈烈之勢[1]。最后，鑒審分離是利于法治公正的舉措，但缺乏足夠的協(xié)調(diào)和保障機制，其現(xiàn)實運行的效果難如人意，在全國人大常委會2005年2月28日通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》*下文引用處均簡稱“228決定”。實施十年來所建立的新架構下，司法鑒定行業(yè)的新矛盾、新問題已充分表露，而解決問題的希望還距離遙遠。這些，以及未及表述的其他方方面面的因素，以不同的形式表現(xiàn)并疊加，共同構成了現(xiàn)今司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境，深刻影響著鑒定機構和鑒定人所思、所想、所為，也一定程度上影響著鑒定行業(yè)的發(fā)展和趨勢。

技術性作為鑒定意見客觀公正的理性基礎，是約束和評價鑒定人行為的強力指標。自“228決定”以來，管理層在包括認證認可、技術規(guī)范等方面所做出的努力有目共睹，其旨在通過強化技術性要素以提升全行業(yè)服務司法活動的整體實力，在提升社會公信力的理念和實踐方面取得了明顯的成效。這一系列舉措，客觀上為司法鑒定人執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善起到了實質的推動作用。以質量管理體系約束鑒定人執(zhí)業(yè)行為、以技術規(guī)范評價鑒定意見是否具有可比較的合理性基礎，此類更傾向于客觀評價環(huán)節(jié)的建立，將成為評價鑒定人鑒定行為的重要手段。只是，與現(xiàn)實需求相比，所取得的成效還遠遠不夠。多學科構成的司法鑒定行業(yè)，很難在短期內(nèi)完善各類技術規(guī)范、標準；在未實現(xiàn)統(tǒng)一管理體制的情況下，行為規(guī)范的一體化之路還很遙遠。不同性質的鑒定機構，在投入方面的質的區(qū)別，也導致技術實現(xiàn)基礎條件的天差地遠，加上人員條件的差異，技術層面的可比性難如人意。

二、復雜執(zhí)業(yè)環(huán)境下鑒定人的執(zhí)業(yè)生態(tài)

司法鑒定的本質屬于認知活動范疇，無論鑒定人所依據(jù)的檢測、檢驗客觀程度及比重如何高，結論始終需要鑒定人來下(部分單純出具數(shù)據(jù)方式的檢驗報告例外)，即任何鑒定意見都存在鑒定人的主觀判斷因素。只要存在主觀因素，就可能受各種因素的影響，乃至于被“影響”、被“錯誤”，現(xiàn)實社會復雜難辨的價值訴求和利益紛爭會以各種形式反映到鑒定環(huán)節(jié)，使得鑒定人隨時可能因波譎云詭的執(zhí)業(yè)環(huán)境而沉浮不定。鑒定人的執(zhí)業(yè)生態(tài)之所以難以刻畫，在于執(zhí)業(yè)環(huán)境的復雜性因素相互交織，法理、人性、利益、權利方方面面相互牽扯，鑒定人稍有不慎，就有可能一腳踏入或大或小、方向混亂的旋渦，承受那有可能遠超鑒定技術工作本身之苦累。

我們談鑒定人執(zhí)業(yè)生態(tài)，正如生態(tài)學原理討論生物在其存在的各個水平上的相互關系及其與環(huán)境的平衡與均衡關系一樣，將鑒定人及其執(zhí)業(yè)活動作為原點，梳理圍繞鑒定而出現(xiàn)的各種因素的作用力和作用方向，由此勾畫出鑒定人執(zhí)業(yè)環(huán)境失衡的主要影響因素。在眾多因素參與的體系中，想要梳理其結構與特點，抓住“焦點”進行分析是最好的辦法。而筆者認為，觀察司法鑒定的最佳角度，應當放在“權”和“利”這兩個點上。

(一)司法鑒定運行過程中權力與權利基本格局

簡單而言，狹義的權力指國家權力，即統(tǒng)治階級為了實現(xiàn)其階級利益和建立一定的統(tǒng)治秩序而具有的一種組織性支配力。在司法鑒定活動中，主要指司法鑒定的行政管理權，包括司法行政部門及部門鑒定機構上級機關；司法鑒定協(xié)會的管理權也主要以權力的形式體現(xiàn)，作為“兩結合”管理的一極，承擔著司法鑒定的部分管理職能；相關的權力還有法院的事實裁判權和司法審判權、偵查部門的偵查權以及稅務部門和價格主管部門等與司法鑒定運行相關的制約和管理權力。而權利主要指公民依法應享有的權能和利益，或者法律關系主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為滿足其特定的利益而自主享有的權能和利益。鑒定人的鑒定實施權、當事人的鑒定申請權、社會媒體及公眾的監(jiān)督權等當歸屬于權利范疇，并對應于相應的義務承擔。這些權力與權利共同構成司法鑒定驅動力，分別作用于司法鑒定的不同層面和不同環(huán)節(jié)。

司法鑒定組織性支配力的直接主體為行政管理，其職能作用體現(xiàn)在司法鑒定的行業(yè)規(guī)劃、資源配置、組織管理、運行規(guī)則、監(jiān)督制約等方面。如司法行政管理，為社會司法鑒定機構及鑒定人審核登記主管部門，具有新增機構、新增鑒定人、鑒定項目擴項、鑒定機構及鑒定人違規(guī)執(zhí)業(yè)的處罰、決定吊銷鑒定機構或鑒定人執(zhí)業(yè)資質等“生殺予奪”的權力。正因如此，權力特征時有體現(xiàn)，并以一定的速度擴散，有逐漸類型化的趨勢。表現(xiàn)形式主要集中在幾個方面：

其一，作為制約主體，將其影響和制約的價值資源當作自己的價值資源看待是權力特征表現(xiàn)形式之一?！?28決定”賦予“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告”職權的同時，明確規(guī)定“人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構”。這種具有邏輯聯(lián)系的立法例條款所體現(xiàn)的立法精神非常明晰，司法行政管理部門在司法鑒定管理活動中定位于“裁判員”。作為實施主體的司法鑒定機構，其資源配置及運行管理依法、依規(guī)自主進行，與司法行政管理部門無隸屬關系，也無人員、資源等方面的聯(lián)系。雖然司法鑒定行業(yè)完全市場化的發(fā)展模式利弊摻雜，褒貶不一，但其在社會資源的引入、獨立個體競爭機制的發(fā)揮等層面，客觀上起到了促進行業(yè)發(fā)展的效果。然而，當“228決定”生效實施一段時期，社會鑒定機構數(shù)量相對穩(wěn)定后，部分司法行政管理部門也出現(xiàn)了一些值得商榷的思路和做法。對同一規(guī)定差異對待、隨意解釋；在新機構申報、新增鑒定人申報、新增鑒定項目、年度審查公告等事項上，引導社會資源向著自己所希望的方向和方式轉變；個別人自視為帶隊“官長”，替位機構進行思考、決策，被制約主體與制約主體之間通常存在的利益相關性或利益從屬性特征一并表露無遺。

其二，權力具有天然擴張性，權力的濫用是其擴張性的主要表現(xiàn)形式，孟德斯鳩就曾說過“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力?！卑凑铡?28決定”的精神，司法行政部門履行司法鑒定管理，是以省級司法廳、局為主要執(zhí)行主體，而具體管理權則是以其下設的處、局承擔。作為相對較新的管理職權，各地職責的履行方式和履行思路各不相同，尤其在法律、規(guī)定相對原則化的情況下，如何準確界定、把握權力的邊界，相當程度上取決于處局領導的個人素質和政策水平。司法鑒定的技術性，不但體現(xiàn)在專業(yè)領域的復雜性上，還體現(xiàn)在多數(shù)情況下對鑒定人能力的高度依賴性上，由此決定了管理過程中，隊季涉及鑒定人及程序性問題之外，繞不開的技術性審查就成為差異化結果的主要原因。在某地被認定不符合申請條件的，在另一地可能符合要求；前任領導未獲審批的，可能在后任領導那里能順利通過審核。不能說這種不確定性一定會或已經(jīng)被權力的擴張所借用，如果沒有適當?shù)闹坪?，寄希望于支配力掌控者的素質，“君子喻于義，小人喻于利”就有可能成為現(xiàn)實。

司法鑒定治理權力結構中，行業(yè)管理是重要的一極。司法鑒定協(xié)會相比于律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等較為成熟的行業(yè)組織，略顯稚嫩、柔弱，但司法鑒定的行業(yè)性質決定了，其在行業(yè)管理中的作用空間，應當更為廣闊，尤其涉及技術審查類對象時，有著不可替代的作用。目前，司法鑒定協(xié)會無全國性的統(tǒng)一組織，各地協(xié)會發(fā)展狀況參差不齊，司法行政管理與行業(yè)管理兩者間的職能、定位不甚清晰、強弱態(tài)勢不一，離完整形態(tài)的行業(yè)管理要求還有相當?shù)木嚯x。司法鑒定協(xié)會為非政府組織，代表的是鑒定機構和鑒定人的共同利益，就管理職責而言，側重于行業(yè)自律管理，并有責任協(xié)助政府部門進行行業(yè)發(fā)展及執(zhí)業(yè)管理，接受政府委托，進行資格審查、技術性審核與判斷、提出違規(guī)處罰建議等事項。更重要的是，協(xié)會應當是鑒定機構和鑒定人合法、正當利益的守護者，來自于任何方面、包括行政管理部門在內(nèi)的，對鑒定機構和鑒定人的不實損害，協(xié)會都有調(diào)查、判斷、得出結論并實施相應行為的義務和職責。如果協(xié)會僅僅成為司法行政管理的附庸，不能為會員的合法利益鼓與呼，就不可能形成利于行業(yè)發(fā)展的平衡與制約環(huán)境。雖然行業(yè)利益不等同于個體利益，但如柏拉圖所言，“人類對于不公正的行為加以指責，并非因為他們愿意做出這種行為，而是唯恐自己會成為這種行為的犧牲者?！?/p>

司法行政管理、行業(yè)管理支配力的合理配置，對于司法鑒定行業(yè)，是內(nèi)在驅動力的核心構成要素，對鑒定機構和鑒定人所實施的行政和行業(yè)管理，具有基礎性的直接支配作用。而影響司法鑒定運行態(tài)勢的權力結構非僅于此，以其本身職權的履行而作用于司法鑒定的，主要以司法權和執(zhí)法權為主，如審判權。在我國司法審判活動中，與事實裁判直接相關的鑒定決定權主體為法院，在訴訟程序內(nèi)，無論是初次鑒定、補充鑒定還是重新鑒定，依職權決定啟動鑒定，或者決定是否同意當事人的鑒定申請，都是法院審判職能得以實現(xiàn)應有的權能分布。同時，鑒定機構的選擇、委托實施、鑒定過程中的溝通協(xié)調(diào)(如補充材料、現(xiàn)場取證等活動)以及鑒定意見質證(包括鑒定人出庭)等環(huán)節(jié)，都是由法院所主導。所以，就個案鑒定活動而言，鑒定機構、鑒定人與法院的“距離”更近，其影響和作用更為直接。

自從法院不設鑒定機構，不再直接開展司法鑒定實施活動以來，法院審理案件的司法鑒定基本上由社會鑒定機構承擔。同之前相比，案件鑒定的決定、委托、質證等活動在相對更為規(guī)范的同時，委托主體與實施主體之間的交流也以一種新的模式出現(xiàn)，并各因其職責性質和部門管理規(guī)定在局部問題處置上呈現(xiàn)新的特點。這之中的利弊得失雖難一言以盡，但這些變化以及變化的過程，對鑒定機構和鑒定人所形成的影響和作用，并不亞于行政和行業(yè)管理。

權利、權力是一對聯(lián)系緊密且在不同語境中有著不同理解和解讀的詞語，相對于上述權力之控制力，司法鑒定中還存在大量的以“合理、正當需求”為訴求的權利因素存在，這些權利通常以特定的義務履行為實現(xiàn)條件。如當事人的鑒定申請權、按規(guī)定選擇鑒定機構的權利、要求鑒定人出庭質證申請權；鑒定人在實施過程中要求補充材料的權利、赴現(xiàn)場取證并要求予以配合的權利、獲取勞務報酬的權利；當然也包括法院要求鑒定機構及時出具鑒定報告的權利、要求鑒定人出庭質證的權利等。這些權利分屬于不同的主體，當權利主張與義務承擔發(fā)生沖突時，協(xié)調(diào)機制的缺位時常會導致矛盾升級，有些現(xiàn)象已成為類型化的頑癥。如相對于鑒定決定權，處于弱勢的鑒定申請權在被駁回后，除利用有限的資料自行委托鑒定外，很難有途徑就此類專門性問題完成證明。但單方委托長期以來被冠以問題多、委托人與鑒定人容易形成利益同盟等亂象而為人所詬病。極少數(shù)“專家”甚至認為，當事人沒有鑒定決定權，或者其委托的鑒定不屬于司法鑒定范疇。部分鑒定機構也因個人委托所存在的風險和不確定性，明確將當事人單方委托或雙方共同委托一律排除在受理范圍之外。相反，因鑒定問題不能得到解決，走投無路的當事人也不在少數(shù)，其中部分人因此而陷入纏訴甚至上訪怪圈而不得自拔。再如重新鑒定問題，基于效率優(yōu)先原則而對重新鑒定申請做出相對嚴格的規(guī)定無可厚非，但并不能掩蓋確因初次鑒定存在偏差而導致當事人訴權得不到保障的事實，而且事實證明，因為初次鑒定不盡完善，應當予以重新鑒定救濟的案件，并非為孤立現(xiàn)象。對于鑒定人而言，無論其從業(yè)時間多長、學識水平多高，多么睿智而理性，誰又能保證其始終正確、不會出現(xiàn)任何錯誤？現(xiàn)行司法鑒定運行過程幾乎沒有容錯機制，或者可以表述為目前尚沒有成文的鑒定報告出現(xiàn)偏差或錯誤當如何處置的制度性規(guī)定，所以，當出現(xiàn)投訴時，即便是對鑒定結論無影響的個別文字表述失當，也會成為質疑鑒定人的理由而遭受攻擊。

(二)司法鑒定運行過程中的利益結構

權力也好，權利也罷，它們的存在與行使自有相應的利益考量和追求。利益支配人們的思想，自然支配著人們的行為，是推動人們開展特定活動的動因。

享有司法鑒定管理支配力的主體所追求的利益在于司法鑒定的秩序價值。《辭?！分袑χ刃虻慕忉尀椤爸龋Ｒ?；秩序，常度也，指人或事物所在的位置，含有整齊守規(guī)則之意?！彼痉ㄨb定兩結合管理的目標就是建立一個能滿足訴訟活動和社會需要的，程序和規(guī)則具有確定性、一致性和連續(xù)性的行業(yè)。建立規(guī)則、規(guī)范行為、綜合協(xié)調(diào)、實施監(jiān)督，大體上是其實現(xiàn)目標的基本路徑。雖然現(xiàn)實并非如此單一，但其超脫于具體個案之外、并與司法鑒定機構無直接的人財物隸屬關系的天然地位，決定其在整體利益格局中應當更為超然，所追求的利益層面更高，少有與其他利益主體發(fā)生局部沖突的機會，故而在處理其他主體之間產(chǎn)生的利益沖突時易于居中裁判，具有實現(xiàn)其管理職權的社會條件和制度基礎。

以法院為代表的司法及執(zhí)法部門，保障司法或執(zhí)法活動順利進行是其最根本的整體利益，這一過程中，司法鑒定只是在其需要時能夠對特定專門性問題提供認知意見的一個環(huán)節(jié)，此情形與社會協(xié)作中的“服務外包”頗為類似。這種“甲乙”方關系就社會認知而言，是一種較被認可的不具隸屬關系和利益關聯(lián)的“發(fā)包方”與“承包方”關系，此類群體的委托如同“觸發(fā)”一樣，直接啟動鑒定機構乃至鑒定人的回應，無論是否受理、鑒定意見如何，都會收到反饋的包括鑒定報告、函、說明等材料以作為呼應。但是，實際實施委托與被委托的主體都不是訴訟利益關系人，他們僅是按照法律及相關規(guī)定兌現(xiàn)其法律授予的權力或權利及義務的承擔者，這種呼應，只能代表居中裁判以及支持證明活動的第三方行為(正常情況)，而真正的案件當事人并不在此列。當任何一方當事人認為最終的裁決不利于己，其直接反對指向于不利結果得以成立的話語權人，在現(xiàn)實環(huán)境中，鑒定人(包括鑒定機構)成為直接針對的對象，更多地承擔了投訴甚至更激烈行為的沖擊就不意外了。

訴訟因當事人利益而始(尤其是民事訴訟案件。刑事訴訟案件因刑事犯罪而導致的法律秩序損害可能危及特定人利益，如“雙搶”、盜竊等一般刑事案件，也可能沒有特定人為對象的案件，如走私等經(jīng)濟犯罪案件。無論如何，訴訟的起始點一定是利益格局失衡，包括法律體系所維系的社會利益。此處主要以民事訴訟案件為討論對象，因其現(xiàn)今涉及鑒定爭議發(fā)生率更高，頗具代表性)，也會因這種利益訴求而影響到訴訟活動的全過程。

訴訟活動的性質決定了其結果是無情的，“共贏”的結局通常難以出現(xiàn)(除非以損害第三方利益為代價)。一旦敗訴，并不是所有當事人都能理智對待，尤其二審完結后，以投訴、上訪為主要表現(xiàn)形式的訴爭進入高發(fā)期，而鑒定正是受沖擊的重點對象之一。鑒定機構、鑒定人深感無奈、最受侵擾的涉鑒定紛爭，多由這部分當事人中已出現(xiàn)非理智行為的群體造成。

作為鑒定活動中心環(huán)節(jié)的鑒定機構和鑒定人同樣有其特有的利益訴求。表面上看，這種利益因社會鑒定機構的收費行為被簡單化、甚而有被“唯利是圖”之類的抨擊而妖魔化的趨勢。在一些部門鑒定機構和部分司法機關看來，社會鑒定機構無論是鑒定人、鑒定儀器設備條件以及管理都不能達到應有的要求，是一群因利而起早之輩。社會鑒定機構“贏得”這樣的名聲并不冤枉，現(xiàn)實中也確有鑒定機構和鑒定人見利忘義的事情發(fā)生，如使用不科學、不成熟的鑒定方法實施鑒定；隨意解釋收費標準抬高收費；超范圍鑒定；枉顧方法和標準任意出具鑒定意見；甚至主觀故意出具虛假鑒定報告，如此等等。但如果將此視為社會鑒定機構的普遍現(xiàn)象，顯然失之偏頗。事實上，全國近四千家社會鑒定機構，如果都是如此，早就轍亂旗靡，為社會所不容。之所以如此，最重要的一個原因是兩軌制的存在，即部門鑒定機構有保障的全財政投入和社會鑒定機構自籌資金投入兩者間的生態(tài)差異，以及由此而衍生的收費及支配模式的差異所致。社會資金投資鑒定機構，如果不依靠收費維持其運轉并取得一定的投資收益，相信誰也不會介入此行業(yè)。相反，因為訴訟和社會的需求，能夠吸引投資和人才進入司法鑒定行業(yè)，表明了其具備行業(yè)發(fā)展的活力和空間。合理的收費行為顯然不應當成為“替罪羊”，抹黑行業(yè)形象的是違規(guī)執(zhí)業(yè)行為。如果將司法鑒定整體納入全財政投入范疇，相信許多問題將不復存在或得以根本緩解，但是否合理則是另一個值得探討的話題，至少目前在民商事活動中大量存在的虛假和變造證據(jù)事件的負面效應必然以另外的局面出現(xiàn)。因顯見的金錢利益，相當數(shù)量鑒定機構致力于司法鑒定發(fā)展的初衷、鑒定人實現(xiàn)職業(yè)抱負等積極利益訴求已被社會所避而不見，不得不說是一種悲哀。

權力、權利、義務、利益交互纏繞于訴訟過程當中，即便被視為“小案子”的訴訟活動，同樣如此。在這樣處處“險灘”的執(zhí)業(yè)環(huán)境中，鑒定人無論如何潔身自保都難以保證不會遭受無妄之災。僅靠鑒定機構、鑒定人被動的所謂防護，對緩解已成為社會問題的“鬧鑒”現(xiàn)象作用有限。相反，此癥結如果不能得到舒緩，普遍性的“選擇性”受理、“躲避型”退案將會大量增加，甚至出現(xiàn)大量機構撤回鑒定報告的自保行為，那么，最終影響的將會是整個社會法律秩序得以維系的根基。

三、社會治理為根基的鑒定活動執(zhí)業(yè)環(huán)境重構

司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境之不堪已成為眾多司法鑒定機構和鑒定人所共同面臨的沉重負擔，這顯然不單是司法鑒定行業(yè)本身存在的問題造成的，而是與法律運行相關各環(huán)節(jié)，乃至當代社會經(jīng)濟高速發(fā)展所帶來的社會問題密切相關。離開這一大前提，談論司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境問題如同隔靴搔癢，難切本質。社會的變化、變遷受社會經(jīng)濟、文化等因素的變化所影響，具有時代性特點，現(xiàn)如今愈演愈烈的鬧鑒現(xiàn)象，與社會存在的各種“鬧”，如“醫(yī)鬧”、“訴鬧”、“拆遷鬧”等出現(xiàn)不久的社會現(xiàn)象具有相似性。遇到問題找關系、走后門，有便宜就占，有不能滿足的事就鬧，已成為現(xiàn)今中國社會功利、浮躁情緒在各種場合具有普遍性的表現(xiàn)形式，理性、守法、樸實的民風社情似乎漸已遠去。導致此種現(xiàn)象的原因雖然復雜，但與法律的權威性受到挑戰(zhàn)，社會公眾對法的評價作用、指引作用和預測作用的理解和信奉程度出現(xiàn)迷失不無關系。

黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》首段首言：“依法治國，是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，事關我們黨執(zhí)政興國，事關人民幸福安康，事關黨和國家長治久安?！彪m然司法鑒定本質上屬于技術認知活動，但在法律運行體系中有其獨特的地位和作用，正如《決定》所指出的：“法律權威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰。人民權益要靠法律保障，法律權威要靠人民維護?！彼痉ㄨb定運行狀態(tài)的好壞，直接與法律運行質量相關，與法律的權威相關。所以，司法鑒定首先需注重的是內(nèi)在因素的完善，才有社會的認可和權威的樹立。具體到司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境，毫無意外，我們首先應當關注司法鑒定的管理及鑒定機構、鑒定人整體實力的提升，以保障鑒定質量為核心進行改革與發(fā)展。對于此問題，業(yè)界和學界都有了大量的論述與建言，不再贅述。而從系統(tǒng)角度，筆者認為還需要重點關注以下幾方面問題：

(一)與權利義務相適配的制度建設

美國作家馬克·吐溫曾言：“自然法即神靈法，只是用來約束每一個個體的法律，我們必須堅定地拒絕遵守。我們應該堅定地遵守忽視神靈法的規(guī)章制度，因為規(guī)章制度賦予我們和平、比較好的政府和穩(wěn)定，因而對我們來說，規(guī)章制度比神靈法更好，因為如果我們采用神靈法的話，他會將我們陷入迷惑、無序和無政府狀態(tài)?！彼痉ㄨb定存在一定的亂象，也因亂象而導致負面效應的產(chǎn)生和擴散，其中極為重要的原因在于制度設計的不完善，或者說，機制存在缺陷。

依“228決定”精神，司法行政管理部門的主要職責是司法鑒定的行政許可(審核、登記、公告)和監(jiān)督管理(行政處罰)，認證認可監(jiān)督管理委員會(簡稱“認監(jiān)委”)、合格評定國家認可委員會(簡稱“認可委”)承擔資質認定和認證認可職責；依法對司法鑒定機構進行資質認定(強制性)或認可(自愿原則)，以確認機構及鑒定人是否具備開展司法鑒定活動的組織、人員、設備、方法、技術、管理等條件，其不符合結果輸出到司法行政管理部門作為行政處罰的依據(jù)之一；而司法鑒定協(xié)會作為行業(yè)管理的承擔者，在執(zhí)業(yè)紀律、技術活動評價、紀律懲戒、權益保護等方面發(fā)揮作用。此三者共同構成國家對司法鑒定機構及鑒定人進行管理的主體，其管理的依據(jù)一定是相應的法律法規(guī)及規(guī)章等成文規(guī)范性文件，且不得隨意解釋。而司法鑒定機構，無論是其是否有母體組織，就司法鑒定而言，都必須是獨立運行的主體，只要滿足以上三者的管理要求和條件，不受任何組織和個人的影響和干擾。而所有這些，都是旨在為社會提供一個獨立、中立、客觀、社會公信力高的司法鑒定服務提供體系，服務的主要對象是訴訟證明活動。法院的審判職能決定了其在證明活動中的中心地位，享有鑒定、補充鑒定、重新鑒定以及鑒定意見是否采信的決定權。

這一體系中的所有主體，都是有可能影響到司法鑒定運行效果的關鍵環(huán)節(jié)，雖然總體上具備了各司其職、各負其責的制度支撐，但在具體運行過程中，還有很多操作性問題有待解決。如司法行政管理與行業(yè)協(xié)會管理之間的職責分工與配合；資質認定和認證認可結果的合理使用；兩結合管理對機構運行的介入廣度和深度的合理設置；法院在委托、質證、鑒定意見采信、涉投訴鑒定活動處理等環(huán)節(jié)中的聯(lián)動機制等。在司法鑒定涉訴涉訪事件中，往往有因機制不能有效處置各種權利義務及利益關系，尤其是當事人一些合理訴求未能得到支持，且沒有救濟渠道疏導，“堵心”狀態(tài)下常會將小問題變成大問題。實際中，真正經(jīng)審查后確認鑒定機構和鑒定人負有責任的雖占一定比例，但更多的是無效投訴。即便如此，相當部分當事人仍然選擇不懈地投訴、上訪，其中除少量極端心理狀態(tài)者之外，多為謀求更多的機會以維護自己的“利益”。我們不能要求打官司的老百姓都是謙謙君子，以“君子喻于義、小人喻于利”來要求他們。但建立合理的防范和化解機制，防止、緩解矛盾沖突的產(chǎn)生和升級，是社會主義法制建設應有的價值追求。

首先，應當進一步完善投訴處理機制。無論采取什么樣的方式、以什么渠道進行投訴，雖本質上投訴是為自己的利益而為，但投訴的內(nèi)容通常只有三種：其一是程序性問題，如鑒定機構和鑒定人資質、鑒定實施過程、鑒定意見書要件、委托與受理、鑒定時限等環(huán)節(jié)；其二是執(zhí)業(yè)紀律問題，如收受錢物、違規(guī)收費、違反中立原則等；其三是實體性，如對鑒定意見的結果不滿、對鑒定技術方法的質疑等。目前鑒定投訴處理的責任部門是司法行政部門，并按照2010年頒布的《中華人民共和國司法令》第123號《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》開展投訴處理工作。該辦法規(guī)定了可以受理的投訴事由和不予受理的投訴事由，基本涵蓋了上述三類投訴事項。但作為國務院的部門令，其效力范圍有限，并且留下了需要細化規(guī)定的空間，如其第7條規(guī)定“司法行政機關指導、監(jiān)督司法鑒定協(xié)會實施行業(yè)懲戒；司法鑒定協(xié)會協(xié)助和配合司法行政機關開展投訴處理工作。”實踐中，司法鑒定協(xié)會應當如何協(xié)助和配合司法行政機關開展以訴訟處理工作無進一步的細化規(guī)定，幾乎沒有可操作性。再如，“對不屬于本機關管轄范圍或者不符合受理條件的投訴，或者應當由司法鑒定協(xié)會給予行業(yè)懲戒的投訴，不予受理，但應當告知投訴人尋求救濟的途徑和辦法?！?參見：司法部令第123號《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》第13條。哪些情形應當歸屬行業(yè)懲戒，告知救濟途徑和辦法后，當事人可能將矛盾更集中于鑒定機構和鑒定人，又當如何采取補強措施以應對等。

對于鑒定實體問題的投訴，實質上屬于訴訟證明活動范疇，理應在質證活動環(huán)節(jié)得到解決。實踐中，這恰恰是矛盾沖突的根本點。通常情況下，正是因為當事人對判決的不服、不滿而引發(fā)涉鑒定投訴，而鑒定實體問題，就算是聘有專家輔助人參與，陷于程序化為主的質證機制，多數(shù)情況下質證結果仍然會處于公說公有理、婆說婆有理的狀態(tài)[2]。當事人對鑒定意見有再大的不滿，如果不能滿足相應的條件，都難以申請重新鑒定以進一步證明*如民事訴訟活動，只有滿足《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條：當事人對人民法院委托的鑒定部門做出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的人民法院應予準許：(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴重違法的；(三)鑒定結論明顯依據(jù)不足的；(四)經(jīng)過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。。大量的涉及投訴的實際案例中，因為進一步證明無路可走而采取更為過激的行為的不在少數(shù)。而未走投訴之路，按法定程序主張自己權利，因鑒定或鑒定意見采信的不客觀受到損害，經(jīng)各種努力后不得已放棄的，也不在少數(shù)。雖然他們的放棄從表面上看，使案件得以最終解決，但橫亙于他們心中的“法律不公”的認知卻根深蒂固，此類群體對法律的信心如何，顯而易見[3]。人民法院從其審判活動的角度，依據(jù)法律規(guī)定來設定規(guī)制鑒定活動的細節(jié)規(guī)定，無可厚非。只是實踐中，物證技術總體技術進步情況并不盡如人意，不同鑒定機構和鑒定人技術實力也存在參差不齊的情況，過于簡單化處理重新鑒定、補充鑒定等啟動與決定條件，認識錯誤的風險性因素很難得到有效控制。因此，針對特別情形，適當設置審查程序和審查條件，能夠充分利用各種技術資源和監(jiān)督主體的力量，一定程度上舒緩鑒定技術活動的單一性壓力，對于司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善意義重大，對社會公眾樹立法律的權威性也應當有著積極的影響。

(二)推動更為有效的司法鑒定活動監(jiān)督和評價機制建設

在談及鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境時，有時根本不涉及鑒定質量、鑒定活動管理乃至執(zhí)業(yè)紀律問題，而是一種社會問題。因為不具備不予受理、因不能補充鑒定資料退案、因鑒定意見不被采信等正常處置都可能讓鑒定機構和鑒定人成為沖擊對象，投訴、上訪、駐守機構交涉等事件時有發(fā)生，極端者自殺、甚至劫持人質以威脅。種種不正?，F(xiàn)象折射出的是社會矛盾沖突的顯性化，破解此類危局，僅依靠一兩個職能部門是遠遠不夠的，需要按社會綜合治理的思路去設計和規(guī)劃。

司法鑒定機構優(yōu)勝劣汰機制建設是必須考慮的問題。這里談的優(yōu)，指的是規(guī)范執(zhí)業(yè)、誠信度高、管理到位、鑒定質量高的機構，而不能單一看其是否受理的案件數(shù)量多。應當采取強力措施，堅決遏制各種潛規(guī)則的存在和漫延，凈化司法鑒定競爭環(huán)境。從近年來的社會鑒定機構變化情況可以看出，整體機構數(shù)量始終處于凈增長狀態(tài)，而實際上相當數(shù)量的機構雖經(jīng)數(shù)年的發(fā)展，始終處于極為弱小狀態(tài)，很難相信其能夠投入管理和質量提升的能力，而這種機構卻能不被淘汰，說明淘汰機制是存在缺陷的。

個案鑒定活動具有獨立性，但對機構整體的監(jiān)督和評價卻應該更為公開、透明。適時建立司法鑒定機構執(zhí)業(yè)檔案制度，是促進行業(yè)進步和發(fā)展的應有舉措。這種檔案建設的信息輸入是全方位的，包括法院的信息反饋、社會評價、協(xié)會管理信息、CNAS和質量技術部門的結果運用、機構自身技術進步等。以執(zhí)業(yè)檔案為基礎，方可制定不符合要求應予退出的標準，有計劃地建立主被動退出機制。

必須充分正視鑒定機構和鑒定人合法權益的保護，因為心存戒懼而讓過度保守和消極鑒定成為普遍現(xiàn)象，司法鑒定的應有功能不能得到發(fā)揮，最終結果顯然不是我們所樂見的。而這種權益保護需要多方面共同努力，尤其是成熟的行業(yè)協(xié)會，更應是其成員權益保護的主要力量。

司法鑒定執(zhí)業(yè)環(huán)境的失衡有著多方面的原因，加強自身管理和技術進步，強化非規(guī)范執(zhí)業(yè)的監(jiān)督和懲處，關注程序，理順機制，加強鑒定機構和鑒定人的權益保護，方可讓這種失衡得以回歸，司法鑒定行業(yè)才有發(fā)展和進步的空間。當然，存在問題的錯綜復雜性，決定了這一切并不是在短時間就有可能得到根本的改善。作為鑒定機構和鑒定人，在此情形下，更應嚴守本心、立足嚴謹，通過各相關部門協(xié)同努力，避免更為嚴峻局面的出現(xiàn)是有可能的。正所謂懲罰是對正義的伸張，當非規(guī)范鑒定行為得到遏制、惡意沖擊鑒定機構和鑒定人的行為能依法得懲處，司法鑒定執(zhí)業(yè)方可步入風清氣正的發(fā)展軌道。

參考文獻：

[1]王萍,高作香.司法鑒定引起投訴的原因及對策[J].河南師范大學學報:哲學社會科學版,2012(3).

[2]王躍.司法鑒定投訴問題的理性反思[J].湖南社會科學,2011(5).

[3]包建明.司法鑒定機構信訪投訴實務探究[J].中國司法鑒定,2010(3).

本文責任編輯：周玉芹

The Unbalanced Working Environment of Judicial Expertise and the Relevant Countermeasures

YIMin,ZHOUHong-yi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:In recent years, complaint, petition and requirement of authenticate relating judicial expertise frequently occurred, which leads to the unbalanced working environment of judicial expertise and negatively impact normal working procedure. Therefore, judicial appraiser tends to be conservative or even accepts cases selectively, thus the functions of expertise is obviously weakened. The present study analyzes the relating subjects’ rights, obligations and interests, and put forward suggestions on how to improve the working environment.

Key Words:judicial expertise; working environment; judicial appraiser; right guarantee

文章編號：1008-4355(2016)02-0054-08

收稿日期：2016-01-15

作者簡介：易旻(1965)，男，重慶人，西南政法大學物證技術高級工程師，西南政法大學刑事偵查學院碩士生導師；周弘懿(1989)，女，重慶人，西南政法大學偵查學碩士，重慶安誠財產(chǎn)保險股份有限公司工作人員。

中圖分類號：DF794

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.02.08