申　巖，唐一明

（1.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601；2.靖州苗族侗族自治縣人民檢察院，湖南靖州418400）

涉外違約和侵權(quán)責(zé)任競合下的識別主體研究
——以六起典型案例為視角

申巖1，唐一明2

（1.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601；2.靖州苗族侗族自治縣人民檢察院，湖南靖州418400）

對涉外違約和侵權(quán)責(zé)任競合案件，我國國內(nèi)法對于當(dāng)事人選擇識別予以肯定，但未提起法官依職權(quán)識別的情形，而后者卻是法院的經(jīng)常性做法，由此產(chǎn)生識別主體的實踐困境。應(yīng)當(dāng)具體分析當(dāng)事人選擇定性和法院依職權(quán)定性之間的關(guān)系，堅持當(dāng)事人選擇為主、法院依職權(quán)為輔，前者為優(yōu)先及一般情形、后者為補(bǔ)充和例外情形的原則。當(dāng)事人有優(yōu)先選擇定性的權(quán)利，其未選擇或者選擇不明時法院有釋明義務(wù)。同時，為防止裁量權(quán)的擴(kuò)張及濫用，要對法官依職權(quán)定性予以限制，除嚴(yán)格確定啟動情形外，還要遵循合法合理、利益平衡和公平正義的原則，以統(tǒng)一實踐標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)立法的完善和相關(guān)民商事糾紛的解決。

識別；責(zé)任競合；當(dāng)事人選擇；法官定性

一、涉外違約和侵權(quán)責(zé)任競合下識別主體問題的提出

當(dāng)同一事實或者法律行為產(chǎn)生不同的法律關(guān)系，當(dāng)事人依據(jù)不同法律關(guān)系享有不同的請求權(quán)，就產(chǎn)生了請求權(quán)的競合。當(dāng)同一民商事行為既產(chǎn)生違約又產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系時，表現(xiàn)為違約和侵權(quán)責(zé)任的競合，在存有涉外因素如發(fā)生于境外時，即構(gòu)成涉外責(zé)任之競合，此時，事實具有雙重性，同時符合合同和侵權(quán)糾紛的性質(zhì)，從而在國際私法上，產(chǎn)生如何識別的問題。

關(guān)于識別，《大辭海》法學(xué)卷視其為定性。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條（以下簡稱第8條）也表述為定性。對識別的概念，學(xué)界觀點不一。但對其功能，達(dá)成了共識:對民事關(guān)系進(jìn)行分類和定性，從而確定沖突規(guī)范，進(jìn)而確定準(zhǔn)據(jù)法［1］。涉外請求權(quán)競合案件的識別，對于案件的管轄及法律適用都有重要意義。如果案件被識別為合同糾紛，法院將按照合同規(guī)則確定管轄權(quán)、適用沖突規(guī)范及選擇準(zhǔn)據(jù)法。且根據(jù)我國民法的傳統(tǒng)理論，合同糾紛和侵權(quán)糾紛在歸責(zé)原則、損害賠償范圍及訴訟時效等方面大有不同，違約一般采用嚴(yán)格的過錯責(zé)任，對當(dāng)事人的過錯要求高于侵權(quán)，賠償范圍不包括人身損害和精神賠償，訴訟時效為兩年，而人身受傷的侵權(quán)請求時效為一年。因此，識別為違約還是侵權(quán)會對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)產(chǎn)生很大影響。

對請求權(quán)競合下的識別依據(jù)，第8條已明確規(guī)定，即法院地法（中國法），該條也明確了識別的對象，即涉外民事關(guān)系。但是識別主體的問題依然沒有得到解決。法院和爭議當(dāng)事人全是識別主體？還是只能為一方？還是非此即彼？請求權(quán)競合下，當(dāng)事人在違約和侵權(quán)之間擇一訴因后，法院是否可以能對其選擇自由改變？當(dāng)事人如果未對案件性質(zhì)進(jìn)行選擇或者出現(xiàn)選擇不明確時，法院又該如何應(yīng)對？在涉外請求權(quán)競合的情形下，關(guān)于案件的識別，會出現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)與法院依職權(quán)識別之間的關(guān)系處理問題。

二、我國涉外違約和侵權(quán)責(zé)任競合下的識別實踐

上述問題在我國法律上未予明確，實踐中也做法不一。雖然國內(nèi)法明確明確賦予當(dāng)事人（債權(quán)人）選擇訴因起訴的權(quán)利。《合同法》第122條規(guī)定違約和侵權(quán)請求權(quán)之競合，受損害方有選擇權(quán)?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》亦規(guī)定，法院應(yīng)依當(dāng)事人自主選擇的請求權(quán)及法律關(guān)系性質(zhì)確定案由。一旦一種救濟(jì)方式被選擇，另外一種就不再通暢，因此會出現(xiàn)當(dāng)事人因法律知識的限制難以選擇出利益最大化的請求權(quán)基礎(chǔ)等弊端。不管如何，我國立法上對于請求權(quán)競合的態(tài)度已經(jīng)十分明確，無論涉外還是非涉外案件，都承認(rèn)請求權(quán)競合的存在，并賦予當(dāng)事人選擇權(quán)。但是我國立法對于當(dāng)事人選擇權(quán)與法院依職權(quán)識別間的關(guān)系沒有明確。對當(dāng)事人之選擇法官可否依職權(quán)改變？選擇不明確的情況下要如何處理？這些尚處于立法游離區(qū)，從而產(chǎn)生實踐困境。據(jù)此，筆者選取《法律適用法》出臺前和出臺后的6個典型案例，做具體分析。

案例一:1988年的中技公司訴瑞士資源公司案［2］

賣方瑞士資源公司在履行與買方中技公司鋼材合同的過程中，有虛假開具裝運單據(jù)的行為，并由此議付了中技公司的信用證款。中技公司提起訴訟，要求賣方返還貨款、賠償利息、損失及傭金、律師費等其他費用。上海市高院終審認(rèn)為，瑞士資源公司有欺詐行為，雖以履行合同為形式，卻超出其范圍，已不僅是合同爭議，且構(gòu)成侵權(quán)。中技公司有權(quán)提起侵權(quán)之訴。

中技公司沒有明確指出是依據(jù)合同還是侵權(quán)提出訴訟。但其訴訟請求依據(jù)的是雙方訂立的合同，且訴訟范圍包括返還貨款賠償經(jīng)營損失等，可理解為選擇了違約［3］。終審法院在案件定性時，承認(rèn)存在違約和侵權(quán)之競合，但未提及當(dāng)事人的請求，而是依職權(quán)識別為“侵權(quán)”，出現(xiàn)當(dāng)事人的選擇意志與法院最后定性結(jié)果之間的沖突。

案例二:2002年美國總統(tǒng)輪船公司訴菲達(dá)廠等無單放貨糾紛案［4］

菲達(dá)廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無單放貨。二審中，雙方均認(rèn)為案件屬國際海上貨物運輸合同糾紛，廣東省高院卻認(rèn)為，菲達(dá)廠訴美輪公司無單放貨侵犯所有權(quán)，是侵權(quán)之訴，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不受原運輸合同調(diào)整，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法。最高法再審認(rèn)定當(dāng)事人對案件屬合同糾紛無異議。因此將案件定性為合同，適用了提單所選擇的準(zhǔn)據(jù)法。

從案情來看，當(dāng)事人將爭議交付法院時，將其識別為合同糾紛。但是，二審法院認(rèn)為該爭議屬于侵權(quán)糾紛，在識別上出現(xiàn)和當(dāng)事人截然不同的結(jié)果，在適用沖突規(guī)則時，未依據(jù)當(dāng)事人選擇，而按照侵權(quán)之規(guī)定，適用侵權(quán)行為地法。再審否定了二審的識別結(jié)果，將案件認(rèn)定為運輸合同糾紛，且最終適用了當(dāng)事人共同選擇的美國法。可見，在本案中，二審依職權(quán)否定了當(dāng)事人自身的識別，而再審尊重了其選擇，

案例三:2002年的陸紅訴美國聯(lián)合航空公司損害賠償糾紛案［5］

陸紅乘坐美國聯(lián)合航空公司的班機(jī)時受傷。在訴訟過程中，陸紅將要求美國聯(lián)合航空公司賠償傷殘補(bǔ)助費及生活護(hù)理費共7.5萬美元的訴訟請求變更為，要求賠償傷殘損失費、護(hù)理費、精神損失費及律師費等共計為13.2099萬美元。靜安區(qū)人民法院認(rèn)為本案是涉外運輸合約與侵權(quán)糾紛的競合。侵權(quán)不僅賠償財產(chǎn)損失，也包括人身和精神損害。因此，法院依職權(quán)為陸紅選擇適用侵權(quán)責(zé)任，以最大限度地保護(hù)受害方利益。

陸紅在請求與變更請求時，均未明確表示依據(jù)違約還是侵權(quán)，從請求賠償?shù)姆秶?，初始請求是基于違約，變更后包含精神損害賠償，基于侵權(quán)。當(dāng)事人先選擇合同之訴，后又變更為侵權(quán)，導(dǎo)致對責(zé)任的選擇不明。法院承認(rèn)請求權(quán)競合，從受害人利益保護(hù)最大化考量，將該案件定性為侵權(quán)。

案例四:2005年美國WP公司訴淞美公司、吉化公司侵權(quán)損害賠償糾紛案［6］

WP公司以吉化和淞美公司互相串通、實施欺詐行為，訴至遼寧省高院，要求倆公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一審認(rèn)為WP公司雖與淞美公司訂有合同，但不影響訴其侵權(quán)。吉化公司上訴稱案件應(yīng)為中外合作經(jīng)營合同糾紛非侵權(quán)糾紛。最高人民法院二審認(rèn)為對原審原告（WP公司）的侵權(quán)請求，吉化公司作為被告無權(quán)變更，亦將案件識別為侵權(quán)。

本案中，WP公司以侵權(quán)為由提出請求，雖然吉化公司提出異議，但是一審法院和二審法院都尊重了WP公司的選擇，并依其選擇識別為侵權(quán)。

案例五:2011年虹宇公司與沈錐等返還財產(chǎn)糾紛案［7］

沈錐在羅馬尼亞境內(nèi)為虹宇公司代存并銷售太陽能熱水器，沈錐收貨后將貨物轉(zhuǎn)移，虹宇公司訴至南通市中級人民法院，基于物權(quán)，針對沈錐的侵占行為要求返還貨物或折價賠償；又以與沈錐系合作關(guān)系，請求解除合同，返還貨物。法院認(rèn)為因案件是涉外案件，依據(jù)第8條，其定性適用法院地法。但不管是侵權(quán)還是合同之訴，關(guān)于所適用的法律，當(dāng)事人均可協(xié)商選擇。雙方選擇中國法作為準(zhǔn)據(jù)法，因此適用該法解決侵權(quán)或合同爭議。

虹宇公司同時主張侵權(quán)和合同關(guān)系。法院在識別過程中沒有對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進(jìn)行明確而是直接跳過，并在闡明如何適用法律時認(rèn)為，不管侵權(quán)還是合同關(guān)系，當(dāng)事人都可協(xié)議選擇適用法律。本案雙方對適用法律已有協(xié)議，法官可對侵權(quán)還是合同的定性問題，避而不談，如果當(dāng)事人沒有選擇所適用的法律，案件識別要如何進(jìn)行，是依照當(dāng)事人的主張，還是法官依職權(quán)認(rèn)定？雖然第8條在本案的裁判過程中被直接引用，但有關(guān)案件性質(zhì)的識別并沒有因此得到明確。

案例六:馬以群訴高富金融有限公司證券欺詐賠償糾紛案［8］

馬以群以高富公司虛構(gòu)事實與其簽訂合同并詐騙其支付合同款項為由，訴至南京市中院，要求高富公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，馬以群確認(rèn)要求被告承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任，故本案應(yīng)識別為侵權(quán)糾紛，適用侵權(quán)行為地法律。

法院依原告請求識別為侵權(quán)，依照公權(quán)力進(jìn)行識別的結(jié)果和原告的選擇不存在沖突，但是判決書中未明確被告對識別是否異議。僅可知，法院的識別結(jié)果和原告請求一致。

為了使案件的處理情況，尤其是當(dāng)事人對于案件性質(zhì)的私權(quán)處分和法官依職權(quán)識別之間的關(guān)系更加明晰，筆者通過表1做進(jìn)一步說明。

表1　相關(guān)案例中當(dāng)事人與法院的識別情況

雖然在司法實踐中，法院的識別多與原告的請求權(quán)相一致［9］。如上述案例四、案例六以及案例二的再審裁判。但是因受主權(quán)思維的影響，一國在審理涉外民商事案件的時候要考慮到本國的公共秩序及傾斜于保護(hù)本國當(dāng)事人利益，這一現(xiàn)象不可避免。因此，識別在客觀上還具有排除外國法適用的“衍生功能”［10］。這體現(xiàn)了國際私法上的彈性處理原則，即法官有權(quán)靈活解釋沖突規(guī)范，并依本國利益，適用有利法。因在我國起訴的涉外案件原告多為中國國籍，不排除法院為保護(hù)本國利益排除外國法適用，而依照當(dāng)事人有利于其自身的識別結(jié)果進(jìn)行定性，或者在個案處理時，為保護(hù)特定利益而有意識地改變當(dāng)事人的選擇［9］?？梢?，不管是國家保護(hù)主義傾向還是其他特殊利益之考量，識別的過程反映了法院一定的價值取向。因此不難理解，在某些案件處理時，法官的識別可能并非受限于原告起訴時聲稱的請求權(quán)，而是帶有自己的價值判斷。如案例三中主審法官認(rèn)為當(dāng)時我國公民的法律意識相對淡薄，對涉外法律、國際公約知之甚少，在涉外民商事案件中，用相關(guān)法律維權(quán)確屬困難。因此需要法院在法律許可的前提下，運用公權(quán)力對當(dāng)事人權(quán)益進(jìn)行司法救濟(jì)，因此從受害方利益最大化的角度將案件定性為侵權(quán)［3］。對此觀點不免心生疑慮，法律許可前提的界限在哪里，何種情形下法院運用公權(quán)力進(jìn)行救濟(jì)是恰當(dāng)?shù)?？如果不加限制是否會使彈性過大而加害于當(dāng)事人的私權(quán)處分，即是否需要對這種公權(quán)的干涉進(jìn)行限制？又要如何限制？現(xiàn)有觀點未作出相關(guān)解答。實踐中除出現(xiàn)法院對當(dāng)事人的選擇不加分析而直接以自己的理解識別案件的情形，如案例一，還會出現(xiàn)當(dāng)事人選擇不明的情形，法院的處理也沒有統(tǒng)一，或是依職權(quán)進(jìn)行判斷，如案例三，或是規(guī)避該問題不予認(rèn)定，如案例五，亦出法官主動釋明當(dāng)事人的情形，但只是在嘗試性行使［11］。

三、涉外違約和侵權(quán)責(zé)任競合下的識別方式

對涉外民事責(zé)任的競合，國際上有三種不同做法即禁止、允許及有限制的允許［12］。在禁止競合的國家，如法國，當(dāng)事人只能提合同之訴，即不允許當(dāng)事人選擇，排除法官依職權(quán)決定。允許競合的國家即承認(rèn)同事法律事實產(chǎn)生兩個請求權(quán)，可擇其一，則另一請求權(quán)通道關(guān)閉，比較典型的是德國。而在英美法系國家，承認(rèn)競合，允許當(dāng)事人選擇，卻對進(jìn)行嚴(yán)格限制，在有償合同關(guān)系，不存在利害關(guān)系第三人，造成嚴(yán)重財產(chǎn)損失，不是非暴力和疏忽行為造成損失，即使沒有合同關(guān)系也構(gòu)成侵權(quán)等條件滿足的情形下，才可以享有在雙重訴因中選擇其一的權(quán)利，即為有限度允許競合。

在上述不同的模式下，關(guān)于當(dāng)事人選擇與法官依職權(quán)定性的，又有不同方式，主要表現(xiàn)為四種:依法定性、當(dāng)事人定性、法官定性和有限制的選擇定性［11］。

依法定性即法律或判例直接確定，競合的情形下，只有違約請求權(quán)這一種結(jié)果，排斥侵權(quán)請求權(quán)，這一模式使涉外責(zé)任競合的處理簡單明了，結(jié)局確定，卻排除當(dāng)事人的意志，不利于私權(quán)處分。

當(dāng)事人定性即由當(dāng)事人充分選擇，法官不依職權(quán)作出判斷，這充分體現(xiàn)當(dāng)事人主義的訴訟模式。有利于充分保護(hù)選擇方的利益，使定性結(jié)果不向法定那樣僵化，但是卻會使被選擇方限于被動；選擇方可能以此規(guī)避本應(yīng)適用的強(qiáng)制性規(guī)定；且當(dāng)事人的選擇最大化和最終其所獲利益最大化不能等同，其充分選擇有會造成在利益保護(hù)上適得其反的效果。法官定性即法官依照職權(quán)對案件進(jìn)行定性，這種職權(quán)主義的模式可以有效避免當(dāng)事人在權(quán)利上睡懶覺而拖延訴訟，法官居中定性能較好平衡沖突雙方利益，在依職權(quán)定性時可以探求當(dāng)事人真意，也可以不以當(dāng)事人意思為出發(fā)點進(jìn)行判斷，定性的思維過程因此表現(xiàn)為法院的認(rèn)識，這就避免了當(dāng)事人通過選擇性定性規(guī)避法律的風(fēng)險，但是容易產(chǎn)生法官專斷。

有限制的選擇定性是由原告在符合雙重訴因的情形下具有選擇權(quán)，但是卻對雙重訴因的情形進(jìn)行了嚴(yán)格限制，既保護(hù)了當(dāng)事人的選擇又防止其濫用選擇，明確將一些形似競合實非競合的案件排除適用，減輕了法院的裁判負(fù)擔(dān)。但是這些限制性條件在實踐中其實很難把握，比如哪些行為是非暴力和疏忽行為，哪些是可以適用競合的侵權(quán)行為。這一模式被有限制允許競合的國家采用，也在一定程度上得到我國理論界的認(rèn)同。

四、我國制度選擇的方向及建議

我國同世界各國的民商事交流日益深入，各種涉外案件激增，涉及競合的案件也呈現(xiàn)出不同種類，如無單放貨，產(chǎn)品責(zé)任，運輸合同侵權(quán)等等。但是如本文第二部分所述，各地法院在案件識別的過程中，主體不一，價值不同。有些法院充分尊重當(dāng)事人選擇，有些則依職權(quán)判斷，在依職權(quán)判斷的過程中，有的考慮當(dāng)事人的選擇，有的對選擇置于不顧擅自對當(dāng)事人選擇予以改變。當(dāng)事人未選擇或模糊選擇時，也出現(xiàn)不同的識別結(jié)果。因此，需要更加合理及確定的制度設(shè)計，否則不僅會出現(xiàn)裁判上的混亂不一，也會使法律適用模式更加滯后于涉外民商事實踐，難以跟上時代變遷。

結(jié)合上述各國選擇模式，在當(dāng)事人選擇與法官依職權(quán)定性之間，筆者認(rèn)為，一律適用合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行定性的依法定性模式過于僵化，不可??；在當(dāng)事人定性和法官定性之間作出非此即彼得選擇亦不可取，因為我國國內(nèi)法明確賦予當(dāng)事人在責(zé)任競合下的選擇權(quán)，但是亦不排除法官依職權(quán)定性，且我國法院傾向于以法官的判斷代替當(dāng)事人選擇［3］。因此，需要在當(dāng)事人選擇和法官職權(quán)之間做一個優(yōu)先級的比較，以使識別過程具有靈活性，利益保護(hù)上具備公平性，同時防止法律被規(guī)避的風(fēng)險。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，要堅持當(dāng)事人選擇為主，法院依職權(quán)為輔的原則，前者為優(yōu)先及一般情形，后者為補(bǔ)充和例外情形。這就以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，充分賦予原告在違約或侵權(quán)的請求權(quán)之下做選擇，也是符合我國允許競合的立法規(guī)定的。但是因我國的訴訟模式還是依職權(quán)的模式，法官在訴訟中的地位不可忽視，因此也不能排除法院在定性中的作用，如依法履行釋明義務(wù)，以及當(dāng)事人選擇不明情況下法官依職權(quán)定性。同時應(yīng)當(dāng)明確，在當(dāng)前我國司法資源分布不均，各地法院司法職業(yè)水平參差不齊的情形下，法官的定性必須限定在一定的限度范圍之內(nèi)，不可過度擴(kuò)張，防止法官識別權(quán)限的濫用，造成案件識別不公。

（一）充分尊重當(dāng)事人選擇

當(dāng)事人對案件違約或是侵權(quán)的選擇充分體現(xiàn)了私法的意思自治原則。因為民商事案件處理的是私權(quán)關(guān)系，受私法調(diào)整，因此不應(yīng)有過多的公權(quán)干涉，因此當(dāng)事人選擇有限是符合這一理念的。在充分尊重當(dāng)事人選擇權(quán)時要明確幾個標(biāo)準(zhǔn):首先，這一優(yōu)先是排他性優(yōu)先，即一旦當(dāng)事人作出選擇，非例外情況法院不應(yīng)依職權(quán)變更。其次，這一優(yōu)先是實意上的優(yōu)先，不能從表面上分析當(dāng)事人的選擇，如果當(dāng)事人主張違約，又請求精神損害賠償，要綜合其訴訟請求、案件事實等情況探明其真意，不能僅以字面上作出其以選擇違約的理解。再次，這一優(yōu)先是相對于被告和法院的雙重優(yōu)先。因選擇違約或者侵權(quán)會對當(dāng)事人的權(quán)益造成不同影響，所以原被告雙方在選擇上會出現(xiàn)爭議，要明確法律賦予的選擇權(quán)是在起訴階段，原告方對案件的定性作出的選擇，被告不管同意與否都不影響其選擇權(quán)的行使，因此這一優(yōu)先不僅是相對于法院而言，亦是相對于被告方而言的。

（二）法院在當(dāng)事人未選擇的情況下應(yīng)盡釋明義務(wù)

在責(zé)任競合的情況下，當(dāng)事人未選擇、選擇模糊的，法院要求原告對案件定性。雖然一般釋明通常被稱為釋明權(quán)，但筆者以為，此處的釋明亦應(yīng)為法官的義務(wù)，即在當(dāng)事人不知其選擇權(quán)或者不會行使選擇權(quán)以及選擇權(quán)行使不利的情況下，法官有責(zé)任對其進(jìn)行引導(dǎo)，以防止案件出現(xiàn)定性不明確導(dǎo)致的分歧進(jìn)一步激化。法院在責(zé)任競合時的釋明包含以下內(nèi)容:第一，原告未選擇定性時，要求其對案件選擇定性。第二，當(dāng)事人雖對案件定性作出選擇，但是其選擇是模糊的，或者有時是交叉的，沒有擇定其一。如本文的案例一的情形。法官此時需要釋明以進(jìn)一步探求真意。第三，原告雖然做出選擇，但是這一選擇對其嚴(yán)重不利，有損公平正義原則，法官依照價值衡量依法進(jìn)行釋明。

也要明確，法官釋明后，當(dāng)事人一旦在其引導(dǎo)下作出選擇，就要充分尊重這一選擇，不能隨意變更。因當(dāng)事人的選擇為其權(quán)利，而不是強(qiáng)制性義務(wù)，法院釋明后可能依然會出現(xiàn)原告怠于選擇的情形，釋明后當(dāng)事人不選擇或者依然選擇不明的，要由法官依職權(quán)予以定性。

（三）法官依職權(quán)識別的界限

為了充分保障私權(quán)處分原則，同時防止法官自由裁量權(quán)擴(kuò)張帶來的權(quán)利濫用，在涉外請求權(quán)競合的案件中法官依職權(quán)識別應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人選擇的例外和補(bǔ)充情形。因法官在案件定性時所考量的因素沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，容易造成結(jié)果混亂從而危及個案正義，因此應(yīng)當(dāng)對其職權(quán)劃以明確的界限。

1.應(yīng)當(dāng)明確限制依職權(quán)識別的啟動情形

在以下情況下，法官可以依職權(quán)進(jìn)行對案件進(jìn)行定性。第一，當(dāng)事人未選擇或選擇不明，經(jīng)法官釋明后，該情況仍未消除的。第二，若確有證明證據(jù)當(dāng)事人對案件的識別是為了規(guī)避法律，比如規(guī)避內(nèi)國法有關(guān)管轄的規(guī)定等，從公平正義的角度出發(fā)，法官可以對當(dāng)事人的惡意選擇不予理睬。第三，當(dāng)事人的選擇有悖一國社會公共利益或者會對社會公共秩序產(chǎn)生明顯的沖擊的，例如因國際壟斷欺詐等行為有害我國經(jīng)濟(jì)主權(quán)，嚴(yán)重干擾我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的。這國際私法上公共秩序保留的原則，也符合國家保護(hù)主義精神。

2.法官在依職權(quán)定性時應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)和原則

（1）合法合理

合法性要求法官提高業(yè)務(wù)素質(zhì)及國際私法水平。因受限于實踐，許多法官對國內(nèi)法的使用信手拈來，但是對各種國際公約和國際慣例卻不夠熟悉，依法識別水平有限，因此在審判實務(wù)中，出現(xiàn)對責(zé)任競合的定性問題避而不談的情形，小到影響裁判文書的說理質(zhì)量，大到會引起結(jié)果不公。因此法官應(yīng)當(dāng)樹立國際私法理念，加強(qiáng)學(xué)習(xí)，扎實功底，準(zhǔn)確適用法律，做到依法識別。合理性要求自由裁量不超過必要的限度，一方面在啟動情形上不可任意，依據(jù)上述分析，要在當(dāng)事人選擇的基礎(chǔ)上，作為其例外情形予以啟動。另一方面在識別的思維過程中，不可隨性?？蓞⒖急＜永麃喒埠蛧蛾P(guān)于國際私法的法典》第39條第3款的規(guī)定，識別時應(yīng)顧及所調(diào)整的法律關(guān)系中的國際因素以及國際私法的各種特性［13］。法院要在符合國際私法原理及規(guī)則的情形下，綜合考量案件情形，為實現(xiàn)個案公正時，不能濫用權(quán)力，防止為不當(dāng)目的任意改變當(dāng)事人的識別選擇。

（2）利益平衡

訴訟結(jié)構(gòu)若是等腰三角形，原被告各居一角，當(dāng)庭對抗，權(quán)利相當(dāng)，法官就是那個居間裁判的頂角。作為國際民商事訴訟的一個階段，法官在定性時所要保護(hù)的也是雙方利益，不會讓一方受損利益無法救濟(jì)，也不會偏袒另一方使其處于絕對優(yōu)勢。因此，要進(jìn)行利益衡量，在案件識別時，充分考量雙方當(dāng)事人的利益，不應(yīng)因為法律賦予原告選擇定性的權(quán)利就置被告的訴求于不顧，也不應(yīng)因為原告放棄選擇，而把其放在訴訟的不利地位削弱保護(hù)，更不應(yīng)因為雙方當(dāng)事人的國籍因素，對案件進(jìn)行過于主觀化和意志性的定性，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，理清法律關(guān)系內(nèi)容，權(quán)衡雙方利益，決定責(zé)任分配。

（3）公平正義

這一原則是建立在上述兩個原則的基礎(chǔ)之上的，只有依法合理，充分平衡雙方利益，才能做到公平正義。但是前面兩個原則是實現(xiàn)公平正義的充分條件，卻不是必要條件。在涉外案件責(zé)任競合的識別中，還應(yīng)當(dāng)考慮到對弱者利益的保護(hù)，比如對于雇員、消費者、被侵權(quán)而受傷殘等群體，和雇主、經(jīng)營者以及侵權(quán)方相比在法律關(guān)系中處于相對弱勢。正如有學(xué)者認(rèn)為，人文關(guān)懷是國際私法永恒的主題，而弱者利益保護(hù)思維充分體現(xiàn)了人文關(guān)懷［11］。若是案件的定性出現(xiàn)明顯不利于弱勢群體的結(jié)果，或者所適用的規(guī)則本身體現(xiàn)不了對弱者的人性和關(guān)懷，那么從公平正義的角度出發(fā)，法官在定性時，可以充分保護(hù)弱者。本身私法就是有溫度的，不同于刑法的嚴(yán)厲性和公法的強(qiáng)權(quán)性，在涉外民商事案件的審理中，弱者保護(hù)也是國際私法人文關(guān)懷的要求。

五、結(jié)語

關(guān)于涉外民商事案件中，合同和侵權(quán)責(zé)任競合的識別主體，尤其是當(dāng)事人定性和法官定性之間的關(guān)系問題，我國立法及判例都未予明確，但卻是理論研究和實踐裁判不可回避的問題。筆者以完善立法統(tǒng)一實踐為初始動力，羅列六起典型案例，并具體分析依法定性、當(dāng)事人定性、法官定性以及有限制的選擇定性這四種不同處理模式及其利弊。筆者認(rèn)為，除賦予當(dāng)事人在案件識別上的選擇權(quán)之外，關(guān)于其與法官依職權(quán)定性的優(yōu)先級問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確，尤其是要從啟動情形及遵循原則上，對法官決定權(quán)劃以明確界限，從而完善我國國際私法立法，順利解決相關(guān)國際民商事爭議，以適用我國日益深化的國際化趨勢。

［1］齊湘泉.涉外民事關(guān)系法律適用法起草過程中的若干爭議及解決［J］.法學(xué)論壇，2002（2）:7-11.

［2］最高人民法院辦公廳.中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，1989（1）:26-28.

［3］陳力.我國涉外民商事審判中的識別困境與出路［J］.東方法學(xué)，2012（6）：62-70.

［4］最高人民法院辦公廳.美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單房貸糾紛再審案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，2002（5）:175-178.

［5］最高人民法院辦公廳.陸紅訴美國聯(lián)合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，2002（4）: 141-142.

［6］最高人民法院（2005）民四終字第10號民事判決書。

［7］江蘇省高級人民法院（2011）蘇商外終字第0057號民事判決書

［8］江蘇省南京市中級人民法院（2011）寧商外初字第21號民事判決書。

［9］陳亞琴.論國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理［J］.云南大學(xué)學(xué)報，2008（2）:129-134.

［10］劉曉紅.論國際私法中對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之處理［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2001（2）:24-36.

［11］楊青.涉外合同與侵權(quán)法律關(guān)系性質(zhì)競合的定性——以定性主體為視角［D］.成都:西南政法大學(xué)，2014:21.

［12］林春紅.涉外違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之處理［J］.中國民航飛行學(xué)院學(xué)報，2006（5）:7-9.

［13］鄒國勇.外國國際私法立法精選［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2011:223.

Subject of Recognition of the Concurrence in Contract and Tort in Private International Law-from the View of Six Typical Cases

SHEN Yan1，TANGYi-ming2
（1.School of Law，Anhui University，Hefei，Anhui 230601；2.The People's Procuratorate of Jingzhou Miao and Dong Autonomous County，Jingzhou，Hunan 418400）

With concurrence of contract and tort cases in Private international law，it is allowed to make a choice by parties for identification in domestic law of our country.But the recognition of judges according to the power of the law，which is the regular practice of courts，is not specified.The practical dilemmas of the subject of recognition arise therefore.The relationship between the parties'choice for identification and the recognition of court should be analyzed in detail.The parties'choice is main，which is the priority and general situation，and court's recognition in accordance with law is auxiliary，which is the supplement and exception.This principle should be adhered to.The parties shall have the priority of choosing recognition rights.If they do not choose or the choice is vague，court has the obligation of interpretation.At the same time，in order to prevent the expansion of discretion and abuse，the recognition of judges should be restricted.in addition to strictly limit its start situation，principles of legitimate and reasonable，balance of interests，and justice should also be followed，to unify the standards of practice and promote the perfection of the legislation and the settlement of related civil and commercial disputes.

recognition；coincidence of liability；parties'choice；identification of court

DF5

A

1671－9743（2016）08－0065－05

2016-07-31

申巖，1991年生，女，安徽靈璧人，碩士研究生，研究方向:民商法。

唐一明，1963年生，男，湖南邵陽人，紀(jì)檢組長，研究方向:法學(xué)。