李永軍

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

?

【法治前沿】

我國未來民法典中主體制度的設(shè)計思考

李永軍

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

摘要：民法典編篡過程中，對于主體部分的設(shè)計存在爭議：“總則”的主體部分應(yīng)規(guī)定哪些主體？這些主體應(yīng)如何規(guī)定？我認(rèn)為，民法典“總則部分”的主體應(yīng)規(guī)定自然人、兩戶、法人、非法人團(tuán)體。對于自然人，現(xiàn)行的“行為能力”應(yīng)該規(guī)定在“法律行為部分”；“責(zé)任能力”應(yīng)規(guī)定在“侵權(quán)法部分”；“監(jiān)護(hù)”應(yīng)是親屬法的內(nèi)容。法人應(yīng)當(dāng)按照社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類作為主線，再輔以營利與非營利對社團(tuán)法人劃分；“兩戶”應(yīng)當(dāng)保留；“非法人團(tuán)體”應(yīng)規(guī)定其賦予權(quán)利能力的具體條件及責(zé)任承擔(dān)，并區(qū)分民法上的契約型合同行為與作為非法人團(tuán)體的合伙組織。同時，在設(shè)計我國民事主體時，要堅(jiān)持“民商合一”及“本土化”原則。

關(guān)鍵詞：自然人；人格權(quán)；法人；非法人團(tuán)體；兩戶；合伙

一、對問題的說明

我國民法典的編篡工作已經(jīng)全面展開，按照全國人大的工作計劃，先對法典的“總則”部分進(jìn)行編篡。在編篡過程中，有許多問題存在爭議及不同的設(shè)計思路，其中，關(guān)于主體制度的設(shè)計是重中之重。爭議問題與不同觀點(diǎn)主要集中在以下幾個方面：(1)民法典應(yīng)規(guī)定哪些主體？是“二元制”、“三元制”還是“多元制”的？“二元制”是德國民法典模式，即民法典僅僅規(guī)定自然人與法人；“三元制”是我國(大陸)主流民法理論的主張，即在自然人、法人之外，還有一些非法人團(tuán)體(組織)；“多元制”實(shí)際上是我國《民法通則》創(chuàng)設(shè)的模式，即除了自然人、法人、其他非法人組織之外，還有以“戶”為單位的民事主體與商主體， 我國民法典應(yīng)如何取舍？特別是我國獨(dú)有的“土地承包戶”是否應(yīng)該保留(爭議很大)？(2)如何在民法典的主體制度中體現(xiàn)“民商合一”的精神？ 對此也有兩種不同的思路：一是民法典中的民事主體應(yīng)該規(guī)定純粹的“民事主體”，而商事主體作為特別主體，應(yīng)該由特別法(如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等)規(guī)定；另一種是在我國未來民法典中采取“民商合一”的立法例，在民法典中應(yīng)包括民事主體與商事主體。但如何“包括”也有不同看法，有的認(rèn)為，概括規(guī)定，具體的問題還是應(yīng)該交給商事特別法；有的則主張應(yīng)仿照意大利及荷蘭民法典，在“法人”部分詳細(xì)規(guī)定公司等商主體法人。我國未來民法典應(yīng)如何取舍？(3)在法人制度中，對于法人應(yīng)如何設(shè)計和規(guī)范？特別是在設(shè)計思路方面，是按照大陸法系傳統(tǒng)民法典的基本分類標(biāo)準(zhǔn)—社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的主線展開，還是按照營利法人與非營利法人為主線的思路展開，或者按照現(xiàn)在的《民法通則》的方式展開(企業(yè)法人與非企業(yè)法人—機(jī)關(guān)法人與事業(yè)單位法人等)規(guī)定？甚至有人主張應(yīng)當(dāng)按照“公法人與私法人”為主線展開。我國未來民法典應(yīng)如何設(shè)計？(4)非法人團(tuán)體應(yīng)如何規(guī)范？是在民法典中規(guī)定，還是由特別法來規(guī)定？合伙是否應(yīng)當(dāng)包括在非法人團(tuán)體中？(5)自然人的制度究竟應(yīng)該包括哪些？例如，現(xiàn)在的“監(jiān)護(hù)”是應(yīng)該在親屬法中規(guī)定還是仍然保留民法通則的體例？“行為能力”是否應(yīng)該規(guī)定在“法律行為”中？“宣告失蹤”因與行為能力或者權(quán)利能力無關(guān)，是否應(yīng)在“權(quán)利保護(hù)”中規(guī)定？“責(zé)任能力”是否需要規(guī)定以及在什么地方規(guī)定？人格權(quán)應(yīng)該規(guī)定在自然人之下還是獨(dú)立成編制？等等。

以上這些問題，不僅涉及到民法典的立法工作，也涉及到理論意義和價值，有特別論述和說明之必要。本文將圍繞這些問題展開討論。

二、未來民法典中主體制度設(shè)計的基本原則之我見

(一)堅(jiān)持“民商合一”的基本原則

“民商合一”是我國立法及教學(xué)的傳統(tǒng)體例，到目前為止，全國人大法工委也沒有制定商法典的立法規(guī)劃，因此，可以說，“民商合一”是我國民商事立法的基本原則。我們制定民法典，必須堅(jiān)持這一原則。在設(shè)計主體制度、權(quán)利制度、法律行為制度、擔(dān)保等制度中，盡量用“提取公因式”的方式，兼顧民商。例如，在法人制度的設(shè)計中，我們未來民法典中的法人制度， 應(yīng)該就法人的一般規(guī)則規(guī)定出來。

我們在堅(jiān)持“民商合一”的立法原則時，要注意以下幾個問題：(1)“民商合一”不是要求將商法的內(nèi)容機(jī)械地照搬進(jìn)民法典，像意大利民法典，直接將公司、合伙、企業(yè)、合作社等搬入民法典，造成“形合而神不合”的現(xiàn)象。(2)在民法典之外，肯定還有許多單行法，作為民法的特別法來規(guī)定各種類型的特別商事主體或者民事主體，例如，《公司法》《合作社法》《合伙企業(yè)法》《土地承包法》等。即使在民商分立體制的國家，在民法典和商法典之外，也有特別法來規(guī)范特別的主體。不能認(rèn)為，只要有特別法規(guī)范特別主體，民法典就不是“民商合一”的。

(二)堅(jiān)持“中國本土化”的基本原則

民法典具有很強(qiáng)的地域性，從羅馬法開始，其法律就分為市民法與萬民法，最初的羅馬私法實(shí)際上就是指羅馬市民法。繼承這一傳統(tǒng)的法國民法典與德國民法典，都反映了體系化及本土化特征，反映了自己的民族特色。甚至薩維尼的歷史法學(xué)派堅(jiān)稱，民法只能在自己的民族傳統(tǒng)中產(chǎn)生并存在。因此，像德國民法典中的“土地債務(wù)”就是很德國化的東西。因此，我們在設(shè)計民法典的主體制度時，也必須堅(jiān)持這一原則，制定于適合中國本土的主體制度。我們不否認(rèn)比較法上的體系化經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，但更重要的是立足我國的政治、社會、文化、經(jīng)濟(jì)等諸多實(shí)際情況。由于我國的歷史和社會等因素影響，有些主體問題，特別是有爭議的主體，在許多國家根本就不存在，例如，(1)集體經(jīng)濟(jì)組織，它是法人，還是其他非法人團(tuán)體？(2)農(nóng)村土地承包戶，是民事主體還是商事主體(它承包土地，但同時可以從事商品經(jīng)營)？(3)個體工商戶，是商自然人還是其他組織？(4)法人外的非法人組織，在我國無論在種類還是數(shù)量上要比其他國家多得多，應(yīng)給予他們什么樣的地位？等等。

以上這些問題都是中國本土化的問題，我們必須立足我國的實(shí)際來解決。有人主張未來民法典不再規(guī)定“農(nóng)村土地承包戶”，應(yīng)規(guī)定個人承包以替代之，甚至主張取消之，它是中國歷史階段的產(chǎn)物。*參見申惠文：《論農(nóng)村承包經(jīng)營戶的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，載《中國民法學(xué)研究會2015年年會論文集》(中冊)第152-164頁；岳兵、姚狄英：《兩戶民事主體地位的再思考》，載《中國民法學(xué)研究會2015年年會論文集》(上冊)，第535-541頁。雖然從理論上說，沒有問題。但是，考慮到中國從土地革命開始，到1956年的社會主義改造完成，再到改革開放后的中國土地的制度變遷，可以說，中國的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織存在，只要土地承包存在，“承包戶”的概念可能難以廢除。具體原因下面再詳細(xì)論述。

(三)堅(jiān)持“權(quán)利能力”來統(tǒng)領(lǐng)主體

一般認(rèn)為，權(quán)利能力是指一個人作為法律關(guān)系主體的能力，也即作為權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者的能力(或稱資格)。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第119-120頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第781頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第47-48頁。用通俗的話來說，權(quán)利能力是一種權(quán)利義務(wù)的歸屬資格。 權(quán)利能力的規(guī)范目的在于：一個人是否能夠作為民事主體在民法上享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。因此，權(quán)利能力是一個人能夠取得權(quán)利義務(wù)的前提與基礎(chǔ)，但不是具體的權(quán)利或者義務(wù)。

“權(quán)利能力”這一概念及制度是由德國人發(fā)明的，在此之前的羅馬法，甚至法國民法典都沒有“權(quán)利能力”的概念，因?yàn)闊o論是羅馬法還是法國民法典，都沒有團(tuán)體法人的概念，也就不需要“權(quán)利能力”的概念。因此，法人作為民事主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于自然人，由于交易或者特殊使命的需要，法律需要給一個非人以人的私法地位，于是，團(tuán)體人格產(chǎn)生的必要性由此發(fā)端。但是，法人不同于自然人，其無憲法或者自然法的主體地位，因此其不可能順理成章地像自然人那樣獲得私法地位。故必須為其尋找理論依據(jù)或者說是一種技術(shù)手段*參見李永軍：《論權(quán)利能力的本質(zhì)》，載《比較法研究》2005年第3期。。因此，團(tuán)體如果要獲得私法地位就必須借助于民法，使其具有人格，這時“權(quán)利能力”就作為一種技術(shù)手段被發(fā)明，目的僅僅在于使團(tuán)體在民法上獲得如同自然人一樣的私法地位。因此，薩維尼的“法人擬制說”是非常準(zhǔn)確的描述。我認(rèn)為，用“歸屬資格”來解釋法人的權(quán)利能力更符合其創(chuàng)設(shè)的本意。

從歷史上看，對于自然人來說，權(quán)利能力的擁有成為了一種自然而然的事情后，實(shí)際上對他就失去了原有的意義。因?yàn)?，在羅馬法上，一個自然人是否是法律上的人，是一個憲政問題而不是私法問題。擁有了憲政主體地位，當(dāng)然也就擁有了民事主體的地位。那時候，個人最重要的問題是關(guān)心自己是人還是物。但現(xiàn)在人自出生就擁有憲政地位，也就擁有了民事主體地位后，人們反倒不再關(guān)心這一問題了。但對于自然人之外的團(tuán)體來說，就十分重要了：(1)有了權(quán)利能力，就意味著肯定是民事主體，該團(tuán)體就可以以自己的名義獨(dú)立于其成員享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；(2)有了權(quán)利能力，意味著團(tuán)體的意思獨(dú)立于成員的意思；(3)有了權(quán)利能力，就意味著團(tuán)體的財產(chǎn)獨(dú)立于其成員的財產(chǎn)，其財產(chǎn)就是團(tuán)體自己享有而不是成員共有。責(zé)任也獨(dú)立于其成員的責(zé)任 (當(dāng)然，關(guān)于責(zé)任與權(quán)利能力的關(guān)系是有爭議的)。因此，“權(quán)利能力”對于團(tuán)體至關(guān)重要。

正是因?yàn)椤皺?quán)利能力”對于團(tuán)體的這種重要性，我們才要用之來統(tǒng)一自然人之外的團(tuán)體，必須要規(guī)定賦予法人外團(tuán)體權(quán)利能力的具體條件和要求*實(shí)事求是地說，如果法人之外的人格非法人團(tuán)體都具有了權(quán)利能力，那么權(quán)利能力最初的創(chuàng)設(shè)動機(jī)和意義也就蕩然無存了。德國民法典之多義性規(guī)定了“無權(quán)利能力社團(tuán)”，就是要區(qū)別有權(quán)利能力的社團(tuán)法人。從最初的意義上說，有權(quán)利能力者，就有獨(dú)立承擔(dān)義務(wù)與享有權(quán)利的資格，其責(zé)任獨(dú)立于成員、財產(chǎn)獨(dú)立于成員、責(zé)任也就獨(dú)立于成員，其成員也就承擔(dān)有限責(zé)任。但現(xiàn)在的德國理論和判例已經(jīng)承認(rèn)無權(quán)利能力的社團(tuán)具有權(quán)利能力，甚至營利性非法人社團(tuán)的成員還承擔(dān)有限責(zé)任(但《德國民法典》并沒有發(fā)生改變)。在本篇文章中，因?yàn)槭菍γ穹ǖ渚幋壑械闹黧w設(shè)計討論，我也可以接受這種觀點(diǎn)和做法，但從理論和內(nèi)心來說，我是堅(jiān)持法人外團(tuán)體無權(quán)利能力和責(zé)任能力的基本理念的。，規(guī)定權(quán)利能力與責(zé)任的關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，我們將在下面詳細(xì)討論。

三、對于法人的設(shè)計思路之我見

(一)法人制度的整體構(gòu)思

總的來說，法人設(shè)計的問題無非是：(1)什么樣的團(tuán)體能夠取得法人資格？至于這種取得的條件是規(guī)定在民法典內(nèi)還是在民法典外由特別法規(guī)定，則是另外的事情。(2)法人的外部問題(包括誰對外代表法人？法人與第三人的關(guān)系(責(zé)任問題)。(3)法人的內(nèi)部問題(法人的意思如何形成？對重大問題與非重大問題的表決程序和糾正程序等)。

但對于法人的整體構(gòu)思，我認(rèn)為，主要是如何設(shè)計法人這一主體的問題。我的想法是：

1.在“法人”這一章中，首先應(yīng)該在第一節(jié)規(guī)定法人的“公因式”—“一般規(guī)定”，將社團(tuán)法人與財團(tuán)法人、民法上的法人與商法上的法人、公法人的一般問題規(guī)定出來，可以參照《瑞士民法典》及《意大利民法典》*盡管《意大利民法典》在第五編直接將公司法搬進(jìn)民法典，但其法人的模式是可以借鑒的。在法人方面的規(guī)范模式。具體模式可以簡單表達(dá)為：

第章 法人

第一節(jié) 法人的一般規(guī)定

第二節(jié) 社團(tuán)法人

第三節(jié) 財團(tuán)法人

在“第一節(jié)”(即公因式)中，應(yīng)該規(guī)定法人的哪些內(nèi)容呢？我認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定以下主要內(nèi)容：

(1)法人權(quán)利能力的取得。 我們在未來民法典中，法人權(quán)利能力的取得，不能再像《民法通則》這樣，規(guī)定“法人成立的條件”，這些應(yīng)該用特別法來規(guī)定。因?yàn)?，社團(tuán)法人與財團(tuán)法人、營利法人與一般非營利法人的成立要件是不同的，例如，公司法上允許一人公司設(shè)立，而民法上就不允許之。因此，不宜再作出具體的規(guī)定，而是交給各自的對應(yīng)法律或者法規(guī)去解決。“法人權(quán)利能力的取得”草擬如下：

法人(團(tuán)體)自登記成立并取得權(quán)利能力。但法律另有規(guī)定無需登記即取得權(quán)利能力者除外。

國家具有民法上的權(quán)利能力。國家機(jī)關(guān)、各級政府等公法人，依據(jù)其成立的法律規(guī)范，自有效成立時起具有民法上的權(quán)利能力。

法人權(quán)利能力的取得具有瑕疵者，在其存續(xù)期間的責(zé)任和法律行為效力，不因該瑕疵而受影響。

(2)法人的機(jī)關(guān)。法人必須有為其存在和運(yùn)行所必需的機(jī)關(guān)。任何法人必須有意思表達(dá)機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)。

社團(tuán)法人必須有意思機(jī)關(guān)，財團(tuán)法人必須有法人成立的目的(這種規(guī)定也可以分散在社團(tuán)法人與財團(tuán)法人中去規(guī)定。但考慮到中國的實(shí)際，還是集中規(guī)定可能更好適用)。

(3)法人的住所。

(4)法人的財產(chǎn)、責(zé)任以及與成員的關(guān)系。 法人以自己的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，法人不為其成員承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，其成員也不為法人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但依法提供擔(dān)保者不在此限。

(5)法人人格否認(rèn)(這種情況其實(shí)在社團(tuán)法人與財團(tuán)法人中都存在，社團(tuán)法人表現(xiàn)為股東，而財團(tuán)法人有時表現(xiàn)為捐助人或者其他人)。

(6)法人權(quán)利能力的消滅及法律后果。法人可以因法人支付不能、決策機(jī)關(guān)決議或者主管機(jī)關(guān)的命令等解散。 法人解散后，必須進(jìn)行清算。清算后方可向主管機(jī)關(guān)申請注銷，法人經(jīng)注銷后，權(quán)利能力消滅。

2.在第二節(jié)“社團(tuán)法人”中，主要應(yīng)區(qū)分營利性法人與非營利性法人而分別規(guī)定。但具體到分類的標(biāo)準(zhǔn)，爭議很大，下面詳細(xì)論述。

3.在第三節(jié)“財團(tuán)法人”中，應(yīng)詳細(xì)規(guī)定財團(tuán)法人的成立及機(jī)構(gòu)等。這屬于全新的內(nèi)容，因?yàn)椋?財團(tuán)法人在我國沒有統(tǒng)一的規(guī)范制度，多是以《條例》的形式存在，而這些《條例》中，有的根本違反了財團(tuán)法人的基本原則，例如，2004年2月11日由國務(wù)院第39次常務(wù)委員會討論通過的、并于2004年3月8日由國務(wù)院令第400號發(fā)布的《基金會管理?xiàng)l例》第21條竟然規(guī)定：“理事會是基金會的決策機(jī)構(gòu)”，其職權(quán)中赫然寫明“可以修改章程”！因此，有必要統(tǒng)一在民法典中規(guī)范之。在“財團(tuán)法人”這一節(jié)中， 應(yīng)該明確以下幾個內(nèi)容：

(1)財團(tuán)設(shè)立的條件。1)捐助的財產(chǎn)；2)目的或者章程。

(2)設(shè)立的形式。

(3)財團(tuán)的組織機(jī)構(gòu)(不得有決策機(jī)構(gòu))。財團(tuán)法人因無意思機(jī)關(guān)(決策機(jī)關(guān))，其章程或者遺囑規(guī)定的目的及其他事項(xiàng)一般會毫無改變地由執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行。這種機(jī)構(gòu)在不同國家有不同稱謂，例如，在德國稱為“董事會”(德國民法典第86條、第26條)，而在日本則被稱為“理事會”(《日本民法典》第52-57條)。我國一般稱為理事會。

(4)財團(tuán)目的的變更。由于財團(tuán)法人無成員，故財團(tuán)法人的章程不可能按照社團(tuán)法人的規(guī)定而由社員大會決議修改。恰恰相反，財團(tuán)法人的主要目的之一就是防止他人改變了設(shè)立人的意志。但是，法人章程規(guī)定的目的，可以被修改或者撤銷。對此，《德國民法典》第87條規(guī)定：“(1)基金會的目的不能完成或者其完成會危及公共利益時，主管行政機(jī)關(guān)可以為基金會另定目的或者將其基金會撤銷。(2)在變更基金會目的時，應(yīng)盡可能地考慮捐贈人的本意，尤其應(yīng)考慮的是，基金會財產(chǎn)的收益應(yīng)盡可能按照捐贈人的意思，繼續(xù)由其預(yù)期的人享受。如果基金會的目的需要變更，主管行政機(jī)關(guān)可以變更基金會章程。(3)在變更目的和章程之前，應(yīng)聽取董事會意見。”

關(guān)于目的修改，例如，以防治天花為目的的財團(tuán)，因醫(yī)學(xué)發(fā)達(dá)天花已經(jīng)滅絕，主管機(jī)關(guān)可以衡量客觀情況，并斟酌捐助人的意思，變更目的為SARS防治，其結(jié)果仍然是財團(tuán)法人。*參見邱聰智：《民法總論》(上)，三民書局2005年版，第386頁。

(5)財團(tuán)解散。財團(tuán)法人與社團(tuán)法人不同，其無成員大會決議解散的情形，只有在特殊情況下，方可解散，主要有：1)財團(tuán)的設(shè)立目的已經(jīng)完成或者不可能完成；2)財團(tuán)的財產(chǎn)已經(jīng)不足以支撐財團(tuán)的目的事業(yè)；3)財團(tuán)的目的已經(jīng)危及公共利益或者法律(公共秩序或者善良風(fēng)俗)。即使存在上述解散理由，如能夠變更時，不得解散。

(6)財團(tuán)終止后的財產(chǎn)歸屬。財團(tuán)法人解散后，財產(chǎn)歸屬問題，各國法律規(guī)定不同。如根據(jù)德國民法典第88條及第46條規(guī)定：“基金會一經(jīng)消滅，其財產(chǎn)即歸屬于章程指定的人。若章程沒有規(guī)定，則歸于國庫。國庫應(yīng)以最符合該財團(tuán)目的的方法使用該財產(chǎn)?！边@一規(guī)定特別值得我國民法典借鑒，不能說財團(tuán)解散后，財產(chǎn)歸屬國庫，就可以無條件使用，也應(yīng)用于公益，且最符合或者接近該財團(tuán)目的的方法使用之。

(二)未來民法典法人制度設(shè)計的分類主線

法人的分類，在這里絕對不是一個學(xué)理問題，而是涉及到法人制度展開的主線問題：不僅涉及民法的權(quán)利義務(wù)之脈絡(luò)，更涉及成立的基礎(chǔ)，也涉及到立法的技術(shù)問題。例如，我國《民法通則》現(xiàn)行的機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人等分類，根本與民法的權(quán)利義務(wù)性質(zhì)毫無關(guān)聯(lián)，其成立基礎(chǔ)與民法也無關(guān)。但這一問題，在我國民法典的編篡過程中，爭議很大。*其實(shí)，在上一個問題“整體思路”中，我已經(jīng)提到了我對法人分類的基本觀點(diǎn)。在這里，主要是闡述我堅(jiān)持這種分類的理由。有人主張用公法人與私法人為主線展開，有人主張用營利法人與非營利法人為主線展開，有人主張用社團(tuán)法人與財團(tuán)法人展開，還有人主張保留現(xiàn)在民法通則的做法，即將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人(機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人與社會團(tuán)體法人)。

對于公法人與私法人的分類，我認(rèn)為，在民法上并沒有太重要的價值和意義。因?yàn)?，這種分類實(shí)際上就是對應(yīng)公法與私法、政治國家與市民社會的劃分而來的分類。民法本來就是私法，我們民法規(guī)范的法人當(dāng)然應(yīng)該就是私法上的分類，諸如國家、國家機(jī)關(guān)、各級政府等公法人本來就不是私法上的法人，其成立基礎(chǔ)、依據(jù)的規(guī)范、職能、解散等本來就與民法無關(guān)。僅僅是因?yàn)樗鼈兊挠行┗顒由婕暗绞忻裆鐣?、私法領(lǐng)域，會例外地按照民法上的法人來承擔(dān)義務(wù)或者享有權(quán)利，對其準(zhǔn)用民法法人的規(guī)定即可，沒有必要把這種法人作為民法重要的關(guān)注點(diǎn)。從比較法上看，《德國民法典》第89條僅僅用這一條規(guī)定了民法上的法人之規(guī)定準(zhǔn)用于公法人即可。其實(shí)，這也是自羅馬法以來大陸法系的傳統(tǒng)：羅馬法上本無法人之規(guī)定，但國家及宗教團(tuán)體享有財產(chǎn)權(quán)利是作為例外來處理的。法國民法典上根本無法人的規(guī)定，國家等公法人也可以例外地作為財產(chǎn)的所有權(quán)人。

有學(xué)者曾經(jīng)認(rèn)為，公法人的設(shè)立的目的，主要在于實(shí)現(xiàn)政府職能或者提供公共服務(wù)，因此，公法人的活動要受國家或者有關(guān)公共機(jī)構(gòu)的制約。 將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位，有其重要的理論意義和實(shí)際價值。但是，這種價值更多地是表現(xiàn)為對于與設(shè)置公法人有關(guān)的特別制度提供理論依據(jù)，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而在民事活動中，無論是公法人還是私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關(guān)法人制度的基本準(zhǔn)則。因此，從民法的立法角度看，不予明示公法人與私法人之種類區(qū)分，無礙大局?！兜聡穹ǖ洹放c《瑞士民法典》都是專設(shè)一條“準(zhǔn)用”的規(guī)定。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第357、371頁。但現(xiàn)在其觀點(diǎn)有了改變，認(rèn)為在我國未來民法典中區(qū)分公法人與私法人意義重大，原因是：(1)國有企業(yè)的地位問題，有“公法人化”的傾向；(2)國家在民法上的地位(是否是公法人)不明確，需要理論說明。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第357、372頁。我反而認(rèn)為，其曾經(jīng)的理論更為充分，這些誤解不應(yīng)該成為改變立法上分類的理由。

總之，我們只能被動地承認(rèn)公法人在民法上的主體地位，給予其民法上的原告與被告的資格，其主要職能不在民法。

至于營利法人與非營利法人，其分類標(biāo)準(zhǔn)的主流觀點(diǎn)是：不僅看它是否從事經(jīng)營活動，更重要的是經(jīng)營所得的去向：如果分配給其成員的，為營利性法人；否則，為非營利性法人。就如有學(xué)者指出的，是否從事經(jīng)營活動并謀求經(jīng)濟(jì)利益與法人成立的目的并不完全吻合，某些公益法人為達(dá)到其公益目的，也須從事經(jīng)營活動，如基金會為了維持其財產(chǎn)的價值或者使其增值，以便完成其扶助公益事業(yè)的任務(wù)，需將其資金用于投資；救濟(jì)院等慈善機(jī)構(gòu)為了維持和擴(kuò)大慈善救濟(jì)范圍而興辦各種企業(yè)或者從事其他營利事業(yè)等，并不影響其公益的性質(zhì)。顯然，關(guān)鍵問題不在于法人是否從事營利活動，而在于營利活動所得的歸屬。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第357、364頁。

在這一次民法典的編篡過程中，我國的商法學(xué)者更積極地提出以這種分類來構(gòu)建我國民法典的法人制度。如果仔細(xì)分析，營利法人與非營利法人之分類，大概就相當(dāng)于民法上的法人與商法上的法人之分類的代名詞。如果按照這種分類方式來構(gòu)建未來民法典，僅僅能夠看出法人存在的目的，而不能反映出法人的其他特征。另外，從立法技術(shù)上說，采用這種分類來構(gòu)建法人制度，必然會給立法帶來極大的困難，難以從邏輯上解決法人的共同規(guī)則。因?yàn)?，非營利性法人有的無任何社員，如各種基金會；有的則有社員，其成立目的僅僅在于從事公益活動。這兩種類型的法人僅僅是目的相同，而其他的無任何相似之處，其成立、意思形成、解散及解散后的財產(chǎn)歸屬等差距如此之大，基本無法找出相同的規(guī)則。其結(jié)果，可能就如商法中的破產(chǎn)、保險、海商法等僅僅是羅列在一起，難以形成有機(jī)的聯(lián)系。因此，從現(xiàn)在大陸法系國家的民法典來看，幾乎沒有采用這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建自己的民法典的。

至于我國現(xiàn)行《民法通則》對法人的分類，學(xué)者的批評十分強(qiáng)烈。前面已經(jīng)討論過，這種分類與民法的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任財產(chǎn)等幾乎毫無聯(lián)系。我認(rèn)為，從我國《民法通則》到《合同法》，再到《物權(quán)法》無不反映出對民事主體制度的這種分類的弊端：(1)反映了我國對法人管理及控制的特點(diǎn)。我國各種法律對法人的這種分類，完全可以透出其管理及地位不同，反映不出民法的任何色彩。(2)所有制觀點(diǎn)在我國根深蒂固，我國幾乎每一部民事法律都能夠反映出這種烙印，甚至連被稱為現(xiàn)代企業(yè)制度的公司法，也無處不反映出這種痕跡。這種分類反映出我國歷史進(jìn)程，反映出中國社會轉(zhuǎn)型中的特點(diǎn)，當(dāng)無可非議。但是，我國今天編篡民法典，就不能再以這種分類來構(gòu)建法人制度。這恰恰不是中國特色，而是歷史痕跡。

我主張，應(yīng)以社團(tuán)法人與財團(tuán)法人作為基本分類，在社團(tuán)法人中再輔以營利法人與非營利法人的分類來構(gòu)建我國的民法典中的法人制度，理由是：(1)易于構(gòu)建法人基本規(guī)則：法人首先分為社團(tuán)與財團(tuán)，其成立基礎(chǔ)不同、目的不同、解散理由等不同，可以分別規(guī)定；在社團(tuán)法人中，其成立基礎(chǔ)是相同的，但目的可能不同：有的為營利，為的為非營利，以目的將二者分開，但成立基礎(chǔ)、意思形成、解散等相同之處巨大，因而，容易構(gòu)建規(guī)則，邏輯上通順。因此，應(yīng)當(dāng)在首先區(qū)分為社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的前提下，再區(qū)分營利法人與非營利法人更加合理。(2)這種劃分與民法的“意思自治”能夠保持一致：社團(tuán)法人的意思來自于社團(tuán)的意思機(jī)關(guān)，由其表達(dá)機(jī)關(guān)表達(dá)于外，可以締約、可以從事其他法律行為。而財團(tuán)法人雖無意思機(jī)關(guān)，但卻有衡定不變的意思，其意思也通過表達(dá)機(jī)關(guān)表達(dá)出來，也可以從事法律行為。只不過，其從事的法律行為可能受到多種限制。(3)能夠體現(xiàn)“民商合一”。社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的區(qū)分，能夠體現(xiàn)民商合一的立法模式。因?yàn)?，按照傳統(tǒng)民法理論，非營利性法人主要由民法來規(guī)定，而營利法人主要由商法來規(guī)定。而由民法典規(guī)定社團(tuán)法人可以涵蓋營利法人與非營利法人，正好體現(xiàn)了我國民商合一的立法宗旨。(4)從比較法上看，多數(shù)國家采取這種立法模式，即首先劃分為社團(tuán)法人與財團(tuán)法人，然后再對社團(tuán)法人進(jìn)行營利與非營利法人的劃分。

總之，財團(tuán)法人因無社員(類似股東)，因而必定是非營利的。而社團(tuán)法人，雖然有社員，但不一定是營利的。可是，社團(tuán)法人的建構(gòu)規(guī)則基本一致，容易從技術(shù)上實(shí)現(xiàn)邏輯統(tǒng)一。

四、關(guān)于自然人的設(shè)計思路之我見

(一)概述

從比較法上看，對于自然人的規(guī)定一般都比較簡單，特別是德國法模式的立法例，因?yàn)樽匀蝗说纳矸輽?quán)部分已經(jīng)被獨(dú)立為親屬編、財產(chǎn)權(quán)被分解為物權(quán)與債權(quán)、繼承也獨(dú)立成編制，因此，總則編制中剩余的東西已經(jīng)不多了。但具體包括哪些內(nèi)容，還是有很大的差別。例如，《德國民法典》規(guī)定的自然人部分，僅僅包括權(quán)利能力、成年年齡、住所、姓名權(quán)、消費(fèi)者與經(jīng)營者。《瑞士民法典》則規(guī)定了：人格的一般規(guī)定(權(quán)利能力與行為能力、籍貫與住所)、人格的保護(hù)、人格的開始與終止(出生與死亡、失蹤宣告)、身份登記(包括出生登記與死亡登記)。《日本民法典》關(guān)于自然人的規(guī)定為：能力(權(quán)利能力與行為能力)、住所、宣告失蹤、同時死亡推定。

從我國的學(xué)理和立法來看，對自然人的規(guī)定一般包括：自然人的權(quán)利能力與行為能力、監(jiān)護(hù)、住所、人格權(quán)、宣告失蹤與宣告死亡。但是，在“這些內(nèi)容應(yīng)如何規(guī)定”這一問題上，卻頗有爭議。下面圍繞這些問題，詳細(xì)闡述。

(二)自然人設(shè)計中的具體問題及我的觀點(diǎn)

1.自然人的權(quán)利能力。自然人的權(quán)利能力，學(xué)者在理論上也有爭議，爭議主要集中在兩個方面：一是權(quán)利能力是否屬于自然人的民法上的主體地位的來源？二是權(quán)利能力是否平等？

對于第一個問題，有人認(rèn)為，民法上主體的地位來自于民法關(guān)于權(quán)利能力的規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為，自然人的民事主體地位來源于憲法*參見尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。。這種爭議其實(shí)對于立法并沒有實(shí)際的影響，因?yàn)樵诿穹ǖ渲匀蝗瞬糠忠?guī)定權(quán)利能力是共識。但如果從理論意義上說，盡管德國民法典與瑞士民法典，包括我國的民法通則都規(guī)定了自然人的權(quán)利能力，但自然人的民事主體地位確實(shí)不是來自于民法，只要在憲法上被承認(rèn)是主體后，民法上當(dāng)然會具有權(quán)利能力。因而，自然人的民事主體地位與憲法主體地位是一致的：開始于出生而終止于死亡。也就是《瑞士民法典》第31條規(guī)定的：“權(quán)利能力自出生開始(人格的開始)，死亡結(jié)束。”建議我國未來民法典對于權(quán)利能力的具體條文規(guī)定如下：

(1)自然人自出生時起具有權(quán)利能力，依據(jù)該能力，在法律允許的范圍內(nèi)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

(2)權(quán)利能力不得被剝奪。

(3)權(quán)利能力于死亡時消滅，但被宣告死亡者除外。

2.行為能力。學(xué)者對于行為能力這種資格幾乎沒有爭議，但是，將其規(guī)定在民法典的什么位置，有不同意見：有的認(rèn)為，就規(guī)定在權(quán)利能力之后，與權(quán)利能力一起作為自然人的一種資格(理性資格)，也就是保持現(xiàn)行民法通則的格局；有人認(rèn)為，應(yīng)參考《德國民法典》的模式，將“行為能力”規(guī)定在“法律行為”這一部分中，因?yàn)?，只有法律行為才與行為能力有關(guān)，而其他行為則與此無關(guān)。

我贊成后一種意見，即將行為能力這種資格規(guī)定在法律行為部分，確實(shí)只有法律行為才要求意思能力和理性。

3.監(jiān)護(hù)。關(guān)于監(jiān)護(hù)應(yīng)該如何規(guī)定的問題，主要有兩種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為，保持民法通則現(xiàn)行的體例，即將“監(jiān)護(hù)”統(tǒng)一規(guī)定于民法總則的自然人部分，這樣可以維持監(jiān)護(hù)的統(tǒng)一性和完整性；另一種意見認(rèn)為，監(jiān)護(hù)應(yīng)該區(qū)分為兩個部分：一部分是基于“親權(quán)”的監(jiān)護(hù)，應(yīng)規(guī)定在親屬法中。另一部分是親權(quán)以外的監(jiān)護(hù)，可以規(guī)定在民法總則之自然人部分。

我認(rèn)為，監(jiān)護(hù)本身就不是民法典總則中的問題。我們來看看我國《民法通則》將“監(jiān)護(hù)”規(guī)定在什么位置——規(guī)定在“行為能力”之后，實(shí)際上是對“行為能力欠缺”的一種救濟(jì)方式或者說是一種補(bǔ)足方式，實(shí)際上就是法定代理，只有法定代理才是補(bǔ)足行為能力欠缺的措施，而監(jiān)護(hù)則是與無行為能力或者限制行為能力人生活照顧有關(guān)的制度。而家庭才是生活單元和組織體，因此，應(yīng)該放在親屬法編中規(guī)定，在“總則”部分，僅僅規(guī)定無行為能力人和限制行為能力人的“法定代理人”由誰來擔(dān)任即可。因此，從比較法的視角看，幾乎沒有哪個國家民法典是我國《民法通則》這樣的體例和模式的。

4.宣告失蹤?！靶媸й櫋睉?yīng)該規(guī)定在民法總則的什么位置？是否就像現(xiàn)在這樣，將其放在自然人中規(guī)定？

如果從“宣告失蹤”的制度目的來考慮：宣告失蹤既不影響失蹤人的權(quán)利能力和行為能力，也不影響其身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，僅僅是對其財產(chǎn)加以保護(hù)，并對其債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行有序管理。因此，是否應(yīng)放在“權(quán)利保護(hù)”部分更加合適？ 這一觀點(diǎn)有一定道理，但是，如果從另外一種視角來觀察，就會發(fā)現(xiàn)：失蹤其實(shí)是與自然人的住所聯(lián)系在一起的。因此，放在“自然人”部分的“住所”之后，也符合邏輯。

5.宣告死亡。對于宣告死亡應(yīng)該規(guī)定，而且應(yīng)該規(guī)定在“自然人”部分，是沒有爭議的。但是，我認(rèn)為，如何規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待。我們現(xiàn)在的民法學(xué)理、司法解釋和司法實(shí)踐對于宣告死亡的制度目的及規(guī)定方式存在一定的誤區(qū)，主要表現(xiàn)在：

(1) 宣告死亡的制度目的是什么？宣告死亡既不消滅被宣告人的權(quán)利能力，也不消滅其行為能力，更不消滅其生存本身，其目的在于維護(hù)第三人利益，主要是：配偶的再婚問題、繼承人的繼承問題、其他利害關(guān)系人的利益(例如，退休職工的工作單位發(fā)放退休金等問題)。

(2) 宣告死亡的效力與自然死亡相同嗎？宣告死亡與自然死亡當(dāng)然不同，宣告死亡僅僅在上述目的范圍內(nèi)發(fā)生與自然死亡相同的效果，但其他方面并不相同。而且，是“推定死亡”而不是“視為死亡”。因此，最高人民法院關(guān)于《民法通則》的司法解釋第36條規(guī)定是不準(zhǔn)確的：“被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發(fā)給申請人外，還應(yīng)當(dāng)在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告?！?/p>

另外，宣告死亡也不能直接作為與自然死亡相同的事實(shí)而直接進(jìn)入侵權(quán)損害賠償?shù)摹皳p害事實(shí)”，例如，甲乘坐火車失蹤，5年后其配偶經(jīng)過法定程序宣告其死亡。之后，其配偶直接以判決書為依據(jù)請求損害賠償。問題是：這一判決書認(rèn)定的“死亡”事實(shí)能否直接作為侵權(quán)責(zé)任中的事實(shí)直接確定？我認(rèn)為不能。因?yàn)椋嫠劳鍪峭贫ㄋ劳?，而不是真正死亡。但作為侵?quán)損害賠償中的死亡應(yīng)該是真正的死亡，二者是不同的。應(yīng)如何解決呢？侵權(quán)責(zé)任具有自己的構(gòu)成要件，其中有過錯(或者無過錯)、因果關(guān)系、損害事實(shí)和行為不法性。法院在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任中的“損害事實(shí)”時，應(yīng)當(dāng)將上述死亡宣告的判決作為證據(jù)來使用，根據(jù)具體個案來判決其死亡與否。例如，在森林中散步走失而被宣告死亡與飛機(jī)失事而宣告死亡比較，法院在認(rèn)定時應(yīng)該不同：對于前者被宣告者生存的可能性極大，就不宜作出認(rèn)定。而后者一般應(yīng)該予以認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任中的死亡事實(shí)。

(3) 死亡宣告被撤銷后的后果。對于死亡宣告被撤銷后的后果， 最高人民法院關(guān)于《民法通則》的司法解釋第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)?！钡?8條規(guī)定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。” 第39條規(guī)定：“利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償?！钡?0條規(guī)定：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。”

關(guān)于第37條規(guī)定的婚姻關(guān)系，該條規(guī)定“自死亡宣告之日起消滅”是正確的，但“死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)”則存在很大的問題：可能不符合現(xiàn)實(shí)生活，雖然未再婚，但可能正準(zhǔn)備再婚，自行恢復(fù)婚姻狀態(tài)可能會影響該方的選擇。因此，我認(rèn)為，僅僅規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系自死亡宣告之日起消滅”就足夠了，宣告死亡被撤銷后，按照復(fù)婚處理更合理，看雙方時隔多年后是否還有共同生活的愿望。第38條的規(guī)定是正確的。

第39條規(guī)定的“還應(yīng)對造成的損失予以賠償”是指賠償什么？是指財產(chǎn)損失還是指人身損害(包括精神損害)？是侵權(quán)法上的賠償還是其他賠償？如果是侵權(quán)法上的賠償，應(yīng)該用“損害”而不應(yīng)該是“損失”。我認(rèn)為，這里主要是指財產(chǎn)損失而不包括精神損害，因?yàn)樵摋l限定了“利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的”賠償。但該條并不排除受害人請求人身損害或者精神損害的權(quán)利。

第40條的問題是最大的：對于最基本的請求權(quán)基礎(chǔ)沒有清楚規(guī)定，或者不當(dāng)之處得利，或者物上返還請求權(quán)。而該條既有物上請求權(quán)，又有不當(dāng)之處得利請求權(quán)。但這兩種請求權(quán)是不可以同時存在的。這是自羅馬法以來的傳統(tǒng)：物主有物上請求權(quán)，就說明他人未取得，何來不當(dāng)?shù)美糠粗绻镏饔辛瞬划?dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，物權(quán)就已經(jīng)消滅而變?yōu)閭鶛?quán)(不當(dāng)?shù)美?。因此，“物上請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不能兩立”是大陸法系的法諺。我認(rèn)為，這里應(yīng)該規(guī)定三個層面的問題：(A)首先確定被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求其財產(chǎn)的占有人返還財產(chǎn)；(2)對于善意且有償取得其財產(chǎn)的第三人給予保護(hù)；(3)明確繼承人的取得為“不當(dāng)?shù)美保矗阂览^承法取得被撤銷死亡宣告的人的財產(chǎn)的善意之公民或者組織，應(yīng)當(dāng)在繼承財產(chǎn)現(xiàn)存的利益內(nèi)返還；對于依繼承法取得被撤銷死亡宣告的人的財產(chǎn)的惡意公民或者組織，按照繼承開始時的財產(chǎn)予以返還并賠償損失。

6.自然人的人格權(quán)。人格權(quán)是否是一種權(quán)利？應(yīng)如何稱謂？人格權(quán)是自然人的獨(dú)有權(quán)利抑或法人也享有人格權(quán)？人格權(quán)應(yīng)如何規(guī)定(能否獨(dú)立成編或者成節(jié))？這些問題在我國民法理論及立法過程中爭議頗大。

有的學(xué)者根本就反對將人格權(quán)作為權(quán)利來看待，認(rèn)為人格權(quán)根本就不是一種權(quán)利，更不是民法上的權(quán)利，不應(yīng)該通過民法典賦權(quán)的方式來規(guī)定。*參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)是自然人的專有權(quán)利，法人不享有人格權(quán)。*參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編篡的三條思路》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第21卷)，法律出版社2001年版，第170-184頁。但也有學(xué)者主張，法人也有人格權(quán)。*參見薛軍：《法人人格權(quán)的基本理論問題探析》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。有學(xué)者主張人格權(quán)應(yīng)獨(dú)立成編制*參見王利明：《民法典中的人格權(quán)應(yīng)獨(dú)立成編》，載王利明主編:《判解研究》，法律出版社2015年第1期。，而有的學(xué)者反對獨(dú)立成編，而是在“自然人”一章中規(guī)定自然人的人格權(quán)。*參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編篡的三條思路》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第21卷)，法律出版社2001年版，第170-184頁。這些爭議，已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地影響到我國民法典的編篡進(jìn)程，有必要認(rèn)真分析和說明。

對于這些問題，筆者的觀點(diǎn)是：

(1)關(guān)于人格權(quán)是否是一種權(quán)利的問題，在理論上可以爭議(我本身就不認(rèn)為是權(quán)利)，但在立法層面，可以認(rèn)為是一種權(quán)利。因?yàn)橛行?如姓名權(quán))具有權(quán)利的屬性。

(2)筆者認(rèn)為，人格權(quán)這種東西只有自然人才享有，法人不可能享有大家爭論意義上的人格權(quán)。因?yàn)?A)人格權(quán)總體上可以說是一種人的自由、尊嚴(yán)的體現(xiàn)，難道法人也有“自由、尊嚴(yán)”？如果是這樣的話，歷史上的“團(tuán)體主義”就很有存在的理論根據(jù)，民法上的“個人本位”就無存在之必要。(B)還有許多人認(rèn)為，人格權(quán)是人權(quán)的一種，如果是這樣的話，法人不可能享有人權(quán)，也就不享有人格權(quán)。(C)不能把法人的從主體地位延伸出來的屬性(如名稱、商號等)與自然人的人格權(quán)相互等同，例如，自然人的姓名權(quán)表彰的是其人格尊嚴(yán)而不是財產(chǎn)性，但法人的名稱當(dāng)然不是其尊嚴(yán)而是財產(chǎn)。

(3)關(guān)于人格權(quán)在形式上是規(guī)定在自然人名下為一節(jié)，還是獨(dú)立成編的問題，必須從民法的規(guī)范屬性來分析。

如果分析上述學(xué)者之間的爭議，都是從“價值”層面來分析和論證的，而沒有從民法的根本屬性和功能——規(guī)范性來考慮這一問題。在我看來，獨(dú)立成編或者獨(dú)立成節(jié)之間的差別僅僅是一個：人格權(quán)是自然人的專利還是法人也享有？主張獨(dú)立成編的學(xué)者肯定承認(rèn)法人的人格權(quán)；反對獨(dú)立成編而主張成節(jié)的學(xué)者反對法人具有人格權(quán)而專屬于自然人，僅此而已。這種差別很大嗎？我認(rèn)為這種差別并不大：既然能夠獨(dú)立成節(jié)，為什么不能獨(dú)立成編？如果僅僅是強(qiáng)調(diào)自然人才享有人格權(quán)的話，我們就把這一編叫作“自然人人格權(quán)”，如何？顯然，獨(dú)立成節(jié)與獨(dú)立成編并沒有什么重大差別。

如果從民法典的裁判功能及其要求的規(guī)范性來看，問題就不一樣了：我們說，任何一種權(quán)利如果獨(dú)立成編或者成節(jié)，必須能夠作為請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，例如，物權(quán)之所以成編，是因?yàn)樗軌颡?dú)立作為請求權(quán)的基礎(chǔ)——物上返還請求權(quán)(如果物主之物被他人無故拿走，物主可以根據(jù)物上請求權(quán)而不是借助于侵權(quán)規(guī)范請求救濟(jì)，只有在物上請求權(quán)不能救濟(jì)時，才適用侵權(quán)規(guī)范，如物被損害。無論如何，它能夠作為獨(dú)立于侵權(quán)法規(guī)范的請求權(quán)基礎(chǔ))；合同與侵權(quán)分別獨(dú)立成編本來是可以的，因?yàn)楹贤ㄒ?guī)范與侵權(quán)法規(guī)范都可以獨(dú)立成為請求權(quán)基礎(chǔ)——違約之訴與侵權(quán)之訴。但由于它們都具有債的性質(zhì)，統(tǒng)稱為“債權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)”，以對應(yīng)“物債二分”的體系。如果一種權(quán)利本身就沒有配備自身的救濟(jì)性措施，不能獨(dú)立成為請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，放在民法典中獨(dú)立成節(jié)或者成編意義何在？如果我們再從比較法的視角來分析這一問題，也許會更加清楚。

無論是《德國民法典》(第12條)還是《瑞士民法典》(第16條)除了“姓名權(quán)”之外，都沒有明文規(guī)定其他的人格權(quán)，為什么？因?yàn)?，在這些被我國學(xué)者稱為“人格權(quán)”的范疇中，只有姓名權(quán)可以作為“請求權(quán)基礎(chǔ)”，也就是說，它可以不借助于侵權(quán)法規(guī)范而直接作為請求權(quán)基礎(chǔ)。例如，如果有人對自己的姓名進(jìn)行不正確的稱呼，權(quán)利人可以直接根據(jù)姓名權(quán)請求其法律救濟(jì)，而不是用侵權(quán)的名義請求救濟(jì)，就如德國學(xué)者所指出的：“民法典第12條只規(guī)定了對姓名的保護(hù)，保護(hù)方式是要求排除妨礙或者說停止侵害?！?[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第796頁；[德]拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，中國法律出版社2004年版，第167-170頁。也就是說，《德國民法典》第12條實(shí)際上賦予了姓名權(quán)人兩種請求權(quán)：第一，權(quán)利人請求排除妨害；第二，姓名權(quán)人也可以要求加害人停止侵害。*參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第799頁。

需要強(qiáng)調(diào)的是，姓名權(quán)可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但不是唯一基礎(chǔ)。當(dāng)姓名權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利被規(guī)定后，其被救濟(jì)的法律基礎(chǔ)就比一般的未上升到權(quán)利層面的利益的保護(hù)要寬泛。目前，從大陸法系國家的立法體系看，主要存在三種請求權(quán)基礎(chǔ)：一是姓名權(quán)本身規(guī)定的保護(hù)基礎(chǔ)；二是侵權(quán)行為法規(guī)定的保護(hù)基礎(chǔ)；三是不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。例如，德國學(xué)者指出： (德國民法典)第12條并不是保護(hù)姓名權(quán)方面的唯一規(guī)定。在加害于人有過錯的情況下，姓名權(quán)人還可以主張第823條第1款意義上的賠償請求權(quán)，因?yàn)樾彰麢?quán)屬于該條款意義上的“其他權(quán)利”。除此之外，無論加害于人是否具有過錯，姓名人都可以根據(jù)第812條的規(guī)定主張返還因使用姓名而獲得的利益(不當(dāng)?shù)美?。*參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第796頁；[德]拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，中國法律出版社2004年版，第167-170頁。

除了姓名權(quán)及一些特別法上的人格權(quán)之外，為什么大部分我們所謂的“人格權(quán)”都放在侵權(quán)部分加以分析規(guī)定呢？就是因?yàn)檫@些所謂的“權(quán)利”(德國人稱為利益)不能像姓名權(quán)這樣獨(dú)立作為請求權(quán)基礎(chǔ)，只能借助于侵權(quán)法規(guī)范獲得救濟(jì)，不用說獨(dú)立成編或者成節(jié)，甚至連“權(quán)利”都算不上。這些做法對我們應(yīng)該有所啟發(fā)。

(4) 一個折衷的方案。筆者認(rèn)為， 我們最好從中國目前的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，將現(xiàn)在這些學(xué)理上存在的人格權(quán)分為“能夠作為獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)的人格權(quán)”和“不能作為獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)的人格權(quán)”，將前者規(guī)定在自然人下一節(jié)或者一編(但是，考慮到作為一編的內(nèi)容太少，從技術(shù)上看，還是一節(jié)更合適)，將后者規(guī)定在侵權(quán)法規(guī)范保護(hù)中。那么，以什么標(biāo)準(zhǔn)對人格權(quán)作出上述劃分呢？我認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)如下：“人格權(quán)”在不被侵犯的情況下是否能夠與他人發(fā)生關(guān)系以及除了侵權(quán)法規(guī)范救濟(jì)外是否需要提供特別救濟(jì)？如果一種“人格權(quán)”在不被侵犯的情況下永遠(yuǎn)都不與他人發(fā)生關(guān)系，也就是說，只有在被侵犯且構(gòu)成侵權(quán)行為情況下才可能與他人發(fā)生關(guān)系并需要救濟(jì)的話，最好是規(guī)定在侵權(quán)法中，用侵權(quán)法規(guī)范來保護(hù)，不需要再另外提供請求權(quán)基礎(chǔ)救濟(jì)，例如，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)(除非將來承認(rèn)安樂死、器官的處分合法)等，這些權(quán)利，如果沒有人侵犯，就不可能與他人發(fā)生民法上的聯(lián)系，只有被侵犯時才會與第三人發(fā)生關(guān)系，而且一旦被侵犯，即構(gòu)成侵權(quán)行為，這些權(quán)利就應(yīng)該放在侵權(quán)法中保護(hù)即可，不需要為他們另外提供請求權(quán)基礎(chǔ)以便更好地保護(hù)。但有些權(quán)利，不構(gòu)成侵權(quán)時也有可能與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系，而且，這些侵犯行為往往不符合構(gòu)成侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，從而不能得到侵權(quán)法規(guī)范的救濟(jì)，但社會實(shí)際生活中特別需要侵權(quán)法以外的保護(hù)，就應(yīng)賦予其直接的請求權(quán)基礎(chǔ)，更容易保護(hù)當(dāng)事人，例如， 隱私權(quán)、肖像權(quán)、信息權(quán)、個人生活安寧權(quán)等權(quán)利， 就與生命權(quán)不同，這些權(quán)利經(jīng)常受到各種侵犯，但大多數(shù)情況下還不構(gòu)成侵權(quán)行為(不符合侵權(quán)行為的要件，如過錯等)，就可以直接根據(jù)這些權(quán)利本身為基礎(chǔ)請求救濟(jì)， 例如，經(jīng)常有人給我們發(fā)信息、打電話進(jìn)行商品推銷，這種現(xiàn)象在我們的生活中實(shí)在是太普遍了，幾乎影響到每一個人，但如果通過侵權(quán)法規(guī)范救濟(jì)，可能難以構(gòu)成。如果我們就讓受到騷擾的人直接用個人“生活安寧權(quán)”作為請求權(quán)基礎(chǔ)請求停止侵害就可以了，簡單實(shí)用。

把符合這一標(biāo)準(zhǔn)的人格權(quán)，規(guī)定在民法典“總則編”的自然人下，其他的人格權(quán)則應(yīng)規(guī)定在侵權(quán)法編(或者債權(quán)編，如果侵權(quán)編不獨(dú)立成編的話)。

7.責(zé)任能力。從比較法的視角看，絕大部分國家都規(guī)定了“責(zé)任能力”，如法國、德國、意大利等民法典都有關(guān)于責(zé)任能力的規(guī)定，這其實(shí)就為對被監(jiān)護(hù)人歸責(zé)奠定了基礎(chǔ)。德國學(xué)者指出：現(xiàn)行德國民法典的立法者最初將過錯能力按照加害人的年齡來確定，并且有意識地將過錯能力參照有關(guān)行為能力的條文進(jìn)行了規(guī)定。也就是說，年滿7歲之前無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而年滿18周歲之后具有完全過錯能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認(rèn)知責(zé)任的必要判斷力。過錯能力的標(biāo)準(zhǔn)為“具有認(rèn)知責(zé)任的判斷力”，對此，只要求對一般危險或者一般損失的認(rèn)知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責(zé)任。至于是否成熟到可以根據(jù)這種判斷力而采取相應(yīng)的行動，則不屬于過錯能力所要規(guī)定的問題。*參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)責(zé)任法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第87-88頁。在歐洲大陸的其他國家在責(zé)任能力方面，要么采取規(guī)定一個具體的年齡，要么規(guī)定一個年齡標(biāo)準(zhǔn) + 識別能力標(biāo)準(zhǔn)的做法。前者如：奧地利《民法典》第1309條就規(guī)定：“14歲以下的兒童以及精神病人通常無須為他們引發(fā)的損害承擔(dān)責(zé)任。”荷蘭《民法典》第164條規(guī)定：“不滿14周歲的兒童所實(shí)施的行為，不得作為侵權(quán)行為由其承擔(dān)責(zé)任。”后者如德國民法典第828條的規(guī)定：“(1)未滿7周歲的人，對自己給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任。(2)滿7周歲但未滿10周歲的人，對自己在與機(jī)動車、有軌電車或者懸浮軌道之事故中給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任。其故意引致侵害的，不適用此種規(guī)定。(3)未滿18周歲的人，以其責(zé)任不依第1款或者第2款被排除為限，在自己于實(shí)施致害行為之際，不具有認(rèn)識責(zé)任所必要的辨識時，對自己給他人造成的損害不負(fù)責(zé)任?！睆倪@些法典的具體規(guī)定，可以看出，未成年人是可以被歸責(zé)的。

在我國，無論是民法通則，還是侵權(quán)責(zé)任法都沒有規(guī)定責(zé)任能力，僅僅規(guī)定了行為能力。行為能力顯然不同于責(zé)任能力，它是積極行為的能力而非消極行為的能力。有完全行為能力者當(dāng)然要承擔(dān)責(zé)任，但無行為能力或者限制行為能力人是否承擔(dān)責(zé)任，我國法上很不明確。從我國法院的司法態(tài)度和判例體現(xiàn)出來的規(guī)則看，司法中不用“責(zé)任能力”這樣的概念。尤其是2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有規(guī)定這一問題。有學(xué)者指出，從我國法律規(guī)定的解釋論角度可以認(rèn)為，未成年人或者有精神障礙者沒有責(zé)任能力，侵權(quán)責(zé)任能力與民事行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)同一，即沒有完全行為能力就沒有責(zé)任能力。但從立法論的角度看，應(yīng)借鑒德國法上的侵權(quán)責(zé)任能力的規(guī)定。*參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第477頁。

筆者倒是認(rèn)為，如果從我國民法的整體結(jié)構(gòu)來解釋的話，應(yīng)該也能夠得出我國民法上有“責(zé)任能力”的規(guī)定。主要理由是：(1)我國刑法第17條規(guī)定：“已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！钡?8條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！睆囊陨弦?guī)定來看，14周歲或者16周歲的人或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪都需要承擔(dān)形式責(zé)任，即具有“刑事責(zé)任能力”(姑且這樣稱呼)，為什么就不能有侵權(quán)法上的民事責(zé)任能力？刑法的這一規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)清楚地顯示了責(zé)任能力與行為能力的區(qū)別：認(rèn)識到不侵害他人的后果的消極能力標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)識到通過法律行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的積極后果的標(biāo)準(zhǔn)要求要低。而且，侵權(quán)責(zé)任是從刑事責(zé)任中分離出來的，其關(guān)于故意和過失的概念都幾乎相同。因此關(guān)于這種消極能力的年齡認(rèn)定也應(yīng)保持一致。(2)我國《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)?！庇袑W(xué)者指出：合同行為大多著眼于未來，所以，無論是從交易安全之維護(hù)還是從未成年人利益保護(hù)上考慮，立法準(zhǔn)予未成年人獨(dú)立參與民事活動，實(shí)質(zhì)上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認(rèn)識能力與預(yù)見能力。*參見朱廣新：《被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。限制民事行為能力人訂立的合同都不當(dāng)然認(rèn)定無效，即認(rèn)其有部分積極的理性能力，在侵權(quán)責(zé)任能力方面為什么還要堅(jiān)持完全行為能力呢？法律一方面承認(rèn)其可以參與部分交易(與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)而有效)的行為能力，卻在侵犯他人時不承認(rèn)其責(zé)任能力，似乎與理不符。(3)從世界上大部分國家的經(jīng)驗(yàn)來看，一般不將行為能力與侵權(quán)法上的責(zé)任能力等同，而是在法律規(guī)定或者法院判例中確定責(zé)任能力的年齡和要求比合同法上要低，就如德國學(xué)者所指出的：“在任何判決中法院幾乎都不會否認(rèn)，一個精神健康的少年人在其日常生活中對常見的問題有辨別是非的能力?！?[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第106頁?；谝陨侠碛?，我認(rèn)為，限制民事行為能力人(被監(jiān)護(hù)人)只要能夠認(rèn)識到相應(yīng)侵權(quán)后果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有相應(yīng)責(zé)任能力。

在這一次民法典編篡中，應(yīng)該規(guī)定“責(zé)任能力”這一概念，但是應(yīng)該規(guī)定在什么地方？是規(guī)定在“總則部分”，還是規(guī)定在“侵權(quán)行為部分”？對此學(xué)者之間有不同看法。有的認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定在“總則的自然人部分”，與權(quán)利能力、行為能力一起，作為自然人的責(zé)任資格。也有人認(rèn)為，責(zé)任能力僅僅與認(rèn)定侵權(quán)行為責(zé)任有關(guān)，與違約、物權(quán)等無關(guān)，應(yīng)放在“侵權(quán)行為部分”。我贊成第二種觀點(diǎn)。

8.商自然人和消費(fèi)者。我國在法律層面和實(shí)際社會生活中是否存在傳統(tǒng)民法意義上的“商自然人”呢？那就要看，我們?nèi)绾蝸矶x商自然人的概念，因?yàn)橛械膰沂菑纳矸莸慕嵌葋矶x商人，而有的國家則是從商行為的角度來定義之。我國法律上是否有商自然人的概念呢？

《民法通則》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！钡?9條規(guī)定：“個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)?！边@些個人經(jīng)營的、登記為個體工商戶的自然人，雖然以戶為單位經(jīng)營，其實(shí)就很類似德國商法上的登記商人。如果從商行為的角度來定義商自然人，那么，在現(xiàn)實(shí)社會中則大量存在。

商自然人除了登記為個體工商戶者外，我認(rèn)為，沒有必要再在民法典中加以規(guī)定。從歷史上來看，將自然人區(qū)分為商人與非商人是有意義的，他們適用的法律規(guī)范不同：自然人適用民法規(guī)范，商人適用商法規(guī)范，特別是大陸法系國家和英國歷史上的破產(chǎn)法都采用的是“商人破產(chǎn)主義”，如果是商自然人，如果其不能支付到期債務(wù)，就適用破產(chǎn)法對其進(jìn)行清算。而且不適用“破產(chǎn)免責(zé)主義”，這在當(dāng)時被看成是很不名譽(yù)的事情。因此，那時的商人與非商人的區(qū)分意義很大。但是，現(xiàn)在各國的破產(chǎn)法都已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，所有自然人，無論商人還是非商人，都適用破產(chǎn)法進(jìn)行清算，有的國家的破產(chǎn)法，像美國，任何主體，包括法人、非法人團(tuán)體，自然人、國家、各級政府都適用破產(chǎn)法清算。這種區(qū)分意義也就不大了。尤其是在我國，《破產(chǎn)法》根本就不適用于個人 ，《合同法》幾乎也不區(qū)分商事合同與民事合同(有的有差別，如借款合同等)，擔(dān)保法也是如此。因此，這種區(qū)分就更沒有意義。即使未來的《破產(chǎn)法》適用于自然人，也可以在破產(chǎn)法中明確而作為特別處理。

消費(fèi)者是否規(guī)定在民法典中，實(shí)際上是一個非?，F(xiàn)實(shí)的問題。雖然德國民法典在最近的修訂中將其定入民法典，但我認(rèn)為，我國未來民法典不宜將消費(fèi)者規(guī)定在法典內(nèi)，以特別法的方式處理更好。但要在民法典中的“合同法部分”，特別是“格式合同或者格式條款”部分，要特別強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者合同的法律適用。

五、“兩戶”問題

(一)概述

我國《民法通則》自第二章“自然人”下設(shè)立一節(jié)(第四節(jié))專門規(guī)定了農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶。由此從法律上奠定了兩戶的民法地位。在這一次民法典的編篡過程中，有許多學(xué)者提出，應(yīng)該廢除這種規(guī)定 。我對此觀點(diǎn)并不贊成，主張應(yīng)保留“兩戶”。

(二)土地承包經(jīng)營戶

農(nóng)村的土地承包經(jīng)營戶是中國改革開放后的一種特殊主體，是針對中國特殊土地所有權(quán)制度所采取的一種主體制度。有學(xué)者提出要廢除這種主體，指出，農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶賴以存在的社會背景、文化背景都發(fā)生了變遷，民法典應(yīng)當(dāng)秉承個體主義制度構(gòu)建的理念，不能再繼續(xù)規(guī)定農(nóng)村土地承包戶的民事主體。*參見申惠文：《論農(nóng)村承包經(jīng)營戶的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，載《中國民法學(xué)研究會2015年年會論文集》(中冊)，第160頁。還有的學(xué)者認(rèn)為，我國實(shí)行社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革，就是要讓“人”成為真正獨(dú)立的個體，具有獨(dú)立的人格，而不必通過“家長”或者“戶主”對外從事民事活動。廢棄家庭或者戶的概念，直接以集體經(jīng)濟(jì)組織的成員作為土地承包經(jīng)營權(quán)的承包人并無不妥。*參見岳兵、姚狄英：《兩戶民事主體地位的再思考》，載《中國民法學(xué)研究會2015年年會論文集》(上冊)，第539頁。我覺得這種觀點(diǎn)從民法的市民社會、甚至可以說個人主義角度看，確實(shí)很有道理，但從中國的本土情況看，未必適合我國實(shí)際。理由是：(1)中國的土地所有權(quán)制度是“二元制”，集體作為一個土地的所有權(quán)者，它實(shí)際上是代表國家擁有土地。因?yàn)?，集體所有不等于集體成員所有，集體并不是由全體集體成員為社員(股東意義上的社員)出資成立的法人，集體成員無權(quán)通過決議解散集體，也無權(quán)通過決議分配集體的土地。因此，任何一個集體成員遷出集體，無論是進(jìn)城工作還是出嫁，都不得要求分割集體的土地。從這一意義上看，集體土地的所有，非常類似于德國歷史上的“公有”。以“戶”為單位而不是以個人為單位的土地承包方式，一方面可以減少土地的糾紛，另一方面可以保持集體土地的穩(wěn)定。(2)盡管在訴訟中，多數(shù)訴訟主體并不是戶而是個人，但不可否認(rèn)的是，我國之前的《承包法》和《物權(quán)法》，都規(guī)定了“戶”是承包合同的主體，當(dāng)發(fā)生土地承包糾紛時，戶就應(yīng)該是訴訟主體，承擔(dān)責(zé)任的也是“戶”，而不僅僅是個人。特別是在承包權(quán)作為物權(quán)登記后，戶的地位在農(nóng)村土地承包權(quán)這種用益物權(quán)中是有地位的。(3)以“戶”為單位的承包，符合我國的傳統(tǒng)及生活的實(shí)際需要。我國傳統(tǒng)的家庭，不僅是一個穩(wěn)定的生活單元，也是一個穩(wěn)定的生產(chǎn)單元，以戶為單元的承包恰恰是適合了這種需要。因?yàn)?，農(nóng)村的生產(chǎn)，需要農(nóng)具、農(nóng)資等，如果個人為單位承包，特別對于未成年人、失去勞動能力的人等就會產(chǎn)生困難。另外，如果經(jīng)濟(jì)上家庭中的成員之間相互獨(dú)立的話，作為生活單元和生產(chǎn)單元必然會受到損害，進(jìn)而會產(chǎn)生許多問題。因此，盡管民法是盡量使財產(chǎn)個人化，行為個人化，從而增加或者說保障個人的自由，但在土地承包方面，以“戶”為單位的承包卻是中國本土化的典型。(4)從我國的訴訟實(shí)踐來看，在司法實(shí)踐中，土地承包經(jīng)營戶也可以作為訴訟的原告與被告，而不像有人提出的“在訴訟實(shí)踐中不存在以承包經(jīng)營戶出現(xiàn)的原告或者被告”。例如，湖北省陽新縣人民法院(2015)鄂陽新民二初字第00117號判決書中就寫有：“原告彭某家庭承包戶”，案由是：“原告彭某家庭承包戶訴被告何垅村某組土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛”。內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院[案號：(2015)赤民一終字第1143號]民事裁判書寫到：“上訴人姚俊家庭聯(lián)產(chǎn)承包戶因農(nóng)村土地承包合同糾紛一案，不服赤峰市松山區(qū)人民法院(2014)松民再字第11號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)?！?青海省湟中縣人民法院民 事 判 決 書[(2015)湟民一初字第00431號]判決書寫到：“原告冶生玉家庭承包戶與被告湟中縣上新莊鎮(zhèn)東溝灘村村民委員會不當(dāng)?shù)美m紛一案，本院于2015年3月18日立案受理。依法由審判員李霞適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告農(nóng)戶代表人冶生玉及其委托代理人鐘文庭、被告湟中縣上新莊鎮(zhèn)東溝灘村村民委員會的委托代理人蘇延倉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)?！?湖北省陽新縣人民法院(2015)鄂陽新民太初字第00008號民事判決書寫到：“原告譚某甲家庭承包經(jīng)營戶訴被告譚某乙家庭承包經(jīng)營戶土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛一案，本院于2014年12月31日立案受理，依法由審判員余國力適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告譚某甲家庭承包經(jīng)營戶的代表人譚某甲及其委托代理人費(fèi)世福，被告譚某乙家庭承包經(jīng)營戶代表人譚某乙均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。”重慶市第三中級人民法院民事判決書[(2015)渝三中法民終字第00112號]寫到：“上訴人楊建強(qiáng)因與被上訴人喻府華家庭承包經(jīng)營戶、喻府祿家庭承包經(jīng)營戶、喻府明家庭承包經(jīng)營戶、喻府勝家庭承包經(jīng)營戶、喻明超家庭承包經(jīng)營戶、喻貴渠家庭承包經(jīng)營戶、喻貴江家庭承包經(jīng)營戶、喻貴敬家庭承包經(jīng)營戶、喻明合家庭承包經(jīng)營戶、喻貴泉家庭承包經(jīng)營戶(以下簡稱喻府華等十經(jīng)營戶)財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，不服重慶市武隆縣人民法院(2014)武法民初字第01312號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)?！?重慶市第四中級人民法院民事判決書[(2015)渝四中法民終字第01242號]寫到：“上訴人簡文兵農(nóng)村承包經(jīng)營戶(以下簡稱簡文兵農(nóng)戶)與被上訴人簡登壽農(nóng)村承包經(jīng)營戶(以下簡稱簡登壽農(nóng)戶)、原審第三人彭水苗族土家族自治縣洋霍村二組(以下簡稱洋霍村二組)土地承包經(jīng)營權(quán)確認(rèn)糾紛一案，彭水苗族土家族自治縣人民法院于2015年8月12日作出(2015)彭法民初字第01079號民事判決，簡文兵農(nóng)戶不服該判決，向本院提出上訴?！钡鹊?。

從這些案例中可以看出，農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶在司法實(shí)踐中的稱呼基本上是“XXX家庭承包經(jīng)營戶”，或者“XXX家庭聯(lián)產(chǎn)承包戶”，或者“XXX家庭承包戶”，或者“XXX農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的形式出現(xiàn)。這些原告或者被告代表的不是個人，而是家庭承包戶，因此，與個人是不同的。

所以，基于我國的土地特殊所有體制，以及中國多年的家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)驗(yàn)，未來的民法典不能隨意否定自《民法通則》以來的農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶的民事主體地位。

(三)個體工商戶

1.個體工商戶的現(xiàn)實(shí)狀況。應(yīng)該說，個體工商戶是自我國1986年《民法通則》頒行后的一種不同于自然人的主體，當(dāng)時具有重大的意義和作用。但是，經(jīng)過了這么多年后，特別是在《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律頒布后，公司法允許一人公司存在，有限責(zé)任公司的注冊資金減少、手續(xù)方便，合伙企業(yè)中的合伙類型較多，設(shè)立簡單的情況下，個體工商戶還有存在價值嗎？對此，有學(xué)者認(rèn)為，個體工商戶的存在已經(jīng)沒有必要了， 因?yàn)閭€體工商戶與個人獨(dú)資企業(yè)這兩種形式并無本質(zhì)區(qū)別，個人獨(dú)資企業(yè)與個體工商戶的劃分本身沒有經(jīng)濟(jì)上與法律上的科學(xué)性與合理性：兩者的投資人均為個人(或者以家庭財產(chǎn)投資)、兩者對于所產(chǎn)生的債務(wù)均由投資人個人財產(chǎn)(家庭經(jīng)營的則以家庭財產(chǎn)承擔(dān))，在組織形式上都較為簡單。作為歷史產(chǎn)物和改革初期成果的“個體工商戶”的名稱不應(yīng)繼續(xù)保留，其大部分功能為個人獨(dú)資企業(yè)所涵蓋。規(guī)模較大的個體工商戶，以商事組織或者企業(yè)稱之并無不可，可以登記為個人獨(dú)資企業(yè)。對于規(guī)模較小的個體工商戶，與自然人密切關(guān)聯(lián)，如其不愿意登記為個人獨(dú)資企業(yè)的，應(yīng)將其作為小商人，允許其不經(jīng)登記而從事商業(yè)活動，并給予稅收、商號、商事賬薄等方面的靈活對待。*參見岳兵、姚狄英：《兩戶民事主體地位的再思考》，載《中國民法學(xué)研究會2015年年會論文集》(上冊)，第538-539頁。

這種觀點(diǎn)不能說沒有道理，但是，我如果把問題從反面提出來，則這種觀點(diǎn)的邏輯出發(fā)點(diǎn)及理由就難以成立：當(dāng)個體工商戶與個人獨(dú)資企業(yè)沖突時，為什么不是個人獨(dú)資企業(yè)讓位于個體工商戶呢？在我看來，個人獨(dú)資企業(yè)才真的不應(yīng)該存在呢。個人獨(dú)資企業(yè)比較個體工商戶，其優(yōu)勢是什么？如果想成為法人，我們有公司法上的一人公司；如果想成為非法人團(tuán)體，我們有合伙企業(yè)法上的各種合伙企業(yè)；如果想一人個人經(jīng)營或者以家庭財產(chǎn)經(jīng)營，我們早在個人獨(dú)資企業(yè)法之前就有個體工商戶，為什么還要搞個人獨(dú)資企業(yè)？是先有的個體工商戶，后又疊床架屋搞的個人獨(dú)資企業(yè)，而不是相反。我們應(yīng)該通過改善個體工商戶的方式來消滅個人獨(dú)資企業(yè)才符合當(dāng)今社會的發(fā)展。西方無論過去還是現(xiàn)在都有無數(shù)個體經(jīng)營者，難道都登記成為個人獨(dú)資企業(yè)了嗎？

我們可以通過權(quán)威統(tǒng)計數(shù)字來考量一下，個體工商戶在我國社會實(shí)際生活中的分量。1990年至2014年，個體工商戶從業(yè)人數(shù)從2093萬人增加到1.06億人，增長了4.06倍*參見國家工商總局：《中國個體私營經(jīng)濟(jì)與就業(yè)關(guān)系研究報告》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html.；2013年底個體工商戶數(shù)量4436.29萬戶、資本總額 2.43 萬億元，同比增速分別為 9.3%和 23.1%*參見《二〇一三年全國市場主體發(fā)展分析》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zhtj/xxzx/201402/P020140227616783687760.pdf.。2014年底個體工商戶4984.06萬戶，比上年底增長12.35%，資金數(shù)額2.93萬億元，增長20.57%*參見《2014年度全國市場主體發(fā)展、工商行政管理市場監(jiān)管和消費(fèi)維權(quán)有關(guān)情況》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zhtj/xxzx/201501/t20150123_151591.html.。 再來看一個對比數(shù)字：截至2015年9月底，全國實(shí)有個體工商戶5285萬戶，私營企業(yè)1802萬戶，吸納全國就業(yè)人口的三分之一以上，吸納城鎮(zhèn)就業(yè)人口四成以上。*參見http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html.從這些數(shù)字可以看出，個體工商戶比個人獨(dú)資企業(yè)數(shù)量多得多，我們不禁要問：既然個人獨(dú)資企業(yè)這么好，注冊也方便，功能也與個體工商戶差不多，為什么人們還是愿意成立注冊個體工商戶呢？肯定是個體工商戶對自然人或者家庭來說，更方便、更合適，更適合人們的需要。我們?yōu)槭裁匆麥缰仁顾麄兂蔀閭€人獨(dú)資企業(yè)呢？

由此可見，個體工商戶在我國社會生活中占有十分重要的意義，未來的民法典必須保留這一主體。

2.個體工商戶的民事主體地位?！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”第28條規(guī)定：“個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的合法權(quán)益，受法律保護(hù)。”第29條規(guī)定：“個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)?！?011年3月30日國務(wù)院第149次常務(wù)會議通過、自2011年11月1日起施行的《個體工商戶條例》第2條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營?！?/p>

《民法通則》及《個體工商戶條例》可以看成是我國確認(rèn)個體工商戶之民事主體地位的實(shí)體法依據(jù)，其主要特征是：(1)自然人可以登記為個體工商戶；(2)必須經(jīng)登記方可成立；(3)必須從事工商業(yè)經(jīng)營，如果是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，則是農(nóng)村承包經(jīng)營戶；(4)個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。(5)個體工商戶可以起字號。

從我國個體工商戶的制度運(yùn)行和實(shí)踐效果看，各級工商行政管理部門已經(jīng)摸索出一套對個體工商戶行之有效的管理模式，成立和申請比較方便，稅收政策也比較靈活，利于工商戶。所以，我認(rèn)為，其不僅保留，而且其法律地位應(yīng)保持不變。如果我們真的照搬西方的非登記商自然人模式而拋棄我們30年來對個體工商戶的管理經(jīng)驗(yàn)，將會適得其反。對于農(nóng)村承包戶或者自然人，其經(jīng)營農(nóng)副產(chǎn)品可以按照商自然人對待。其實(shí)，1986年的《民法通則》對其規(guī)定得很清楚：不需要登記就可以從事經(jīng)營。對于不需要登記、無固定場所的“游動性自然人商人”也有相應(yīng)的管理方式，不能隨便拋棄。

3.個體工商戶的登記。

我們可以再從成立和登記程序上，來觀察個體工商戶的主體地位及責(zé)任承擔(dān)情況。

(1)登記成立?！秱€體工商戶條例》第8條的規(guī)定：“申請登記為個體工商戶，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)營場所所在地登記機(jī)關(guān)申請注冊登記。申請人應(yīng)當(dāng)提交登記申請書、身份證明和經(jīng)營場所證明。個體工商戶登記事項(xiàng)包括經(jīng)營者姓名和住所、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所。個體工商戶使用名稱的，名稱作為登記事項(xiàng)?！薄秱€體工商戶登記管理辦法》(2011年9月30日國家工商行政管理總局令第56號公布)第2條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民經(jīng)工商行政管理部門登記，領(lǐng)取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，依法開展經(jīng)營活動。”

從這里可以看到，個體工商戶必須進(jìn)行登記方可取得這一民事主體地位。否則，自然人的經(jīng)營只能被視為個人的商行為而不是商主體行為。

(2)登記申請人。根據(jù)《個體工商戶登記管理辦法》第12條的規(guī)定，個人經(jīng)營的，以經(jīng)營者本人為申請人；家庭經(jīng)營的，以家庭成員中主持經(jīng)營者為申請人。

(3)申請事項(xiàng)。根據(jù)《個體工商戶登記管理辦法》第6條—第11條的規(guī)定，個體工商戶的登記事項(xiàng)包括：經(jīng)營者姓名和住所；組成形式；經(jīng)營范圍；經(jīng)營場所。其中，經(jīng)營者姓名和住所，是指申請登記為個體工商戶的公民姓名及其戶籍所在地的詳細(xì)住址； 組成形式，包括個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營。家庭經(jīng)營的，參加經(jīng)營的家庭成員姓名應(yīng)當(dāng)同時備案；經(jīng)營范圍，是指個體工商戶開展經(jīng)營活動所屬的行業(yè)類別；經(jīng)營場所，是指個體工商戶營業(yè)所在地的詳細(xì)地址，個體工商戶經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營場所只能為一處；個體工商戶可以不使用名稱。個體工商戶決定使用名稱的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)核準(zhǔn)登記后方可使用。一戶個體工商戶只準(zhǔn)使用一個名稱。 個體工商戶名稱由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成。經(jīng)營者姓名可以作為個體工商戶名稱中的字號使用*《個體工商戶名稱登記管理辦法》(2009年4月1日施行)第2、6、8條。。

從申請登記的程序和事項(xiàng)看，個人經(jīng)營與家庭經(jīng)營是嚴(yán)格分開的，申請人與申請事項(xiàng)是不同的，當(dāng)然，承擔(dān)責(zé)任的主體也是不同的。

4、司法判例對個體工商戶的主體性態(tài)度。本人搜集到了與個體工商戶訴訟有關(guān)的300個案例，在這些案例中，個體工商戶的主體性情況大概有這樣幾種：

(1) 絕大多數(shù)案例沒有將個體工商戶列為原告或被告，而是將實(shí)際經(jīng)營者的自然人為原告或被告。在這部分以自然人列為原告或被告的案例中，一多半是僅列個體工商戶中的自然人的個人信息， 但案例大多數(shù)都在列自然人為原告(被告)的基礎(chǔ)上列明了自然人的經(jīng)濟(jì)屬性(即個體工商戶)。

例如，湖南省資興市人民法院[(2011)資法民二初字第1047號]民事判決書寫明：原告劉XX，男，1958年10月20日出生，漢族，廣東省大埔縣人，住資興市鯉魚江。 被告黃XX，女，1978年5月4日出生，漢族，資興市人，個體工商戶，住資興市唐洞新區(qū)大全路居委會。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院(2013)穗南法萬民初字第91號民事判決書寫明：原告李治國與黃少強(qiáng)、陶瑞連(廣州市增城南陽服裝工藝廠個體工商戶主)機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書等等。

(2)在有些案例中， 是以個體工商戶作為原告和被告的，但表述方式有很大的差異，這可能與個體工商戶是否有名稱的登記有關(guān)。1)一種表述方式：“向大川個體工商戶”、“劉紅梅(個體工商戶)”、“個體工商戶王芳良”。

例如，重慶市銅梁區(qū)人民法院(2014)銅法民初字第05231號民事裁定書載明：“本院于2014年10月24日立案受理了原告黃定勇訴被告?zhèn)€體工商戶張婷婷工傷保險待遇糾紛一案。依法由審判員周大力使用簡易程序公開進(jìn)行了審理。原告黃定勇于2014年12月8日向本院提出撤訴申請?！敝貞c市第二中級人民法院(2014)渝二中法民終字第01146號民事判決書載明：“上訴人向大川個體工商戶與被上訴人吳世桃、冉緒秀、劉輝、劉恬確認(rèn)勞動關(guān)系一案，奉節(jié)縣人民法院于2014年4月29日作出(2014)奉法民初字第00585號民事判決，向大川個體工商戶不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)?！绷硪环N表述方式即直接列明個體工商戶的字號，并注明其個體工商戶的組織性質(zhì)，如“寧波市鄞州下應(yīng)誠達(dá)輕鋼結(jié)構(gòu)活動房廠(個體工商戶，組織機(jī)構(gòu)代碼為L3647716-1，業(yè)主：董榮干)”*寧波市鄞州區(qū)人民法院民事判決書[(2014)甬鄞商初字第2217號]寫明:原告：寧波恒達(dá)裝飾工程有限公司。被告：寧波市鄞州下應(yīng)誠達(dá)輕鋼結(jié)構(gòu)活動房廠[個體工商戶，組織機(jī)構(gòu)代碼為L3647716-1，業(yè)主：董榮干]。。北京市第一中級人民法院(2014)一中執(zhí)字第195-1號裁定書寫明時俊杰(個體工商戶，字號韓城市浩澤電子商務(wù)部)與北京宏信博控科技有限公司國內(nèi)非涉外仲裁裁決裁定書。

由此可見，我國的司法實(shí)踐也已經(jīng)將個體工商戶納入到民事訴訟主體及權(quán)利義務(wù)主體的范疇中。我國未來的民法典應(yīng)該保留個體工商戶的主體地位。

六、非法人團(tuán)體*這一問題十分復(fù)雜，作者在此僅僅闡述與民法典制定相關(guān)的問題，其他問題以后再專題研究。

(一)定義

無論在歷史上還是今天，無論中國還是外國，社會生活中存在許多自然人的集合體卻又沒有登記成為法人的“組織”(團(tuán)體)，如何稱呼它們？它們究竟包括哪些類型？其有無權(quán)利能力？團(tuán)體本身與成員責(zé)任如何等問題，學(xué)理上一直爭論不休。

關(guān)于非法人團(tuán)體應(yīng)如何稱呼的問題，我國的許多立法(如《合同法》、《民事訴訟法》、《著作權(quán)法》等)都以“其他組織”來稱呼這些法人外團(tuán)體；我國臺灣地區(qū)民事訴訟法(第40條)用“非法人之團(tuán)體”通稱之 ；德國法上這些團(tuán)體是由民法典規(guī)定的“無權(quán)利能力社團(tuán)”和其他特別法上的“商事合伙”組成；日本一般稱為“法人外團(tuán)體”，包括“組合”(各當(dāng)事人通過出資，并約定經(jīng)營共同的事業(yè)，從而成立的組合)和“無權(quán)利能力社團(tuán)”(包括能夠取得法人資格但卻沒有取得的情形[如成立中的法人]和無法取得法人資格的情形)。*參見[日]山本敬三：《民法講義I》，解亙譯 北京大學(xué)出版社2004年版，第326-327頁。

我認(rèn)為，用“非法人團(tuán)體”這一概念來通稱這些法人外團(tuán)體，可能更加合適，因?yàn)樗w現(xiàn)了與自然人與法人的區(qū)別，具有比“其它組織”更強(qiáng)的包容性。

非法人團(tuán)體應(yīng)該是指不具有法人資格，但依法能夠以自己的名義參加民事活動的組織。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版，第184頁。

(二)非法人團(tuán)體究竟包括哪些類型及規(guī)范原則

對此，學(xué)者之間爭議很大。例如，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中存在各種不具備法人資格的組織體，諸如：業(yè)務(wù)委員會、無法人資格的分公司、各種企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、獨(dú)資企業(yè)、合作企業(yè)、合伙企業(yè)、非企業(yè)合伙組織(如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所)、各種協(xié)會與學(xué)會的分會、學(xué)校的學(xué)生會、校友會、同鄉(xiāng)會、各種俱樂部(如高爾夫俱樂部、足球俱樂部)、大學(xué)內(nèi)部的學(xué)院、系、所、教研室、科學(xué)院內(nèi)部的研究所、研究中心、研究室、課題組等等。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版，第183-184頁。也有的學(xué)者提出了不同的內(nèi)容，認(rèn)為，非法人團(tuán)體包括非法人企業(yè)、非法人經(jīng)營體、非法人非營利性團(tuán)體。其中，非法人企業(yè)又具體包括：合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、非法人鄉(xiāng)村集體企業(yè)、非法人外資企業(yè)；非法人經(jīng)營體具體包括：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙、合伙型聯(lián)營、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、設(shè)立中的公司、企業(yè)集團(tuán)；非法人非營利性團(tuán)體具體包括：非法人機(jī)關(guān)、非法人事業(yè)單位、非法人社會團(tuán)體。*參見蘇號鵬：《民法總論》，法律出版社2006年版，第118頁。。還有學(xué)者認(rèn)為，非法人團(tuán)體包括非法人社團(tuán)(包括營利性社團(tuán)和非營利性社團(tuán))、非法人財團(tuán)、合伙(民事合伙與合伙企業(yè))、個人獨(dú)資企業(yè)、設(shè)立中的法人等。*參見李昊：《我國民法總則非法人團(tuán)體的制度設(shè)計》，載《民法主體制度的立法與解釋研討會論文集》(2015年)，第41頁。

對于以上觀點(diǎn)，我覺得各有道理，但是，有些是否應(yīng)該歸入非法人團(tuán)體中，值得考慮。例如，各種企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、大學(xué)內(nèi)部的學(xué)院、系、所、教研室，科學(xué)院內(nèi)部的研究所、研究中心、研究室、課題組等等不應(yīng)該屬于非法人團(tuán)體，而是法人本身的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)或者組成部分。另外，像民事合伙也不是所有的都屬于，例如，合伙契約型的就不是非法人團(tuán)體，而是自然人之間的合同關(guān)系。除此之外，像非法人財團(tuán)能否成為非法人團(tuán)體也存在疑問：各國對財團(tuán)的控制是非常嚴(yán)格的，因?yàn)樨攬F(tuán)與社團(tuán)不同，可能存在危及社會的各種風(fēng)險。

既然大家對于非法人團(tuán)體包括哪些內(nèi)容爭議很大，但其實(shí)這種爭議并不重要，我們的民法典在設(shè)立規(guī)范的時候，注意以下幾個基本的原則：(1)賦予其權(quán)利能力的條件；(2)責(zé)任如何承擔(dān)(團(tuán)體與成員的責(zé)任關(guān)系)。

(三)賦予非法人團(tuán)體權(quán)利能力的條件

從法典的歷史上看，許多國家的民法典都不會毫無條件地賦予一個團(tuán)體以權(quán)利能力，德國法為了懲罰那些不愿意登記并接受政府審查的法人外團(tuán)體，根本不賦予其權(quán)利能力，所以，德國民法典上有“無權(quán)利能力社團(tuán)”之規(guī)定，就是那段歷史的痕跡。但隨著歷史的變遷，這種態(tài)度發(fā)生了根本的變化。甚至德國學(xué)者指出，在德國法上，無權(quán)利能力社團(tuán)因具有權(quán)利能力而可享有財產(chǎn)權(quán)利，可以作為所有權(quán)人被登記在土地登記簿上。*參見[德]漢斯·布洛克斯：《德國民法總論》張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第314頁。無權(quán)利能力的社團(tuán)是一個其成員變動對其結(jié)構(gòu)不發(fā)生影響的團(tuán)體，在這一點(diǎn)上與民法上的合伙不同。因此，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為第54條的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?。無權(quán)利能力的社團(tuán)在其整體結(jié)構(gòu)上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有權(quán)利能力的社團(tuán)。典型的民法上的合伙是特定的合伙人松散的或者緊密的聯(lián)合，各個合伙人的人格對于聯(lián)合體有著重要的意義。……司法判決已經(jīng)普遍承認(rèn)對之已類推適用《德國民法典》關(guān)于有權(quán)利能力社團(tuán)的規(guī)定。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第236頁。

像我國的《合伙企業(yè)法》早就賦予合伙以自己的名義從事民商事活動、取得財產(chǎn)并以自己的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的能力。

一個沒有通過登記獲得法人資格的非法人團(tuán)體，具備什么條件才能賦予其權(quán)利能力呢？有學(xué)者指出，非法人團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；(2)有自己的章程或者組織規(guī)章；(3)有自己享有處分權(quán)的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；(4)根據(jù)法定程序設(shè)立。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版，第185頁。日本的判例確定了四項(xiàng)條件：(1)組織性，即具備作為團(tuán)體的組織；(2)少數(shù)服從多數(shù)的原則；(3)團(tuán)體與成員的分離，即團(tuán)體的存續(xù)不受成員變更的影響；(4)團(tuán)體內(nèi)容的確定性，即代表的方法、大會的運(yùn)營、財產(chǎn)的管理及其他作為團(tuán)體的主要方面確定。*參見[日]山本敬三：《民法講義》I，解亙譯 北京大學(xué)出版社2004年版，第329頁。

筆者認(rèn)為，非法人團(tuán)體既然作為一個獨(dú)立于其成員的資格存在，必須有一種團(tuán)體的結(jié)構(gòu)，同時又不同于法人。主要應(yīng)具備下列條件：(1)有將其成員組織起來的章程或者其他文件，就像凱爾森所言：“社團(tuán)之所以被認(rèn)為是一個人,就是由于法律秩序規(guī)定了某些權(quán)利與義務(wù)，它們關(guān)系到社團(tuán)成員的利益但卻又似乎并非是成員的權(quán)利與義務(wù)，因而就被解釋為社團(tuán)本身的權(quán)利和義務(wù)。幾個人只有當(dāng)他們已經(jīng)被組織起來，仿佛每個人關(guān)于別人都有特定的功能時，他們才組成一個集團(tuán)、一個聯(lián)合。當(dāng)他們的相互行為由秩序、規(guī)范制度所調(diào)整時，他們才被組織起來。構(gòu)成這一聯(lián)合，使幾個人組成一個聯(lián)合的，就是這種秩序，或者說是這種組織。這一聯(lián)合具有機(jī)關(guān)的意思同組成聯(lián)合的人由一個規(guī)范所組織的意思，正好是一樣的。構(gòu)成社團(tuán)秩序或者組織就是社團(tuán)的法律，社團(tuán)的所謂章程，即是調(diào)整社團(tuán)成員行為的規(guī)范的總合?！?[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第109頁。(2)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所，否則，難以區(qū)分于個人；(3)有形成團(tuán)體意思的表決方式，以區(qū)別于團(tuán)體每個人的意思，只有具有了這種機(jī)制，團(tuán)體才能夠區(qū)別于個人而存在或者去行動；(4)非營利性非法人團(tuán)體還應(yīng)該具有自己的財產(chǎn)，并具有保證這種財產(chǎn)同成員財產(chǎn)分離的機(jī)制。

需要說明的是：(1)有無財產(chǎn)其實(shí)并不重要，因?yàn)樨敭a(chǎn)與責(zé)任相互聯(lián)系，如果成員的每一個人對非法人團(tuán)體都負(fù)無限責(zé)任的話，有無財產(chǎn)就不重要了。只有成員對團(tuán)體負(fù)有限責(zé)任的時候，才要求團(tuán)體必須具有財產(chǎn)。(2)是否必須登記設(shè)立，其實(shí)并不重要。恰恰就是不想通過批準(zhǔn)設(shè)立而存在才有這種非法人團(tuán)體。如果需要批準(zhǔn)并登記設(shè)立的話，這種非法人團(tuán)體具有諸多不利，是否有人愿意成立，將成為一個疑問。因此，是否經(jīng)過登記，實(shí)行自愿原則。但是，我認(rèn)為，這些非法人團(tuán)體經(jīng)過批準(zhǔn)登記而設(shè)立與不經(jīng)過批準(zhǔn)登記而設(shè)立應(yīng)該有一個區(qū)別。

(四)非法人團(tuán)體與其成員的責(zé)任關(guān)系

在非法人團(tuán)體，其成員是否無一例外地都對團(tuán)體的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任？在這一點(diǎn)上，德國法的判例與理論可資借鑒：在對外債務(wù)方面，對于無權(quán)利能力的社團(tuán)，尤其是非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)不適用合伙法上的成員對于合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定。因?yàn)?，如果讓無權(quán)利能力社團(tuán)的成員對團(tuán)體債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，就不會有任何人加入非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)，會成為這種社團(tuán)吸引新社員的一個不可逾越的障礙。所以，司法判決和學(xué)說就尋找各種可能，將社員對社團(tuán)的責(zé)任限制在社團(tuán)財產(chǎn)的范圍內(nèi)。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第242頁。但對于營利性團(tuán)體，其成員對團(tuán)體債務(wù)則承擔(dān)無限連帶責(zé)任。*參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第859頁。

但是，我認(rèn)為，經(jīng)過登記與非登記的非法人團(tuán)體應(yīng)該有一個區(qū)別：對于登記的非營利性非法人團(tuán)體，方可使其成員承擔(dān)有限責(zé)任。否則，仍然應(yīng)該是無限連帶責(zé)任。

(五)關(guān)于合伙的問題

對于合伙問題，有以下幾點(diǎn)需要設(shè)計清楚：(1)堅(jiān)持合伙中的“民商合一”，保留《民法典》第33條的規(guī)定：“個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。”這是民商合一的典范。(2)將合伙規(guī)定在非法人團(tuán)體中，符合非法人團(tuán)體獲得權(quán)利能力的條件的，就賦予其權(quán)利能力。不能獲得的，按照民事合伙(契約關(guān)系)對待，即雖不能以合伙的名義從事民事活動、取得權(quán)利義務(wù)，但各合伙人對第三人要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。(3)民法典不能將全部合伙關(guān)系均規(guī)定其中，商事合伙應(yīng)該由特別法規(guī)定，即保留現(xiàn)在的《合伙企業(yè)法》的模式。

七、結(jié)論

在我國民法典“總則”部分的編篡過程中,有許多有爭議的問題。這些問題的爭議來源于兩個方面：一是本來理論上就存在爭議，例如“人格權(quán)”本來就是理論上爭議特別大的問題，此次編篡法典過程中必然要出現(xiàn)爭議；二是編篡過程中對現(xiàn)在已有法律的重新體系化時，遇到的不同觀點(diǎn)，例如，“監(jiān)護(hù)”是在《民法通則》中規(guī)定的，其規(guī)定背景應(yīng)該是婚姻法和繼承法游離于民法之外時的一種權(quán)宜之計。那么現(xiàn)在要編篡民法典，就要把婚姻法和繼承法納入進(jìn)來，這樣一來，監(jiān)護(hù)是規(guī)定在總則部分還是親屬法部分就有爭議。在此，我覺得，既然是編篡民法典，就要是體系化和系統(tǒng)化，是百年大計，不能再采用“權(quán)宜”或者“已有且很好用”就不用變動了，我確認(rèn)的一點(diǎn)是：現(xiàn)在好用的，將來民法典化后就不一定好用了。因此，要用法典化的視角對待民法總則中的主體部分設(shè)計。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

收稿日期：2016-01-16

基金項(xiàng)目：本文系教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目《合同法理論與規(guī)范問題研究》(13JJD820011 )的階段性成果。

作者簡介：李永軍(1964-)，男，山東濱州人，法學(xué)博士， 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授 、博士生導(dǎo)師，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0074-19

Subject:The Thought on Designing the Subject System in the Future “Civil Code”——Theoretical Controversies, Views and Suggestions

Author & unit:LI Yongjun

(China University of Political Science and Law，Beijing 100088,China)

Abstract：There are controversies over how to design the part of the subjects in the process of compling the “Civil Code”: what subjects should be stipulated in the general part, and how to design the provisions about these subjects. In my view, the general part of the “Civil Code” should stipulate natural person, individual businesses and lease-holding farm households, legal person, unincorporated society. As for natural person, the current “capacities for civil acts” should be stipulated in the section of “l(fā)egal act”; “capacity for responsibility” should be stipulated in the part of “tort law”; The guardian-ship system should be the part of the family law. As for the legal person, we should take the classification of juridical association and incorporated foundation as the main line, along with the standard of “for-profit and not-for-profit” to divide the juridical association. In the future “Civil Code”, the individual businesses and lease-holding farm households should be reserved. The future “Civil Code” should stipulate the specific conditions on giving the unincorporated society legal capacity and the unincorporated society’s legal liability. Meanwhile, the future “Civil Code” should distinguish the compact contract behavior in civil law and the partnership organization, which is a kinds of unicorporated organizations. At the same time, we should insist on the principles of “civil-commercial combination” and “l(fā)ocalization” to design our country’s subject system.

Key words：natural person; personality rights; legal person; unincorporated society; individual businesses and lease-holding farm households; partnership