曲亞囡 楊斯婷

大連海洋大學，遼寧 大連 116023

武裝沖突中針對婦女性暴力的法律問題研究

曲亞囡*楊斯婷

大連海洋大學，遼寧 大連 116023

在世界各地發(fā)生的武裝沖突中，女性經(jīng)常遭受強奸、性奴役、強迫懷孕等不法行為，性暴力長期以來逐漸變成武裝沖突的一部分并且經(jīng)常被作為戰(zhàn)爭武器而使用。本文以武裝沖突中針對婦女的性暴力犯罪為視角對性暴力進行界定，深入分析其產(chǎn)生的原因以及武裝沖突中性暴力所構(gòu)成的幾類罪行，目的是呼吁國際社會加強對性暴力犯罪的懲治，充分發(fā)揮國際刑事司法機構(gòu)的作用，打擊武裝沖突中一切針對婦女性暴力的國際罪行，保護婦女和兒童免受此種行為的侵害。

武裝沖突；強奸；性暴力犯罪；國際刑事司法機構(gòu)

一、引言

根據(jù)聯(lián)合國的數(shù)據(jù)，自武裝沖突開始以來，剛果民主共和國有超過20萬名婦女遭受了強奸；波黑沖突期間，有2至5萬名婦女被強奸。①強奸等性暴力行為不僅僅導致女性肉體的受傷，比如感染性傳播疾病、意外懷孕等，更重要的是會導致女性遭受精神上的巨大損害，羞恥感、負罪感、恐懼感、被孤立甚至屢遭強奸，這種損害的后果往往會持續(xù)很久并且?guī)缀蹼y以彌補。以前國際社會對武裝沖突中婦女性權(quán)利的保護，更多的是從人權(quán)和社會學的角度來批判這種行為，但隨著前南刑庭、盧旺達刑庭和國際刑事法院的設立以及2002年《羅馬規(guī)約》的生效，為國際社會懲治武裝沖突中的性暴力提供了法律依據(jù)。

二、武裝沖突中性暴力和強奸的界定

1863年《利伯守則》第44條規(guī)定：所有針對被侵入國家民眾所實施的肆無忌憚的暴行……所有的強奸、致傷、致殘或屠殺本地居民，都是被禁止的。1949年的《日內(nèi)瓦公約》與1977年的《附加協(xié)定書》中都是明確要求禁止強奸，嚴禁任何方式的性暴力行為。2002年的《羅馬規(guī)約》規(guī)定“強奸、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育或嚴重程度相當?shù)娜魏纹渌问降男员┝ψ鳛獒槍θ魏纹矫襁M行攻擊的一部分構(gòu)成危害人類罪”，這也是國際法上第一個將強奸等性暴力行為列為可予懲罰的法律依據(jù)。強奸以及其他性暴力作為一種滔天國際罪行為國際社會所不能容忍，那么究竟該如何界定性暴力與強奸？

(一)性暴力的界定

性暴力一詞并沒有國際公認的定義。到底何為性暴力犯罪以及什么年齡的人有能力同意性行為這些問題均沒有國際公認的標準。盧旺達國際刑事法庭審判庭在“阿卡耶蘇案”中認為性暴力是“在強迫的情況下對一個人實施的任何具有性色彩的行為”。②世界衛(wèi)生組織將性暴力定義為“不考慮當事人雙方之間是何種關(guān)系，無論在何種情形下任何人通過強迫的手段使另一方與其發(fā)生任何形式的性行為或者企圖發(fā)生性行為，以及令人厭惡的性暗示或性騷擾等行為”。③還有學者認為性暴力，是指“任何人故意或有計劃地在行為、言語和態(tài)度上對別人的身體作出有性意味的冒犯，令對方產(chǎn)生恐懼、受威脅或者羞辱的感覺的行為?！雹?/p>

(二)強奸行為的界定

我國刑法第二百三十六條規(guī)定了強奸罪，縱觀世界各國刑法，幾乎所有國家都將強奸作為犯罪予以懲罰。國際法上，對于強奸罪的界定，在“福榮季亞案”中，法庭依據(jù)各個國家的具體規(guī)定與實踐經(jīng)驗，對強奸罪的構(gòu)成做出了如下詳細界定：(1)性侵入，無論多么輕微；(2)對受害者或第三者使用強迫、武力或武力威脅。⑤從這個界定中能夠看出，在行為主體上，該罪只是針對于男性，即由男性主體對女性主體實施的一種性侵犯活動，而不包括同性之間或者是女性對男性實施的性侵犯活動。在行為方式上，則更加側(cè)重于實施強奸者的控制優(yōu)勢，即只要是通過使用強迫、武力或武力威脅的方式，就符合該犯罪構(gòu)成。也就是說，犯罪人通過利用自身的控制優(yōu)勢，在違背對方意愿的情況下與對方發(fā)生性交行為，即使沒有使用暴力也同樣構(gòu)成強奸行為。

(三)武裝沖突中強奸等性暴力行為認定的發(fā)展

幾個世紀以來，武裝沖突中針對婦女的性暴力行為都被默許為不可避免的。二戰(zhàn)期間，沖突雙方均犯有大規(guī)模的強奸罪，但紐倫堡和遠東兩大國際軍事法庭均未認定這種性暴力屬于犯罪。直到1992年，前南斯拉夫境內(nèi)發(fā)生婦女遭受大規(guī)模強奸，安理會才宣布這種行為是必須予以解決的罪行，至此性暴力才開始得到國際社會和聯(lián)合國安理會的關(guān)注。承認性暴力是一種國際罪行本身就是國際刑法發(fā)展一個里程碑。隨后，前南刑庭、盧旺達刑庭以及后來的國際刑事法院開始審理觸犯性暴力罪行的案件。

三、武裝沖突婦女性暴力產(chǎn)生的原因

如前文所述，性暴力的范圍要明顯寬于強奸的范圍，強奸只是性暴力的一種具體表現(xiàn)形式。除了強奸這種具體的行為，還包括性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育等，因此可以將性暴力視為武裝沖突中普遍

使用的一種旨在全部或部分摧毀一個目標群體的非法政策、戰(zhàn)術(shù)或戰(zhàn)略。武裝沖突中針對婦女的性暴力產(chǎn)生的原因主要有兩個，及社會原因和法律原因。

(一)社會原因

相對于和平時期，武裝沖突期間社會結(jié)構(gòu)瓦解，社會秩序處于混亂中，因此沖突時期的強奸率高于和平時期。同時武裝沖突中發(fā)生的性暴力行為明顯不同于在戰(zhàn)爭過程中所附帶發(fā)生的強奸等性行為，因為后者是因為放縱、追求享樂以及性誘惑等，例如家庭性暴力、性交易等，僅僅因為對象是一名女性而直接針對其使用的暴力性犯罪，它常常被描述為對女性的一種歧視行為。在后來的發(fā)展中，這一范圍又被擴大到包括男人和男孩。機構(gòu)間常設委員會對此認為這是“基于社會賦予的男性和女性之間的(性別)差異，違背他人意愿實施任何有害行為的一個綜合性行為”。⑥然而，武裝沖突中發(fā)生的性暴力行為，通常是一種有目的、系統(tǒng)地實施的行為。前南境內(nèi)人權(quán)形勢特別報告員指出，武裝沖突中的強奸與性暴力的目的是為了“侮辱、羞辱、貶低或威脅整個群體”，⑦其往往與為實施某一戰(zhàn)略目標或者人們對此一貫的緘默隱忍相聯(lián)系。在武裝沖突中，性暴力經(jīng)常被視為摧毀一個國家或團體的有利武器甚至被當作鼓舞士兵的戰(zhàn)利品。前南斯拉夫沖突期間，強奸等性暴力行為就被當作是為種族清洗政策服務的主要用具，作為一種戰(zhàn)爭武器而使用的。在沖突期間，這種行為往往被該武裝組織的領導層所縱容或鼓勵。一方面，這種行為可能被領導層用于安撫或者獎勵士兵；另一方面，可能被系統(tǒng)或者廣泛地用于恐嚇、侮辱、恐怖活動等最終獲得戰(zhàn)略信息。

(二)法律原因

盡管強奸等性暴力行為屢次發(fā)生，但由于婦女和兒童天然的弱勢群體地位使得她們更容易成為性暴力的侵害對象，而她們本身卻無法對犯罪實施者提起訴訟來維護自身權(quán)益。以前南斯拉夫問題國際刑事法庭為例，在開展對強奸等性暴力犯罪的訴訟時，其過程都是十分艱辛的。很多訴訟都是在國際婦女組織和女權(quán)主義學者的共同施壓下才得以提起。在1994年的盧旺達審判中，起初也并沒有對沖突期間發(fā)生的性暴力行為提起訴訟，經(jīng)過婦女團體的呼吁，法庭才對起訴書進行修改，增加了對犯罪行為人的性暴力罪的指控。這種現(xiàn)象縱容武裝沖突中性暴力犯罪逐漸變成一種隱性的犯罪，在犯罪者得不到應有懲罰的時候無形之中就使得這種行為更加猖狂。換言之，起訴難為武裝沖突中的性暴力長期存在起了推波助瀾的作用。此外，強奸等性暴力犯罪的受害者，在很多情況下都是不愿意或者是無法提供有關(guān)證據(jù)，證實自身遭受到傷害同時證實對方的犯罪行為，因為這不僅會使她們在作證時遭遇到二次傷害，更重要的是她們考慮到自身的身份被曝光，從而可能遭受到外界的歧視或者是武裝團體有關(guān)人員的報復。

四、武裝沖突婦女性暴力涉及的國際罪行

二戰(zhàn)之后成立的紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭，這兩大軍事法庭的審判主要都是針對那些發(fā)起侵略戰(zhàn)爭的戰(zhàn)犯進行審理，而對強奸等性暴力犯罪的起訴和審判并不充分。但是有關(guān)記錄表明，在紐倫堡審判中涵蓋了大量強奸以及其他性暴力犯罪的有關(guān)證據(jù)，為后續(xù)聯(lián)合國特設刑事法庭的建立奠定了基礎并提供了可借鑒的經(jīng)驗。

(一)危害人類罪

《聯(lián)合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭規(guī)約》中第一次將有規(guī)劃并且具有一定規(guī)模的強奸和各種性暴力都統(tǒng)統(tǒng)定義為危害人類罪。性暴力構(gòu)成危害人類罪主體要求犯罪時年滿十八周歲。在主觀心理方面，要求行為人知道或者故意使其實施的性暴力行為作為廣泛或有系統(tǒng)地針對平民人口攻擊的一部分。在客觀行為方面，首先要求性暴力行為是廣泛或者系統(tǒng)的；其次要求行為人實施的性暴力所針對的對象是平民。在具備上述犯罪構(gòu)成要件后，性暴力就有可能構(gòu)成危害人類罪。

(二)種族滅絕罪

《防止及懲治滅絕種族罪公約》規(guī)定蓄意全部或局部消滅某一民族、族裔、種族或宗教團體而實施的性暴力屬于滅絕種族行為。性暴力構(gòu)成種族滅絕罪，其行為主體為一般主體，即犯罪時年滿十八周歲就能夠成為本罪的犯罪主體。在主觀心理方面，本罪要求行為主體具體一般和特殊兩種犯罪意圖。一般犯罪意圖與國內(nèi)刑法的要求一致，即行為人明知自己的行為會導致危害結(jié)果的發(fā)生而實施該危害行為。所謂特殊的犯罪意圖，就滅絕種族罪而言，行為人必須或多或少地知道或了解實施種族滅絕行為的某種計劃或事態(tài)發(fā)展的必然趨勢。當性暴力構(gòu)成滅絕種族罪的一部分時，要求行為人具有“意圖全部或局部消滅該民族、族裔、種族或宗教團體”的故意。在客觀行為方面，性暴力構(gòu)成滅絕種族罪最為重要的有三種客觀表現(xiàn)形式，第一，“致使該團體的成員在身體或精神上遭受嚴重傷害”；第二，“故意使該團體處于某種生活狀態(tài)下，以毀滅其全部或局部的生命”；第三，“意圖防止該團體內(nèi)的生育”。此外，性暴力構(gòu)成本罪要求行為人侵犯的對象是某一特定的民族、族裔、種族或宗教團體成員中的一人或者多人。具備上述構(gòu)成要件，性暴力即屬于觸犯滅絕種族罪的一種國際罪行。

(三)戰(zhàn)爭罪

聯(lián)合國大會在《前南斯拉夫境內(nèi)武裝沖突地區(qū)中對婦女的強奸和凌辱》決議中強烈譴責在前南斯拉夫武裝沖突地區(qū)強奸和凌辱婦女和兒童的行為，并將其確定為戰(zhàn)爭罪。在前南刑庭對科瓦奇案件、庫納拉茨案件的審判中，已經(jīng)認定了武裝沖突中實施性暴力構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。在闡述構(gòu)成要件之前，首先應該明確的是，只有發(fā)生在武裝沖突中并且和武裝沖突本身有關(guān)聯(lián)的性暴力才有可能構(gòu)成戰(zhàn)爭罪，這也是戰(zhàn)爭罪與滅絕種族罪、危害人類罪之間最重要的區(qū)別，前兩罪并不要求必須發(fā)生在武裝沖突中。性暴力構(gòu)成戰(zhàn)爭罪的構(gòu)成要件如下：第一，在主體方面，本罪一般為在武裝沖突中的軍人或者執(zhí)行軍事任務的人，有時也包括處于武裝沖突環(huán)境中的平民。第二，在主觀心理要件上，除一般犯罪故意外，要求行為人知道武裝沖突的事實存在。第三，在客觀行為上，性暴力構(gòu)成戰(zhàn)爭罪的客觀表現(xiàn)即發(fā)生在武裝沖突中的強奸、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕等其他形式的性暴力。同樣，同時具備上述構(gòu)成要件性暴力即有可能構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。

五、武裝沖突中針對婦女性暴力的對策建議

武裝沖突中的性暴力不僅會導致國家責任，就其本身而言就應當承擔個人刑事責任?！读_馬規(guī)約》第25條明確規(guī)定實施了規(guī)約規(guī)定的罪行的人應當承擔個人刑事責任并根據(jù)規(guī)約受到應有的懲罰。這就為常設國際法院在審理武裝沖突中犯有強奸等性暴力犯罪的人提供了強有力的法律依據(jù)。

但有觀點認為，在武裝沖突中，社會安定與法律秩序被破壞，處于戰(zhàn)亂中的人失去法律的規(guī)制，因此強奸等性暴力犯罪行為的發(fā)生是不可避免的?？v觀國際刑法發(fā)展的過程來看，這種觀點應予糾正。國際社會呼吁對強奸等性暴力犯罪進行懲罰，設立專門的國際刑事法庭，使用審判的方式保障社會公平正義，使用懲罰的方式對那些侵害和平的活動進行威懾。⑧在武裝沖突中，強奸等性暴力行為并非是必然發(fā)生的，也不是不可避免的。這種行為雖然殘忍、無法被接受，但卻是可以預防的。有句話說：“預防勝于治理”，具體而言：

(一)主權(quán)國家應當發(fā)揮主導作用

在預防和懲治性暴力犯罪過程中，主權(quán)國家應當發(fā)揮主導作用，將國際人道法(尤其是絕對禁止性暴力)納入國內(nèi)法體系。各國有義務追訴被控實施性暴力的任何人并懲治犯罪者。在國內(nèi)層面，如果缺少較為有效的審判與懲罰機制，那么這些較為嚴重的觸及到國際刑法、傷害人權(quán)的實施者就無法獲得相應的審判與懲罰。因為僅僅通過外交途徑和手段很難全面解決這些重大的國際問題，而應當通過制定適當?shù)膰鴥?nèi)法及其措施把強奸等性暴力犯罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，這樣有利于打擊有罪不罰的現(xiàn)象。此外，主權(quán)國家應當確保提供適當?shù)尼t(yī)療、心理、經(jīng)濟及法律援助，以應對性暴力受害者的需求。因為正如前文所述，受害者是否愿意出庭作證是審判機構(gòu)能否順利懲罰施暴者的一個重要因素。

(二)建立保護性暴力受害者的合作機制

完整有效的保護機制能夠為性暴力受害者提供支持，幫助其解決醫(yī)療、心理、社會和經(jīng)濟等多方面的困境。以紅十字國際委員會為例，其在剛果民主共和國支持建立的咨詢中心(“聆聽室”)，性暴力受害者能夠在那里與接受過紅十字國際委員會心理支持培訓的社區(qū)成員見面，為她們提供一個機會述說自己的創(chuàng)傷，以便確定她們的需求，并盡量改善其出境。咨詢師還會根據(jù)情況介紹她們到醫(yī)療機構(gòu)接受治療，并在她們和家人之間進行調(diào)解，從而減少她們受到排斥的可能性。紅十字國際委員會開展的這項工作對于保護武裝沖突中性暴力受害者起到不可忽視的作用。因此有必要呼吁國際社會建立這種機制，敦促其他國際性組織或者非國際性組織也自愿做出貢獻。

(三)進一步團結(jié)各國力量保護婦女兒童權(quán)益

進一步團結(jié)各國力量，明確國際社會的分工與合作，采取具體措施來預防武裝沖突中的性暴力犯罪行為的發(fā)生。當今社會，婦女的政治地位不容忽視，承認婦女地位和消除性別歧視是國際和平與安全的基礎，而預防并消除性暴力是解決沖突、建立持久性和平的關(guān)鍵。無論是特設國際法庭還是常設國際法院都不能超過國家機構(gòu)，需要團結(jié)各國力量，與各個締約國及其司法機構(gòu)加強溝通與合作，明確各自的分工，發(fā)揮各自作用，預防犯罪的發(fā)生同時對已經(jīng)發(fā)生的犯罪最終實現(xiàn)對犯罪行為人的懲治。同時，各國可以派遣更多的女軍人和女警員到軍隊中，并對所有軍事和警務人員進行有關(guān)性暴力問題的培訓，依據(jù)國際法、國際公約等規(guī)定依法開展更多聯(lián)合行動，解決有罪不罰以及有罪不能罰的情形，最終目的是終止武裝沖突中針對婦女的性暴力這種行為的發(fā)生。

六、結(jié)論

在國內(nèi)法層面，強奸等性暴力犯罪是一種“傳統(tǒng)”的犯罪，是國內(nèi)法中最嚴重的犯罪之一。在國際法層面，武裝沖突中專門針對婦女的強奸等性暴力犯罪的實施方式變得多樣化與繁雜化，不僅僅只是強奸行為，性暴力的其他形式也出現(xiàn)了越來越復雜的問題，例如國際上出現(xiàn)的專門針對男性的性暴力問題。審判在武裝沖突中專門針對婦女的性暴力犯罪問題，其最終目標并非只是為了讓行為者付出該有的代價，更為關(guān)鍵的就是要對其進行審判，并施以刑罰，以達到以警世人的作用，預防后續(xù)犯罪的再次發(fā)生。加強對這種國際罪行的研究，既要扎根于國際法既有淵源，又要有前瞻性和預判性；既要滿足各方基本需求，也要體現(xiàn)主權(quán)國家立場和維護自身核心利益，因為這不僅是為了解決理論上的問題，同時也有助于國際司法實踐。

[ 注 釋 ]

①www.un.org/en/globalissues/briefingpapers/endviol/.

②ICTR，Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu，Case No.ICTR-96-4，Judgment(Trial Chamber)，2 September 1998，para.688；ICTR，Prosecutor v.Alfred Musema，Case No.ICTR-96-13，Judgment(Trial Chamber)，27 January，2000：965.

③Megan Bastick，Karin Grimm and Rahel Kunz，Sexual Violence in Armed Conflict：Global Overview and Implications for the Security Sector，Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces，2007，p.19.See also World Health Organization(WHO)，World Report on Violence and Health，ed.Etienne G.Krug，2002：149.

④郭薇.心理危機干預概論[M].成都：四川科學技術(shù)出版社，2007.74.

⑤ICTY，Prosecutor v.Anto Furund?ija，Case No.IT-95-17-1，Judgment(Trial Chamber)，10 December，1998：185.

⑥IASC，Guidelines for Gender-Based Violence Interventions in Humanitarian Settings：Focusing onPrevention of and Response to Sexual Violence in Emergencies，September 2005，p.4；See also UN Officefor the Coordination of Humanitarian Affairs，“Gender-Based Violence”，available at：www.irinnews.org/indepthmain.aspx?InDepthId=20&ReportId=62847.

⑦李世光，劉大群，凌巖.國際刑事法院羅馬規(guī)約評釋 [D].北京：北京大學出版社，2006：149.

⑧何志鵬，田慧敏.反思國際刑法上的有罪不罰.法學評論，2011(4).

[1]ICTR，Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu，Case No.ICTR-96-4，Judgment(Trial Chamber)，2 September 1998，para.688；ICTR，Prosecutor v.Alfred Musema，Case No.ICTR-96-13，Judgment(Trial Chamber)，27 January，2000：965.

[2]Megan Bastick，Karin Grimm and Rahel Kunz，Sexual Violence in Armed Conflict：Global Overview and Implications for the Security Sector，Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces，2007，p.19.See also World Health Organization(WHO)，World Report on Violence and Health，ed.Etienne G.Krug，2002：149.

[3]郭薇.心理危機干預概論[M].成都：四川科學技術(shù)出版社，2007.74.

[4]ICTY，Prosecutor v.Anto Furund?ija，Case No.IT-95-17-1，Judgment(Trial Chamber)，10 December，1998：185.

[5]何志鵬，田慧敏.反思國際刑法上的有罪不罰.法學評論，2011，4：111.

曲亞囡(1983-)，女，漢族，法學博士，大連海洋大學法學院，講師，主要研究方向：國際法、國際海洋法；楊斯婷(1992-)，女，漢族，大連海洋大學，碩士研究生，主要研究方向：國際法、行政法與行政訴訟法。

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1006-0049-(2017)18-0007-03