●

中國(guó)傳統(tǒng)史學(xué)講究察勢(shì)觀風(fēng)。近代中國(guó)之大勢(shì)就是由外在入侵導(dǎo)致自身的一系列調(diào)整。不同于以往，此次入侵者比我們文明程度更高。*時(shí)人康有為嘗言：“吾中國(guó)四萬(wàn)萬(wàn)人，無(wú)貴無(wú)賤，當(dāng)今日在覆屋之下，漏舟之中，薪火之上，如籠中之鳥，釜底之魚，牢中之囚，為奴隸，為牛馬，為犬羊，聽人驅(qū)使，聽人割宰，此四千年中二十朝未有之奇變?！闭菍?duì)這一時(shí)勢(shì)的體認(rèn)。參康有為1898年4月在保國(guó)會(huì)的演說(shuō)。新政上諭的發(fā)布，是清廷官方對(duì)這一變局認(rèn)同的表示。正如有論者所指出的，清末新政的實(shí)行，“使得長(zhǎng)期以來(lái)在此問題上的激烈社會(huì)沖突集中到了體制內(nèi)部”。*關(guān)曉紅： 《晚清學(xué)部研究》，廣州： 廣東教育出版社，2000年，緒論第4—5頁(yè)。新政的下一步就是立憲，在朝野一浪高過一浪的立憲呼聲下，1905年7月16日，上諭派戴鴻慈等五大臣“分赴東西洋各國(guó)，考求一切政治，以期擇善而從”。*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》上冊(cè)，北京： 中華書局，1979年，第1頁(yè)。輿論亦以為“五大臣此次出洋考察政治，以為立憲預(yù)備，其關(guān)系于中國(guó)前途最重且大”，“可以定變法維新之國(guó)是”。*分別見于《時(shí)報(bào)》1905年9月25日、1905年7月18日。轉(zhuǎn)引自侯宜杰： 《清末立憲運(yùn)動(dòng)史： 二十世紀(jì)初中國(guó)政治改革風(fēng)潮》，北京： 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，第44頁(yè)。戴鴻慈隨后即聯(lián)系梁?jiǎn)⒊鸩萦嘘P(guān)立憲的考察報(bào)告。8月25日，戴鴻慈、端方聯(lián)名奏請(qǐng)依日本例改定官制。1906年9月1日，清廷發(fā)布上諭，正式?jīng)Q定“仿行憲政”：

時(shí)處今日，惟有及時(shí)詳晰甄核，仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，以立國(guó)家萬(wàn)年有道之基。但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對(duì)國(guó)民而昭大信。故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次定更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂。而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國(guó)政，以預(yù)備立憲基礎(chǔ)。*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》上冊(cè)，第43—44頁(yè)。

隨即，1906年9月2日，朝廷即派載澤、奕劻、張之洞、端方、袁世凱等重臣會(huì)議改革官制。且不說(shuō)其實(shí)際修改了多少，如此牽連重大之事，清廷僅僅用了兩個(gè)月時(shí)間就改定了中央官制，其釋放的改革信號(hào)不可謂不大。

接下來(lái)就是法律了。

一、 修律： 憲政始基

“宣統(tǒng)建元，憲政頒布，庶政維新。而與憲法最關(guān)切者尤莫如法律一項(xiàng)?！?吉同鈞： 《樂素堂文集》卷五，北京： 韓城吉氏印行，國(guó)家圖書館藏1932年鉛印本，第15頁(yè)。及至1909年2月16日(宣統(tǒng)元年正月二十六日)，法部尚書戴鴻慈上奏請(qǐng)求催收關(guān)于新訂刑律草案的簽注意見，清廷隨即下旨催收，并于上諭中正式提出“法律為憲政始基”*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》下冊(cè)，第857頁(yè)。一語(yǔ)，更是明白點(diǎn)出了修律與憲政的關(guān)聯(lián)。

按計(jì)劃，議院未開以前逐年籌備事宜清單中有關(guān)刑律的規(guī)定如下： 光緒三十四年，修改新刑律，由修訂法律大臣、法部同辦。第二年，頒布法院編制法，由憲政編查館、修訂法律大臣同辦。第三年，頒布新刑律，由憲政編查館、修訂法律大臣同辦。第四年，核定民律、商律、刑事民事訴訟律等法典，由憲政編查館辦。第六年，實(shí)行新刑律。第九年，宣布憲法，由憲政編查館辦。*《憲政編查館資政院會(huì)奏憲法大綱暨議院法選舉法要領(lǐng)及逐年籌備事宜折附清單》，光緒三十四年(1908年)八月初一日，見《清末籌備立憲史料》上冊(cè)，第54頁(yè)。

官方給出的時(shí)間表如此，民間更是急迫。在戴鴻慈、端方回京路經(jīng)天津時(shí)，8萬(wàn)余名學(xué)生上書提出“奏頒憲法，更改官制，復(fù)為法律”。*《中華報(bào)》1906年8月20日；《匯報(bào)》1906年8月15日。轉(zhuǎn)引自侯宜杰： 《清末立憲運(yùn)動(dòng)史： 二十世紀(jì)初中國(guó)政治改革風(fēng)潮》，第51頁(yè)。按： 此處所言學(xué)生數(shù)目過于龐大，似有夸張?？梢姛o(wú)論是清廷還是當(dāng)時(shí)接受新知的讀書人觀念中，憲政-官制-法律亦已漸成為一個(gè)整體性有待引入的制度架構(gòu)。

1907年8月13日，奕劻等奏請(qǐng)將考察政治館改為憲政編查館，同日奉旨俞允。該館與資政院之關(guān)系“一司編纂，一主贊定”，故其職責(zé)之一即“考核法律館所訂法典草案”*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》上冊(cè)，第48頁(yè)。，事實(shí)上成為修訂法律館的上級(jí)機(jī)構(gòu)，從而確立了修訂法律事業(yè)附屬于憲政框架的制度形式。

其后，對(duì)這一制度框架具有禮教意義沖擊的，是有奏倡議禮學(xué)館專派大臣與法律館匯同商訂法律。禮學(xué)館之設(shè)肇端于兩廣總督岑春煊，但開辦以來(lái)該館形同虛設(shè)，“未見進(jìn)一草案”，御史史履晉上折稱，“今日歐風(fēng)美俗漸染日深，衿纓之士不讀禮經(jīng)之子競(jìng)談新學(xué)，以逾閑蕩檢為自由，以尊己卑人為平等，以犯上作亂為民權(quán)”，所以他提議修訂法律之事必要“博通古今洞明中外之才不足以成”，也即禮學(xué)館的人員參與。*史履晉： 《奏為禮學(xué)館宜專派大臣官吏與法律館匯同商訂以維禮教而正人心折》，光緒三十四年(1908年)五月十九日，第一歷史檔案館藏錄副奏折。此折后刊于《大公報(bào)》光緒三十四年五月二十七日，第3版。上諭此折發(fā)會(huì)議政務(wù)處議奏，頗值玩味的是，精通禮學(xué)且身在禮學(xué)館的曹元忠擬《遵議禮學(xué)館宜專派大臣管理與法律館匯同商訂疏》，稱此議“揆諸情事，似多窒礙”。*曹元忠： 《箋經(jīng)室遺集》，《清代詩(shī)文集匯編》第790冊(cè)，上海： 上海古籍出版社，2010年，第477頁(yè)。此次議論結(jié)果是禮學(xué)館的人僅在民律制定中得以參與，刑律則沒有。

二、 修律宗旨的確立與禮教爭(zhēng)議的由來(lái)

雖然有修律從屬于憲政進(jìn)程的意識(shí)與制度安排，但是清廷卻并未將其視作脫離禮教的過程，尤其是在預(yù)備立憲之前的所謂修律，主要是“整理舊律”，“刑以弼教”尚為《大清律例》當(dāng)然的指導(dǎo)思想。

清末新政前期(至預(yù)備立憲)，刑律問題并未成為改革中心。早在張之洞主導(dǎo)的著名的《江楚會(huì)奏三折》中，即對(duì)新政中的刑律修訂有過明確意見，“整頓中法”折中專列“恤刑獄”一條，但其中并未涉及《大清律例》條文本身的修改。在“采西法”折中，涉及律例方面的內(nèi)容為“定礦律、路律、商律、交涉刑律”，謂：“至刑律，中外迥異，猝難改定。然交涉之案，華民、西人所辦之罪，輕重不同，審訊之法亦多偏重。除重大教案，新約已有專條，無(wú)從更定外，此外尚有交涉雜案，及教堂尚未釀大事者，亦宜酌定一交涉刑律，令民心稍平，后患稍減，則亦不無(wú)小補(bǔ)?！?張之洞： 《遵旨籌議變法謹(jǐn)擬采用西法十一條折》，光緒二十七年(1901年)六月初五日，見《張之洞全集》第4冊(cè)，武漢： 武漢出版社，2008年，第32頁(yè)。可知，張之洞等人心目中修改刑律的原因?yàn)椤膀?qū)民入教之患可漸除”這一由中外交涉而來(lái)的問題，而其采取的辦法并非修改《大清律例》本身，而是用傳統(tǒng)的慎刑明獄之法來(lái)整頓獄事，就刑律條文來(lái)說(shuō)，其意見僅是補(bǔ)一“交涉刑律”。

李細(xì)珠先生認(rèn)為，《江楚三折》可以作為清末新政第一階段的總綱領(lǐng)。三折奏上后不久，光緒二十八年(1902年)二月初二日，政務(wù)處奏《請(qǐng)改律例折》提出修改律例的辦法，“應(yīng)與公法參訂互證，以辦民教交涉之案，而商律附焉”。并指出改革法制之“大綱”，“一則舊章本善，奉行既久，積弊叢生，法當(dāng)規(guī)復(fù)先制，認(rèn)真整理；一則中法所無(wú)，宜參用西法以期漸致富強(qiáng)，屏除成見，擇善而從，每舉一事宜悉心考求”。*《政務(wù)處條議》，《申報(bào)》光緒二十七年(1901年)七月十九日，第2版?！独m(xù)政務(wù)處條議》，《申報(bào)》光緒二十七年(1901年)七月二十日，第2版。

隨即，清廷發(fā)布修律上諭：

中國(guó)律例，自漢唐以來(lái)，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)制宜。今昔情勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來(lái)地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條。著各出使大臣，查取各國(guó)通行律例，咨送外務(wù)部，并著責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來(lái)京，聽候簡(jiǎn)派，開館編纂，請(qǐng)旨審定頒發(fā)?？偲谇袑?shí)平允，中外通行。*第一歷史檔案館編： 《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第28冊(cè)，桂林： 廣西師范大學(xué)出版社，1996年，第36—37頁(yè)。

開館編纂，即開設(shè)法律館。清代本有律例館，專司修訂法律之事。開始是獨(dú)立機(jī)構(gòu)，其后歸入刑部。此次開設(shè)法律館，在光緒二十八年(1902年)草創(chuàng)，起初即用律例館舊址，到光緒三十年(1904年)正式開館，中間經(jīng)過官制改革沖擊一度停頓，其后光緒三十三年(1907年)重新開館。這一修律上諭將人員簡(jiǎn)派任務(wù)交給主導(dǎo)新政的三位重臣，最終三人商定選派沈家本與伍廷芳為修訂法律大臣。三人意見中，尤以張之洞為主。其中沈家本久在秋曹，熟悉中律，且據(jù)董康言，沈家本與張之洞屬“葭莩之親”，也即關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的親戚，被舉在情理中。而伍廷芳亦早年即進(jìn)入張之洞、袁世凱視野，光緒二十八年(1902年)九月二十三日張之洞奏，“查使美伍大臣熟諳外國(guó)律法，深通交涉”，后折又以“深幸得人”許伍氏交涉成果，*張之洞： 《請(qǐng)調(diào)伍廷芳、袁世凱協(xié)助議約致軍機(jī)處、外務(wù)部》，光緒二十八年(1902年)九月二十三日；另有光緒二十八年九月二十九日《請(qǐng)電飭伍廷芳迅速回國(guó)致軍機(jī)處、外務(wù)部》一折，系袁世凱領(lǐng)銜，張之洞聯(lián)名會(huì)奏。以上均見《張之洞全集》，武漢： 武漢出版社，2008年，第539—540頁(yè)。關(guān)于三位大臣的商議過程，參見李細(xì)珠： 《張之洞與清末新政研究》，上海： 上海書店出版社，2003年，第261頁(yè)。二人一中一西搭配，得到三位舉薦人的一致認(rèn)可。光緒二十八年四月六日(1902年5月13日)上諭：

現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議。務(wù)期中外通行，有裨治理，俟修定呈覽，候旨頒行。*第一歷史檔案館編： 《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第28冊(cè)，桂林： 廣西師范大學(xué)出版社，1996年，第95頁(yè)。另，中英《馬凱條約》，有“一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國(guó)即棄其治外法權(quán)”條款，見王鐵崖編： 《中外舊約章匯編》第2冊(cè)，北京： 三聯(lián)書店，1959年，第109頁(yè)。諸多學(xué)者把這一條約看成晚清修律的起因，高漢成則考證《馬凱條約》之簽訂實(shí)在清廷修律上諭之后。我們認(rèn)為，不能僅僅以文本簽訂時(shí)間來(lái)考慮事件的內(nèi)在邏輯，而且具體的開端原因?qū)Ρ疚膩?lái)說(shuō)也不重要，其實(shí)中外交通以來(lái)，修律是必然的，引起爭(zhēng)論也是必然的。

上諭指出須“參酌各國(guó)法律”。修訂法律大臣沈家本意識(shí)到這一指示背后，并未有明確的修律宗旨。蘇亦工先生即已指出：“所謂‘參酌各國(guó)法律’，‘務(wù)期中外通行’之類措詞，微言大義，不過是個(gè)總體目標(biāo)，并未提出一個(gè)明確的宗旨，令人不知底里?！?蘇亦工： 《明清律典與條例》，北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第354頁(yè)。據(jù)《邸抄》顯示，光緒二十九年(1903年)上半年，沈家本亦連續(xù)請(qǐng)假達(dá)五十余日，閉門不朝。*佚名： 《邸抄》，北京： 北京圖書館出版社，2004年。1905年伍廷芳、沈家本上《刪除律例內(nèi)重法折》即于翻譯外國(guó)律典之外委婉地抱怨到，“現(xiàn)在各國(guó)法律既已得其大凡，即應(yīng)分類編纂，以期克日成書。而該館員等僉謂宗旨不定，則編纂無(wú)從措手”，并請(qǐng)求清廷“明降諭旨，宣示中外，俾天下曉然于朝廷宗旨之所在”。對(duì)沈家本的猶豫，《大公報(bào)》的觀察一語(yǔ)中的：“律例亟應(yīng)大改，自不待言。惟沈、伍之才，雖能任其事而不能任其責(zé)。此事重大，非加派極有名望之王大臣，恐無(wú)人敢辦。”*《時(shí)事要聞》，《大公報(bào)》1902年8月3日。大改王朝律典，茲事體大，沈家本斷不敢自作主張。

這種情況下，沈家本等人的工作，只是接續(xù)清朝的修律定例，所以，在沒有新的修律宗旨前提下，沈家本等提議先編訂一部《大清現(xiàn)行刑律》以為過渡之用。大清律例自有定本之后，漸漸形成了修訂定例。在沈氏上奏的《奏請(qǐng)編訂現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎(chǔ)折》中云及此例：“伏查乾隆年間定章，修律年限，五年小修一次，又五年大修一次?！薄叭粴v屆修訂，僅就《條例》刪改增纂，罕及于律文?！?董康： 《前清法制概要》，《董康法學(xué)文集》，北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第228頁(yè)。事實(shí)上，俞江先生即已指出，“律文修纂事關(guān)重大，修訂之后，各朝皆有不得妄議律條的規(guī)定。清代乾隆六年定制，律文再不得改動(dòng)，例則五年一小修，十年一大修。徹底堵死了律文隨時(shí)損益的可能性，律不能隨時(shí)代變遷而調(diào)整?！?俞江： 《傾聽保守者的聲音》，《讀書》2002年第4期。至同治九年，“原有律文凡四百三十六條，例文凡一千八百九十二條”。*修訂法律館： 《欽定大清現(xiàn)行新律例》凡例，《續(xù)修四庫(kù)全書》864冊(cè)，上海： 上海古籍出版社，2002年，第6頁(yè)。自此之后，則連大修小修之例亦停止，這也成為薛允升等職司西曹者念茲在茲的事業(yè)。所以，沈家本提議編訂《大清現(xiàn)行刑律》，形式上是接續(xù)這一修訂定例，而這完全是舊有體制內(nèi)的應(yīng)有之義。

可見，江楚三折對(duì)新刑律的意見確為新政前期的修律進(jìn)程所遵從，即“只欲略采西法，修而不改”。*《時(shí)事要聞》，《大公報(bào)》1902年8月3日。在這種情況下，修律并不會(huì)引起禮教問題。然而從沈家本等人反復(fù)請(qǐng)求清廷“定宗旨”一事即可看出，這一保守的意見絕非他們所能滿足。顯然，如果他們還完全認(rèn)同刑以弼教的舊律宗旨的話，就不必汲汲于請(qǐng)求另定宗旨。

相較大修律典，以沈氏之資歷尚顯人微言輕。所以盡管現(xiàn)有材料無(wú)法確知內(nèi)情，不過我推測(cè)引起禮教問題的最根本原因，是“預(yù)備立憲”之后，以奕劻為首的在中樞推進(jìn)憲政改革的主導(dǎo)者，倡導(dǎo)禮與憲不兼容，*早有學(xué)者指出，不宜過高估計(jì)沈家本在清末修律中的作用，在整個(gè)改律進(jìn)程中，他很可能只是扮演執(zhí)行者的角色而已。沈家本背后真正的決策者很可能是奕劻。高漢成先生已經(jīng)注意到，在禮教派的攻擊下，奕劻屢屢起到重要作用，并指出：“他對(duì)沈家本主持起草的《大清刑律》草案的公開支持和贊成，是《大清刑律》最終通過的關(guān)鍵性因素?！眳⒏邼h成： 《簽注視野下的大清刑律草案研究》，北京： 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007年，第54頁(yè)。由此引發(fā)以張之洞為首的儒臣集團(tuán)的不滿，對(duì)這一修律進(jìn)程加以駁斥。只有中樞大員的鼎力支持，才可能讓修訂法律館在上諭并無(wú)明定宗旨的情況下，采用最激進(jìn)的刑律草案： 盡用西法，并且起草權(quán)都完全托付給延聘的日本人。

修訂法律館成立以來(lái)“三閱寒暑，初則專力翻譯，繼則派員調(diào)查”，因“各法之中，尤以刑法為切要，乃先從事編輯”。*沈家本： 《修訂法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》下冊(cè)，北京： 中華書局，1979年，第845頁(yè)。光緒三十二年(1906年)九月間，法律學(xué)堂開課，延聘日本法學(xué)博士岡田朝太郎主講刑法，并成為新刑律修訂過程中事實(shí)上的主導(dǎo)人員。岡田氏起草的《新刑律草案》，真正導(dǎo)致了傳統(tǒng)中國(guó)律典的斷裂。*據(jù)胡思敬云，新定法律草案即出自岡田之手，其引證歷朝沿革，則取之薛允升稿本，法部郎中董康主筆。見胡思敬： 《國(guó)聞備乘》，北京： 中華書局，2007年版，第122頁(yè)。按照岡田的記載，清末的刑法草案有六案之多： 第一案于光緒三十三年(1907年)八月脫稿，此即法律館具奏本；第二案為法律館會(huì)同法部根據(jù)中外各衙門督撫對(duì)于第一案的簽注意見修改而成，并于宣統(tǒng)元年(1909年)十二月具奏；第三案乃憲政編查館根據(jù)第一案加以修正者；第四案為宣統(tǒng)二年(1910年)之冬，資政院法典股股員對(duì)第三案的修正本；第五案為經(jīng)資政院三讀通過的總則而分則未經(jīng)議論完畢部分暫從第四案者合并而成；第六案為對(duì)于第五案，以宣統(tǒng)二年(1910年)十二月二十五日上諭裁可軍機(jī)大臣之修正案者，此即清廷最后頒布的新刑律定本。*岡田朝太郎： 《論中國(guó)之改正刑律草案》，此文系留庵譯自日本《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第29卷第3號(hào)，見《法政雜志》1912年第1卷第2期。亦參以岡田朝太郎： 《論〈大清新刑律〉重視禮教》，《法學(xué)會(huì)雜志》1901年第1卷第1期。岡田朝太郎(1868—1936)： 日本東京大學(xué)法學(xué)教授，系清末修律中延聘的日本法學(xué)專家，專門負(fù)責(zé)刑法一門的起草。其中，第四案、第五案僅有相關(guān)人員的討論可資研究，并沒有形成正式法典文本。

六案底本都是岡田氏起草的第一案。光緒三十三年(1907年)新成立法律館，但《新刑律草案》已經(jīng)由岡田朝太郎趕在光緒二十八年(1902年)設(shè)立的修訂法律館關(guān)閉之前大致起草完畢，岡田朝太郎介紹說(shuō)：“法律館將于明治四十年(1907年)被關(guān)閉，刑律草案雖有可能完成，然刑事訴訟法及其他附屬法的編纂到底不能完成。我當(dāng)時(shí)徹夜把管寫作，到七月中旬右腋下起了雞卵大的腫物，日日疼痛，其困難可想而知。由于日期緊迫，不可有一刻延誤，用布包冰塊敷在痛處，到八月上旬，條文和理由書終于脫稿，并交付委員長(zhǎng)。”*據(jù)章宗祥：“修訂法律館最初成立時(shí)……新派尚無(wú)甚勢(shì)力，提調(diào)數(shù)人皆刑部舊法律家”，不過此后由于沈家本好延用留日學(xué)生，尤其是新法律館中新派分子漸多，這也是這一案得以順利在法律館內(nèi)部通過的原因。參章宗祥： 《新刑律頒布之經(jīng)過》，《文史資料存稿選編(晚清·北洋上)》，北京： 中國(guó)文史出版社，2002年，第34頁(yè)。及至新法律館重新開館，館中同仁再行議處，“刑法一門不日即可脫稿”。*《修改法律之內(nèi)容》，《神州日?qǐng)?bào)》光緒三十三年(1907年)十月二十二日。

光緒三十四年(1907年)十一月，由修訂法律館所擬之《大清新刑律草案》告成，并由修訂法律大臣將總則分則各條分別進(jìn)呈。是年八月二十六日，沈家本即上《刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，在公開的上疏中，*據(jù)傳，董康與章宗祥曾于1905年起草過一部刑法草案，經(jīng)岡田朝太郎審閱后，認(rèn)為主要系參考日本《舊刑法》(1887年)而成，應(yīng)修、應(yīng)改之處甚多，乃建議重新起草法案。董章二人起草的《刑律草案》由孫家紅先生發(fā)現(xiàn)于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所圖書館，整理本收于黃源盛主編《晚清民國(guó)刑法史料輯注》上冊(cè)，臺(tái)北： 元照出版有限公司，2010年。筆者未見此草案，如按照孫家紅先生考證所云，則至少董康等留日學(xué)生即早下定決心全襲日本刑法，不過其主張是否得到修訂法律館同仁一致意見仍存疑，且本文此處重在整個(gè)清廷公開層面的修律宗旨，故以沈家本此折為結(jié)點(diǎn)。沈家本也已經(jīng)完成從“請(qǐng)定修律宗旨”到“陳修訂大旨”的改變，沈家本奏稱：“臣審查現(xiàn)時(shí)之民俗，默驗(yàn)大局之將來(lái)，綜復(fù)同異，絜校短長(zhǎng)，竊以為舊律之宜變通者，厥有五端?！逼淞信e到： 一曰更定刑名，二曰酌減死罪，三曰死刑唯一，四曰刪除比附，五曰懲治教育。*《修訂法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》下冊(cè)，北京： 中華書局，1979年，第845頁(yè)。此處相關(guān)問題，可參李貴連編著： 《沈家本年譜長(zhǎng)編》，濟(jì)南： 山東人民出版社，2010年，第197頁(yè)。

議禮與議律，向?yàn)闅v朝聚訟大端。熟諳舊律的沈氏恐怕比誰(shuí)都明白，此案一出，必引起禮教爭(zhēng)論，所以此奏新刑律的大旨，他小心翼翼地避開了禮教問題。但紙終究包不住火。沈家本等進(jìn)呈刑律草案之后，清廷諭旨將刑律草案“下憲政編查館知之”。此后由憲政編查館分咨京外討論參考簽注，由于此案基本乃是移植自日本法律*黃源盛先生早即指出：“如果細(xì)察整部大清新刑律正文的內(nèi)容，幾乎什九的條文都是有來(lái)歷的，不是照張謄錄日本、德國(guó)等國(guó)刑律，便是略加增減?！币婞S源盛： 《大清新刑律禮法爭(zhēng)議的歷史及時(shí)代意義》，《中國(guó)法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻： 紀(jì)念沈家本誕生一百五十二周年》，臺(tái)北： 三民書局，1993年。，故而，此案一經(jīng)公布即引起廷議一片嘩然，“經(jīng)憲政編查館奏交部院及疆臣核議，簽駁者伙”。*趙爾巽等： 《清史稿》，北京： 中華書局，2003年，第4190頁(yè)。

光緒三十四年五月初七日，張之洞以“大學(xué)士、管理學(xué)部事務(wù)大臣”身份對(duì)新刑律草案加以發(fā)難。*關(guān)于此折前后史實(shí)，李欣榮先生有更詳細(xì)的考辨可參，見李欣榮： 《如何實(shí)踐“中體西用”： 張之洞與清末新刑律的修訂》，《學(xué)術(shù)研究》2010年第9期。大旨如下，據(jù)許寶蘅日記：“今日學(xué)部奏駁修律大臣所定刑律草案一折。此事初發(fā)難于陳仁先，于南皮樞相前極論之，南皮遂囑屬稿?！标愂稀按笾贾^新律于中國(guó)禮教大相反背，于君臣、父子、夫婦、男女、長(zhǎng)幼之禮皆行減棄，且改律之意注重收回治外法權(quán)，而收回與否視乎國(guó)之實(shí)力，非改律足以箝其口，擬請(qǐng)另派大臣會(huì)同修律大臣將舊律之繁而不切者改，即將新律之增出者并入，南皮頗以為然”。不過同在學(xué)部的“嚴(yán)范孫、寶瑞臣兩侍郎向來(lái)依附新學(xué)，崇拜日本，以此草案出于日本游學(xué)生之手，不愿加駁”，只因“此稿所駁諸條又關(guān)乎君臣、父子大倫，又不敢以為非，初有不愿會(huì)銜之意。二十六日會(huì)議于學(xué)部公所，南皮席間言諸君若不列銜，我當(dāng)單銜具奏，嚴(yán)、寶不敢立異”。后“蒙古相國(guó)亦與南皮同意，于是嚴(yán)、寶乃輸情于項(xiàng)城，欲為阻撓，后經(jīng)蒙古將原稿略為修改，嚴(yán)、寶遂勉強(qiáng)附名”。據(jù)董康回憶，學(xué)部副大臣宗室寶熙亦參與修改此折，同時(shí)董氏記載寶熙改定之理由亦與許寶蘅所記不同，寶熙初不愿聯(lián)署的原因是他看到張折之后，見此折因草案對(duì)“內(nèi)亂罪”不處惟一死刑，“指為袒庇黨人，欲與大獄”，因“大驚”問張之洞曰：“公與沈某有仇耶？此折朝上，沈某暨一干纂修夕詔獄矣！”張之洞回道：“絕無(wú)此決，沈某學(xué)問道德，素所欽佩，且屬葭莩戚也?！睂毼跤终f(shuō)：“然則此稿宜論立法之當(dāng)否，不宜對(duì)于起草者加以指摘。”最后，此折“由寶改定入奏”。綜合看來(lái)，董康此后多次提到有賴寶熙“規(guī)勸之力”才使得沈家本與自己的修律事業(yè)沒被張之洞參劾，他的記載應(yīng)更為可信。除開張之洞的儒臣立場(chǎng)外，促使張之洞于要員中首先發(fā)難的理由，還有一因，即官制改革之后，“臣部(引按： 指學(xué)部)職司教化，明刑弼教，理本相因”。故而，張氏“數(shù)月以來(lái)，悉心考核，查此次所改新律與我國(guó)禮教實(shí)有相妨之處，因成書過速，大都據(jù)日本起草員所擬原文。故于中國(guó)情形不能適合”。

在張氏看來(lái)，我國(guó)立法之本，為經(jīng)典上規(guī)定的教之核心，“父子之親、君臣之義”，《書》曰：“明于五刑以弼五教。”《王制》曰：“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之?！惫蚀?，“我國(guó)以三綱立教，故無(wú)禮于君父者罪罰至重；西國(guó)以平等為教，故父子可以同罪叛逆可以不死，此各國(guó)其政教習(xí)俗而異，萬(wàn)不能以強(qiáng)合者也”。洋洋灑灑，此簽注總則開始即明確闡釋中國(guó)禮教的內(nèi)涵，也即表明西律之不適合中國(guó)處：

一、 中國(guó)即制刑以明君臣之倫，故舊律于謀反大逆者不問，首從凌遲處死。新律草案則于顛覆政府僭竊土地者為首魁或不處死刑，凡侵入太廟宮殿等處射箭放彈者或科以一百圓以上之罰金，此皆罪重法輕與君為臣綱之義大相刺謬者也。

一、 中國(guó)即制刑以明父子之倫，故舊律凡毆祖父母父母者死，毆?dú)⒆訉O者杖。新律草案則凡傷害尊親屬因而致死或篤疾者，或不科以死刑，是祖父母與路人無(wú)異，與父為子綱之義大相刺謬者也。

一、 中國(guó)即制刑以明夫婦之倫，故舊律妻妾?dú)蛘哒?，夫毆妾者非折傷勿論。妾?dú)獨(dú)⒎蛘邤兀驓拚呓g。而條例中婦人有犯罪坐夫男者獨(dú)多，是責(zé)備男子之意尤重于婦人，法意極為精微。新律草案則并無(wú)妻妾?dú)蛑畻l，等之于凡人之例，是與夫?yàn)槠蘧V之義大相刺謬者也。

一、 中國(guó)即制刑以明男女之別，故舊律犯奸者杖，行強(qiáng)者死。新律草案則親屬相奸與平人無(wú)別，于對(duì)未滿十二歲以下之男女為猥褻之行為者或處以三十元以上之罰金，行強(qiáng)者或處以二等以下有期徒刑，且曰奸非之罪與汲飲消眠同例，非刑罰所能為力，即無(wú)刑罰裁制此種非行亦未必因是增加，是業(yè)以破壞男女之別而有余也。

一、 中國(guó)即制刑以明尊卑長(zhǎng)幼之序，故舊律凡毆尊長(zhǎng)者加凡人一等或數(shù)等，毆?dú)⒈坝渍邷p凡人一等或數(shù)等。干君犯義諸條立法尤為嚴(yán)密，新律草案則并無(wú)尊長(zhǎng)毆?dú)⒈坝字畻l，等之于凡人之例，是以破壞尊卑長(zhǎng)幼之序而有余也。*以上所引張之洞議論，均見《奏為新定刑律草案多與中國(guó)禮教有妨》折，佚名： 《刑律草案簽注》(油印本)第1冊(cè)，1910年，國(guó)家圖書館藏，原書無(wú)頁(yè)碼。

可見，張之洞對(duì)新刑律的意見，是以明刑弼教觀念觀察新刑律的典型。刑以弼教，教之所重，在刑中亦以輕重相體現(xiàn)。據(jù)許寶蘅云：“南皮請(qǐng)令會(huì)同法部按舊日刑律，以名律居首，實(shí)與中國(guó)倫常禮教互為經(jīng)緯，若改從外國(guó)刑律，非先改親族法不可，不然終不能合符。”*許寶蘅： 《巢云簃日記》，《近代史資料》總第115號(hào)，北京： 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007年，第44頁(yè)。這其實(shí)也代表了當(dāng)時(shí)很多督撫的意見。

前文已及，對(duì)于大清律例由中外交涉而來(lái)的律文之變化，儒臣張之洞可以接受，但很明顯，張之洞的意見還是以明刑弼教為出發(fā)點(diǎn)，且未因清廷立憲進(jìn)程的展開而改變。然而，沈家本主持的修律，卻在事實(shí)上將憲政的要求指向了刑律中的禮教內(nèi)容。

回想新政的修律上諭，并無(wú)禮教明文。壬寅年上諭著派沈家本、伍廷芳修律亦未提及禮教的問題。究其原因，或許是因?yàn)楫?dāng)時(shí)清廷上下未曾料及修律會(huì)觸及禮教的問題。等到《刑事訴訟律》與《新刑律草案》修成，以張之洞為代表，簽注意見紛紛集中于其中的禮教問題，促使清政府做出回應(yīng)。張之洞等人從禮教的角度反對(duì)新法之舉引起了清廷的注意。稍后，光緒三十四年九月初五日(1907年10月11日)，清廷諭令修律大臣沈家本等人修訂法律要“參考各國(guó)成法，體察中國(guó)禮教民情，會(huì)通參酌，妥慎修訂”。*《清實(shí)錄》第8冊(cè)，北京： 中華書局，1987年，第661頁(yè)。此時(shí)，清廷已經(jīng)在原來(lái)的修律宗旨“參酌各國(guó)法律”之后再加上一條“體察中國(guó)禮教民情”了。*李細(xì)珠： 《張之洞與清末新政研究》，上海： 上海書店出版社，2003年，第271—272頁(yè)。但此時(shí)，修律大臣已經(jīng)完成了《新刑律草案》的起草工作，并于光緒三十三年八月二十六日(1907年10月3日)和十一月二十六日(12月30日)先后將總則與分則上奏朝廷。1907年，張之洞等人對(duì)《刑事訴訟法草案》的批駁之后，上諭下達(dá)：“各國(guó)從無(wú)以破壞綱紀(jì)干犯名義為立憲者，況中國(guó)從來(lái)敦崇禮教名分謹(jǐn)嚴(yán)。采列邦之良規(guī)，仍宜存本國(guó)之禮教等因欽此?！?光緒三十三年(1907年)九月初六日上諭，第一歷史檔案館編： 《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第5冊(cè)，桂林： 廣西師范大學(xué)出版社，1996年，第5805頁(yè)。宣統(tǒng)元年(1909年)正月二十七日，又有一道上諭《修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭》：

惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國(guó)禮教不同，故刑法亦因之而異。中國(guó)素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實(shí)為數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本。今寰海大通，國(guó)際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼所長(zhǎng)，益我所短，凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝，該大臣務(wù)本此意，以為修改宗旨，是為至要。*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》，第858頁(yè)。

禮教的爭(zhēng)議，逼著清廷表態(tài)了。*當(dāng)然，只是說(shuō)公開地成為廷議熱點(diǎn)，毫不意外，真實(shí)情況是自制定新刑律起，就一定會(huì)伴隨著禮教的爭(zhēng)論。據(jù)吉同鈞回憶：“當(dāng)時(shí)館員十余人列座公議，鄙人首以不適實(shí)用，面相爭(zhēng)論，并上書斥駁，無(wú)如口眾我寡，勢(shì)力不敵。隨即刷印散布，外而各省督撫，內(nèi)而六部九卿，群相攻擊，舉國(guó)嘩然?！笨梢?，盡管參與修律諸公在以后總是說(shuō)修律時(shí)他們處于劣勢(shì)，但是，或許在修律的圈子里，真正處于劣勢(shì)的恰恰是守舊一方。否則，《大清新刑律》的草案就很難出臺(tái)。另外，雖然吉本人沒說(shuō)，但以吉同鈞為首的法部“守舊者”對(duì)新刑律草案的禮教發(fā)難，有著某種重要的作用。因?yàn)?，律例乃專門之學(xué)，非治律出生根本無(wú)從置喙。各省各部能立生反應(yīng)，言之鑿鑿，群狺洶洶，其中必有所恃，而所恃者，要么律學(xué)專家，要么法政留學(xué)生。見俞江： 《傾聽保守者的聲音》，《讀書》2002年第4期。這樣，匯集于華夏律典中的禮法關(guān)系問題再次被激活。與古代中國(guó)不同的是，這次禮法關(guān)系再度被提出，乃是基于禮教原則面臨被根本拋棄的危險(xiǎn)。這也是近代之變?cè)诼芍械捏w現(xiàn)。在立憲的前提下，圍繞修訂刑律的爭(zhēng)論，區(qū)分只在于是否拋棄刑律中的禮教因素來(lái)引入憲政原則。

三、 清廷支持《新刑律草案》的有限禮教化

按許寶蘅日記記載，張折所上日期為光緒三十四年五月初七日，“兩宮覽后發(fā)下”，核以《刑律草案簽注》所云“光緒三十四年五月初七日軍機(jī)大臣面奉諭旨”，可知此折乃上奏當(dāng)日隨即旨交軍機(jī)大臣，“慶邸遂命擬交旨片，仍著修律大臣再詳細(xì)修改”*《許寶蘅日記》第1冊(cè)，北京： 中華書局，2010年，第184—185頁(yè)。。

1908年5月，法律大臣會(huì)同法部據(jù)簽注意見修改刑律草案，1909年12月修正案告成，復(fù)由法律大臣會(huì)同法部上呈。這是新律草案的第一次修正，主要變動(dòng)是草案正文外增入有關(guān)禮教的五條附則。對(duì)這一改動(dòng)，法部尚書廷杰與沈家本聯(lián)名上疏說(shuō)明：“惟中外禮教不同，為收回治外法權(quán)起見，自應(yīng)采取各國(guó)通行常例，其有施之外國(guó)不能再為加嚴(yán)，至背修訂本旨，然揆諸中國(guó)名教，必宜永遠(yuǎn)奉行勿替者，亦不宜因此致令綱紀(jì)蕩然，均擬別輯單行法，籍示保存，是以增入《附則》五條，庶幾溝通新舊，彼此遵守，不致有捍格之虞也。每條仍加具按語(yǔ)，而于各簽注質(zhì)疑之處，分別簽覆?！?廷杰、沈家本： 《上〈修正刑律草案〉疏》，轉(zhuǎn)引自李貴連： 《沈家本年譜長(zhǎng)編》，濟(jì)南： 山東人民出版社，2010年，第257頁(yè)。短短的五項(xiàng)附則，具有重要意義。比如，對(duì)未加附則的《新刑律草案》，持舊派立場(chǎng)的劉錦藻云：“此編全系剽竊日本成法，并未將中國(guó)民情風(fēng)俗法令源流通籌熟計(jì)酌量變通。”而對(duì)于法部加上附則的提議，劉氏則大為贊賞，認(rèn)為這是“補(bǔ)救之計(jì)”。*劉錦藻： 《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》，上海： 商務(wù)印書館，1936年，第9918頁(yè)。

當(dāng)然這一針對(duì)盡采西法的《新刑律草案》的禮教化改變非常微弱，甚至并非正文的改動(dòng)。所以，禮教條文是否應(yīng)該進(jìn)入刑律正文，成為下一階段爭(zhēng)執(zhí)的重點(diǎn)。《修正刑律草案》的附則第二條內(nèi)有云：“中國(guó)宗教遵孔，向以綱常禮教為重……況奉上諭再三告誡，自應(yīng)恪為遵守，如大清律中十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸相盜相毆并發(fā)冢犯奸各條，均有關(guān)于倫紀(jì)禮教，未便蔑棄，如中國(guó)人有犯以上各罪，仍照舊律辦法另輯單行法以昭懲創(chuàng)。”*故宮博物院編： 《清末籌備立憲檔案史料》，第887頁(yè)。

對(duì)此，有醇儒之譽(yù)的勞乃宣針鋒相對(duì)：“子孫違反教令之條均有關(guān)于倫紀(jì)禮教，為中國(guó)人所不可蔑棄者，應(yīng)修入刑律正文之內(nèi)?！?勞乃宣輯： 《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿》，沈云龍主編： 《近代中國(guó)史料叢刊正編》第357冊(cè)，臺(tái)北： 文海出版社，1969年，第915頁(yè)。其附則中所謂“中國(guó)人另輯單行法”的說(shuō)法更讓勞乃宣惱火：“竊維修訂新刑律本為籌備立憲統(tǒng)一法權(quán)之計(jì)，凡中國(guó)人及在中國(guó)居住之外國(guó)人皆應(yīng)服從同一法律，是以此法律本當(dāng)以治中國(guó)人為主，特外國(guó)人亦在其內(nèi)，不能異視耳，非專為外國(guó)人設(shè)也。今乃按照舊律另輯中國(guó)人單行法，是視此新刑律專為外國(guó)人設(shè)矣，本末倒置莫此為甚！”*勞乃宣輯： 《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿》，第887頁(yè)。

勞氏的義憤不為無(wú)見，刑律乃一國(guó)之重典，而主持修律之人居然有如此看法，清末中國(guó)在憲政旗幟下的制度引進(jìn)之虛弱不堪可見一斑。問題是，荒謬以至于此的立法邏輯，如何就輕而易舉地獲得當(dāng)時(shí)中國(guó)人，甚至是如沈家本等精研舊律學(xué)者的高度認(rèn)同？

從思想層面上，沈家本在法家與西方法律學(xué)之間有意識(shí)地對(duì)接，為有舊學(xué)根底的他提供了接受西學(xué)的入口。中國(guó)古代只有律家、律學(xué)、律治而無(wú)法家、法學(xué)、法治。信奉禮教的儒生，嚴(yán)禮法之辯，以禮治無(wú)刑為盛世理想。比如吉同鈞即云：“士人束發(fā)入學(xué)，即讀四書五經(jīng)，志在圣賢；談及刑律，薄為申韓之學(xué)，輒鄙夷而不屑為?！?吉同鈞作為律學(xué)大家薛允升的嫡傳弟子，其中律造詣世所公認(rèn)。見吉同鈞： 《刑法為治國(guó)之一端若偏重刑法反致國(guó)亂議》，吉同鈞： 《樂素堂文集》，國(guó)家圖書館藏，北平： 中華印書局，1932年，第15頁(yè)。沈家本于《法學(xué)會(huì)雜志序》對(duì)此狀況有強(qiáng)烈的批評(píng)：“舉凡法家言，非名隸秋曹者，無(wú)人問津。名公巨卿方且以為無(wú)足輕重之書，屏棄勿錄，甚至有目為不祥之物，遠(yuǎn)而避之者，大可怪也。”沈家本： 《歷代刑法考·寄簃文存》第4冊(cè)，北京： 中華書局，1985年，第2244頁(yè)。而沈家本等人的對(duì)接則使傳統(tǒng)“流于苛刻”的申韓之學(xué)得到發(fā)掘。*當(dāng)然，必須指出的是，這一肯定法家申韓之術(shù)的思路，并非僅由知識(shí)引進(jìn)活動(dòng)而來(lái)，比如傳統(tǒng)中人汪士鐸曾言：“管商申韓孫吳，后人所唾罵，而儒者尤不屑置齒頰。要而論之，百世不能廢，儒者亦陰用其術(shù)而陽(yáng)斥其人爾。蓋二叔之時(shí)已不能純用道德，而謂方今之世，欲以儒林道學(xué)兩傳中人，遂能登三咸五，撥亂世而反之治也，不亦夢(mèng)寐之囈言乎！”見蕭穆： 《汪梅村先生別傳》，沈云龍主編： 《近代中國(guó)史資料叢刊》第43輯，臺(tái)北： 文海出版社，第581頁(yè)。沈家本的名篇《法學(xué)盛衰說(shuō)》以呼吁傳統(tǒng)“法家”申韓之學(xué)“由衰而盛，庶幾天下之士群知討論，將人人有法學(xué)之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學(xué)為轉(zhuǎn)移”*沈家本： 《法學(xué)盛衰說(shuō)》，《歷代刑法考·寄簃文存》，北京： 中華書局，1985年，第2143—2144頁(yè)。，正是道出了傳統(tǒng)“法家”在轉(zhuǎn)型時(shí)代爭(zhēng)奪自身話語(yǔ)權(quán)的要求。時(shí)人對(duì)此亦多有體認(rèn)，“清之季年，朝野上下鑒于環(huán)球法學(xué)日進(jìn)精微，瞿然知墨守故步之不可為治，于是申韓墜緒漸有發(fā)明，而泰東西之成憲英美大陸之學(xué)說(shuō)，益復(fù)競(jìng)相纂述粲然著于國(guó)內(nèi)?！?王樹榮： 《考察各國(guó)司法制度報(bào)告書提要》，上海圖書館古籍部藏太原監(jiān)獄石印本，1914年。在這一背景中，禮學(xué)已經(jīng)無(wú)法以傳統(tǒng)時(shí)代兼括言說(shuō)道德與制度的方式容身。換言之，基于經(jīng)典的禮學(xué)研究再也無(wú)法為“出禮入刑”的全面治理模式提供無(wú)可置疑的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

無(wú)疑，處于西方文明的強(qiáng)勢(shì)入侵之下，沈家本的考慮更具有應(yīng)時(shí)的色彩。庚子年清廷迭經(jīng)國(guó)變而無(wú)奈西狩，光緒二十七年(1901年)二月初五日，沈家本一路顛簸前往西安，途經(jīng)鄭州時(shí)專門謁子產(chǎn)墓并賦詩(shī)一首，末句為：“小學(xué)鄰強(qiáng)交有道，此人端為救時(shí)來(lái)?！惫饩w三十三年(1907年)，沈家本就修民商法上疏，即有“救目前危亡之禍”一語(yǔ)。當(dāng)初鄭子產(chǎn)不顧舊貴族之責(zé)毅然變舊禮制而鑄刑鼎，沈家本在清末面臨的亦為新的內(nèi)外交迫。此時(shí)作為律學(xué)大家的他心中一定想到了子產(chǎn)在鄭國(guó)的艱難改革。

而更為微妙的原因恐怕是沈家本內(nèi)心對(duì)舊體制的徹底失望。民國(guó)元年元旦，沈家本日記載：“元旦，晨陰午晴。未出門。今日本應(yīng)詣皇極殿行朝賀禮，因服色不便未去，同人相約如此。呈遞如意兩柄，仍賞還?！?《沈家本日記》，《沈家本全集》第7冊(cè)，北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年，第856頁(yè)。語(yǔ)氣之淡然令人吃驚，辛亥鼎革，如此大員對(duì)先朝文物制度毫無(wú)半點(diǎn)留戀，可見，在沈氏的心里早對(duì)這一體制喪失信心。二千年來(lái)，由儒生設(shè)想的以禮教制約秦制的思路隨著傳統(tǒng)中國(guó)制度的一步步轉(zhuǎn)衰而毫無(wú)實(shí)現(xiàn)的可能，并使得整個(gè)制度體系及其社會(huì)結(jié)構(gòu)日益僵化，在這一制度形式裹挾之下，郡縣制中國(guó)以禮樂為虛文的一面展露無(wú)遺。*當(dāng)然，亦有另一批讀書人抱持如張之洞一般的謹(jǐn)守禮教立場(chǎng)。比如，雖然舊體制積重難返，但針對(duì)刑律中禮教原則的退隱，汪穰卿等人仍力言“宜慎”，因?yàn)槠渌P(guān)絕非刑律而已。其云即使法律大臣本意“非果敢于變國(guó)教”，但事實(shí)的情況是“未有刑律廢之而禮教能存之也”，所以在律典中禮教存廢之事，甚至重于“立憲”本身，故而力誡其“慎行”。見汪康年： 《痛論頒行新刑律之宜慎》，《汪穰卿遺著》，上海圖書館藏錢塘汪氏鉛印本，1920年，第5—8頁(yè)。

在晚清中西思想與制度的劇烈交鋒中，這一對(duì)舊體制的失望情緒極易促成一股禮憲對(duì)立的思潮，并演化成為政治實(shí)踐中的直接移植西法，不過由于郡縣制時(shí)代皇權(quán)禮教治天下的壓力在，這股思潮終于沒有完全得勢(shì)。

皇權(quán)既需要禮教這一溫情脈脈的外衣，一批批抱持儒學(xué)理想的士子即以禮教來(lái)制約皇權(quán)，此為郡縣制時(shí)代禮教與皇權(quán)關(guān)系的另一面。以此再返觀前引張之洞奏折，張氏如此執(zhí)著于律典中存續(xù)禮教原則的苦心方得更進(jìn)一步的展現(xiàn)。作為朝廷重臣，張折更近于禮教宣言而非僅關(guān)注于律中之禮。就文本來(lái)說(shuō)，張此處所奏與勸學(xué)篇中論述幾乎完全一致，《勸學(xué)篇上·明綱第三》云：“五倫之要，百行之原，相傳數(shù)千年更無(wú)異議，圣人所以為圣人，中國(guó)所以為中國(guó)，實(shí)在于此。故知君臣之綱，則民權(quán)之說(shuō)不可行也；知父子之綱，則父子同罪、免喪、廢祀之說(shuō)不可行也；知夫婦之綱，則男女平權(quán)之說(shuō)不可行也?！?《張之洞全集》第12冊(cè)，武漢： 武漢出版社，2008年，第163頁(yè)?，F(xiàn)有研究者多囿于“保守”這一現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)話語(yǔ)來(lái)對(duì)張折及其后清廷這一維護(hù)禮教上諭進(jìn)行解讀，進(jìn)而據(jù)此認(rèn)為是禮教派的勝利云云，恐怕未能洞悉傳統(tǒng)禮律關(guān)系的精微之處。在傳統(tǒng)語(yǔ)境中，天子宣示認(rèn)同禮教，其最大意義首先不在于所謂保守，而在于承認(rèn)自己接受禮教之制約。也許在這一脈絡(luò)下觀察張之洞以禮教為旗幟反對(duì)新刑律草案的“盡棄”禮教，其真正意義才得以彰顯，傳統(tǒng)禮律關(guān)系的一大關(guān)節(jié)是禮教可以形成對(duì)君權(quán)的制約而律典不能，儒學(xué)名臣張之洞不可能不了解其中的隱微，惟此為廷議，無(wú)法亦不必明言。

關(guān)于這一點(diǎn)，在張之洞、郭嵩燾等一批批儒學(xué)名臣以禮教“尊尊親親”原則而對(duì)慈禧以光緒、宣統(tǒng)入繼大統(tǒng)相規(guī)制的努力中得到展現(xiàn)。今即以宣統(tǒng)承繼大統(tǒng)為例以見一斑。光緒三十四年(1908年)十月二十一日帝崩，無(wú)子，故而大統(tǒng)承繼問題再成疑議。據(jù)《慈禧外紀(jì)》載：“太后初定嗣位，世續(xù)、張之洞皆以宜立長(zhǎng)君為請(qǐng)，太后怒斥之，始定議?！边z詔以攝政王載灃之子溥儀入承大統(tǒng)，“嗣皇帝承繼穆宗為子，兼承大行皇帝之祧”，亦即承繼穆宗，兼祧光緒。據(jù)張壽安先生的研究，這里，世續(xù)與張之洞請(qǐng)立長(zhǎng)君，與當(dāng)年文祥請(qǐng)立“溥倫”一樣，都是從禮制的立嫡、立長(zhǎng)、昭穆次序上維持帝脈的獨(dú)立性。對(duì)此，張壽安先生評(píng)論：“立國(guó)本有定制，脫卻制度，縱恣權(quán)欲，豈能恒長(zhǎng)？”所謂“禮者，其為政之輿”，此評(píng)正是在肯定張之洞等禮學(xué)名臣以禮義維系政治的苦心。*張壽安： 《十八世紀(jì)禮學(xué)考證的思想活力——禮教論爭(zhēng)與禮秩重整》，北京： 北京大學(xué)出版社，2005年，第222頁(yè)。這點(diǎn)，也正是此諭的首要意義，值得注意的是，前引《修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭》亦在元年元月公布，距離光緒帝崩還不滿百日，也即距離由宣統(tǒng)入繼大統(tǒng)而來(lái)的禮教爭(zhēng)論時(shí)日無(wú)多。幾乎可以肯定的是，張之洞心里肯定是將二事聯(lián)系起來(lái)考慮的，在他看來(lái)，一旦從律典打開了禮教對(duì)制度形式制約的缺口，那么后果可能是禮教被整體性的拋棄，皇權(quán)亦無(wú)從約束。

結(jié)語(yǔ)

諸種合力，造成清廷官方自始至終都謹(jǐn)守禮教底線。除開前引光宣兩朝明令修律不得更改倫常上諭外，在沈家本去職一事上，更可見清廷在最后的時(shí)日仍未拋棄修律的禮教宗旨。宣統(tǒng)三年(1911年)，沈家本提出辭去修訂法律大臣和資政院副總裁兩項(xiàng)職務(wù)的請(qǐng)求。二月二十二日，清廷下諭：“以大學(xué)士世續(xù)為資政院總裁，學(xué)部右侍郎李家駒為資政院副總裁。”*《宣統(tǒng)政紀(jì)》，《清實(shí)錄(附宣統(tǒng)政紀(jì))》第60冊(cè)，北京： 中華書局，1987年，第886頁(yè)。金毓黼系之二月二十二日，金毓黼輯本： 《宣統(tǒng)政紀(jì)》卷三二，遼海書社，1934年，第9頁(yè)。注意，此處沈家本的替代者，即一貫重禮，當(dāng)年與張之洞一起請(qǐng)立長(zhǎng)君的大學(xué)士世續(xù)。又諭：“命法部左侍郎沈家本回任，以大理院少卿劉若曾為修訂法律大臣。”*《宣統(tǒng)政紀(jì)》，《清實(shí)錄(附宣統(tǒng)政紀(jì))》第60冊(cè)，北京： 中華書局，1987年，第886頁(yè)。沈氏所謂請(qǐng)辭，恐怕只是一種政治操作。實(shí)際的情況更可能是沈氏遭到奏劾，筆者在第一歷史檔案館查到奏折一封，其謂：“查法律館初設(shè)即派沈家本充修訂法律大臣，原以其中律尚精必能審慎無(wú)弊，乃自任事以來(lái)，一切任館員主持，宗旨謬誤，以致所訂法律動(dòng)與禮教背馳，顯違諭旨，今奉旨改派劉若曾，是沈家本修律不善為圣明所深悉。劉若曾學(xué)術(shù)素優(yōu)，應(yīng)請(qǐng)飭其持正宗旨，毋蹈沈家本故轍，致負(fù)委任。”*第一歷史檔案館藏： 《奏請(qǐng)飭派江寧提學(xué)使勞乃宣幫同修訂法律事》，檔案號(hào)04-01-01-1114-006。此折既無(wú)具奏人又無(wú)具奏時(shí)間，但其背后毛筆行書寫有“奏折原缺宣統(tǒng)三年十二月”字樣?？即苏酆竺嫱扑]“幫同修訂”法律之人，專門提到勞乃宣，且又說(shuō)到：“上年十二月十八日憲政編查館奏請(qǐng)飭勞乃宣赴任，稱該員研究律學(xué)，新舊貫通，請(qǐng)派該員為該館一等資議官。”查此折提到勞乃宣赴江寧提學(xué)使本任之折，應(yīng)為憲政編查館大臣奕劻等《奏為館員勞乃宣經(jīng)手事竣請(qǐng)飭赴江寧提學(xué)使新任并派充本館資議官事》一折，這一奏折奏勞乃宣有事拖延，內(nèi)中提到：“惟該員研究律學(xué)，頗能新舊貫通，明年為臣館復(fù)核民律之期，擬派該員充臣館一等資議官，屆時(shí)遇有討論此項(xiàng)民律須免為咨詢者并擬電調(diào)其暫行來(lái)京，同臣館在事各員悉心審議，俾昭詳慎恭候?！闭巧险鬯^“研究律學(xué)新舊貫通”之折，奕劻此折所奏時(shí)間為“宣統(tǒng)二年十二月二十八日”，則此折時(shí)間認(rèn)定為宣統(tǒng)三年十二月應(yīng)為大致不誤。小小的一個(gè)錯(cuò)誤是，此折誤以為奕劻一折的上奏時(shí)間為宣統(tǒng)二年十二月十八日，實(shí)際應(yīng)為十二月二十八日。見第一歷史檔案館藏錄副奏折。由此可知，此時(shí)清廷確實(shí)已經(jīng)否定沈家本一任引入西律的修律宗旨。饒是奕劻弼護(hù)，在宣統(tǒng)二年上奏中稱新刑律“與現(xiàn)行刑律宗旨相同”，也即合于舊律禮教，亦難以挽回清廷意識(shí)到沈氏新刑律盡棄禮教的事實(shí)，或者沈家本成了奕劻的替罪羊也未可知。見奕劻等宣統(tǒng)二年： 《奏為新刑律分則并暫行章程未經(jīng)資政院議決應(yīng)否遵限頒布折》，第一歷史檔案館藏憲政編查館錄副奏折，檔案號(hào)3-152-7474-72。此時(shí)新刑律業(yè)已頒布，清廷是否真要恢復(fù)舊律不得而知，歷史留給大清王朝的時(shí)間已經(jīng)不多了。僅僅從歷史的偶然性來(lái)說(shuō)，張之洞在世時(shí)，由于其巨大的影響力，可以使伍廷芳主導(dǎo)的英式刑事訴訟法直接被否決，其后沈家本主導(dǎo)的大陸法系色彩濃厚的新刑律草案卻歷經(jīng)清末多次爭(zhēng)論及辛亥之變而陰差陽(yáng)錯(cuò)得以頒行后世，良可一慨！可見至少沈氏去職的原因之一，即是與清廷所定“修律宗旨”相違背，由此可知直至清亡前夜，清廷對(duì)修律宗旨仍始終堅(jiān)持禮教的旗幟。*甚至清廷最高統(tǒng)治者還刻意在禮教與憲政之間建立關(guān)聯(lián)。宣統(tǒng)元年(1909年)上諭內(nèi)閣各部院衙門擬奏慈禧尊謚時(shí)，論及其文治武功有云：“比者頒布立憲年限，薄海歡呼。此實(shí)遠(yuǎn)紹唐虞三代好惡同民之心傳，一洗秦漢以來(lái)權(quán)術(shù)雜霸之治體?！薄缎y(tǒng)政紀(jì)》，《清實(shí)錄(附宣統(tǒng)政紀(jì))》第60冊(cè)，北京： 中華書局，1987年，第15頁(yè)。這里涉及問題非本文主旨，擬另文詳述。

故此，針對(duì)盡用西法的《新刑律草案》的有限禮教化修訂才成為可能，亦在某種程度上是郡縣制時(shí)代直接移植西方律典之必然。其后這五條附則歷經(jīng)刪修，既未如醇儒所想加入正文，亦未便完全刪去，而終于以《暫行章程》形式發(fā)布*《暫行章程》與附則五條大旨相同而微異，具體區(qū)分可參陳新宇： 《〈欽定大清刑律〉新研究》，《法學(xué)研究》2011年第2期。，《新刑律草案》最終以這一形式體現(xiàn)禮教。這一有限禮教化的刑律草案最終在資政院部分得以通過*李啟成點(diǎn)校： 《資政院議場(chǎng)會(huì)議速記錄》，上海： 三聯(lián)書店，2011年，第589—681頁(yè)。，并由奕劻主持的憲政編查館定下頒布日期。*雖然爭(zhēng)執(zhí)依然存在，對(duì)此有限的存續(xù)禮教，舊派自然不滿足，而在新派看來(lái)，“有此暫行章程，而新律之精神盡失”。江庸： 《五十年來(lái)中國(guó)之法制》，上海申報(bào)館編： 《最近之五十年》，上海： 上海書店出版社，1987年。正由于禮教原則與君權(quán)有直接關(guān)聯(lián)，所以禮教原則在刑律中的徹底消退，必定要等到皇權(quán)消失之后。這一步障礙的掃除，由辛亥革命所完成。