摘要：文章針對“飛單”現(xiàn)象對表見代理制度的自治異化、“飛單”現(xiàn)象成因、表見代理行為的危害和銀行內(nèi)部治理進(jìn)行了理論和現(xiàn)實(shí)分析。文章認(rèn)為表見代理制度的自治異化會(huì)導(dǎo)致代理方被動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任，不完全信息條件下代理人違規(guī)收益大于違規(guī)成本是表見代理的主要成因，對表見代理的治理要集中在解決信息不對稱和代理人約束機(jī)制兩個(gè)方面。文章最后對表見代理制度下銀行內(nèi)部治理提出了相應(yīng)政策建議。

關(guān)鍵詞：表見代理；飛單；信息不對稱；銀行內(nèi)部治理

一、 引言

銀行“飛單”，是指銀行的工作人員利用接觸客戶的便利條件，依托商業(yè)銀行的平臺，向機(jī)構(gòu)或個(gè)人私售各類非本行的產(chǎn)品，從中收取各類提成、計(jì)價(jià)費(fèi)、手續(xù)費(fèi)的行為。2014年，廣東省7家國有及股份制銀行共發(fā)生9起“飛單”事件，涉及客戶資金3.36億元，引發(fā)至少10批群體性上訪維權(quán)事件，嚴(yán)重?fù)p害了投資者利益和金融機(jī)構(gòu)聲譽(yù)。無獨(dú)有偶，2017年4月18日晚民生銀行董事會(huì)發(fā)布緊急通知，稱民生銀行總部發(fā)現(xiàn)本行航天橋支行存在嚴(yán)重違法行為，并向公安部門報(bào)案。公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，民生銀行北京分行航天橋支行行長張穎伙同他人，私自銷售非本行理財(cái)產(chǎn)品，涉案金額高達(dá)30億元，構(gòu)成對投資人的重大危害，是有史以來第一大“飛單”案?！帮w單”事件的頻發(fā)，嚴(yán)重影響了銀行的正常經(jīng)營和極大的損害了客戶的經(jīng)濟(jì)利益。

銀行的經(jīng)營狀況和內(nèi)部治理情況與國民經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行關(guān)系顯著，陳霞（2014）從宏觀經(jīng)濟(jì)、中觀行業(yè)和微觀治理對銀行風(fēng)險(xiǎn)的影響因素進(jìn)行了探討。她認(rèn)為在微觀治理方面，由于每個(gè)銀行內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不同，銀行不同的治理結(jié)構(gòu)會(huì)造成不同的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)行為?！帮w單”現(xiàn)象的本質(zhì)是一種表見代理行為，是銀行內(nèi)部治理制度出現(xiàn)了問題，導(dǎo)致行為人無權(quán)、越權(quán)代理對銀行客戶帶來了利益損害，嚴(yán)重影響了銀行的健康運(yùn)營，最終對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了消極影響。因此，本文針對“飛單”現(xiàn)象對表見代理制度下銀行的內(nèi)部治理進(jìn)行了理論和現(xiàn)實(shí)分析，并分別從銀行內(nèi)部的金融產(chǎn)品銷售自查問責(zé)機(jī)制、傳統(tǒng)與現(xiàn)代宣傳方式、表見代理問題懲罰、科技技術(shù)在金融產(chǎn)品合同中的防偽應(yīng)用、金融產(chǎn)品銷售透明化以及銀行內(nèi)部合規(guī)教育培訓(xùn)六個(gè)方面對如何更好的治理“飛單”現(xiàn)象提出預(yù)防和治理建議。

二、 表見代理制度自治異化及其對銀行的影響

“表見代理”屬于廣義無權(quán)代理，指的是雖然代理人沒有代理權(quán)，但是善意相對人出于客觀原因充分相信代理人具有代理權(quán)，并與代理人發(fā)生民事法律行為，該代理行為的后果由被代理人承擔(dān)（王丹，2006）。我國的表見代理制度主要參照《合同法》第49條的規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”和《民法通則》第66條第三款規(guī)定“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。此外，我國《民法通則》第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。這是我國適用代理制度的最基本法律依據(jù)。根據(jù)相關(guān)法律條文，表見代理的構(gòu)成要件包含主觀和客觀兩個(gè)層面。從客觀上看，是本人（被代理人）過失導(dǎo)致相對人確信代理人有代理權(quán)。從主觀上看，是相對人主觀上是“善意”的，相對人無法通過經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣合理謹(jǐn)慎的推斷代理人無代理權(quán)。

由于我國法律旨在保護(hù)“善意”相對人的利益，表見代理就產(chǎn)生了自治的異化（周清林，2006）。首先，雖然表見代理是本人無授權(quán)的代理，但是卻發(fā)生了有權(quán)代理的效果，而代理行為是否是表見代理還是無權(quán)代理，完全來自于“善意”相對人的判斷。其次，《合同法》第48條規(guī)定“相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出”。因此，代理人和相對人訂立的合同是一個(gè)效力待定合同，必須被代理人追認(rèn)才能生效。這就產(chǎn)生了矛盾，既然是否屬于表見代理取決于“善意”相對人的判斷，那么合同的效力就應(yīng)當(dāng)不受被代理人追認(rèn)影響，但是實(shí)際上法律對被代理人追認(rèn)權(quán)是有規(guī)定的。并且表見代理的無法回避的事實(shí)是無權(quán)代理，既然是無權(quán)代理那么被代理人就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是一旦出現(xiàn)表見代理問題被代理人一般都要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。表見代理制度的這種自治異化現(xiàn)象，出現(xiàn)表見代理糾紛時(shí)，被代理人就處于較為被動(dòng)的局面。

現(xiàn)實(shí)中，“飛單”現(xiàn)象產(chǎn)生的民事糾紛過程中銀行往往扮演“冤大頭”角色，一旦出現(xiàn)投資虧損、無法按時(shí)支付等問題客戶首先找的是銀行而不是代理人，會(huì)要求銀行承擔(dān)相應(yīng)的法律效果，但是銀行會(huì)出現(xiàn)不愿意被動(dòng)承擔(dān)責(zé)任的情況。比如據(jù)搜狐網(wǎng)報(bào)道，2014年3月，西安XX銀行雁塔路支行給一位客戶購買了非該行代理的理財(cái)產(chǎn)品，但是款項(xiàng)打后客戶收到的購買合同早已過了募集期，過了幾年客戶投資的本息未歸，XX銀行只對負(fù)責(zé)此事的行助進(jìn)行了開除處理，但是沒有賠償客戶損失。

三、 表見代理問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋與現(xiàn)實(shí)

銀行出現(xiàn)“飛單”現(xiàn)象背后的邏輯符合微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析方法即收益-成本分析法。當(dāng)代理人通過無權(quán)代理代銷產(chǎn)品產(chǎn)生的收益超過違規(guī)行為的處罰成本時(shí)，代理人就會(huì)選擇“鋌而走險(xiǎn)”。由于表見代理沒有實(shí)際授權(quán)但卻具有授權(quán)效力，傳統(tǒng)委托代理模型中的激勵(lì)相容機(jī)制難就難以解釋這一現(xiàn)象，于是產(chǎn)生“飛單”現(xiàn)象的另一個(gè)重要因素就是被代理人、代理人、“善意”相對人三者之間的信息不對稱。

所以，利用信息不對稱、成本收益分析法，就可以構(gòu)建對表見代理制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架。現(xiàn)實(shí)中表見代理制度下的代理人和被代理人會(huì)形成一種潛在的不完全信息下的博弈關(guān)系。代理人是否選擇違規(guī)取決于被代理人對違規(guī)行為所釋放出來的懲罰信號，當(dāng)代理人可能存在的違規(guī)行為受到的懲罰威脅是“可置信”的，并且違規(guī)成本高于違規(guī)收益，那么代理人就不會(huì)違規(guī)，反之就會(huì)違規(guī)。

我們可以建立一個(gè)不完全信息靜態(tài)博弈模型對銀行“飛單”現(xiàn)象進(jìn)行解釋。假設(shè)只有兩個(gè)博弈者：銀行和銀行員工，銀行員工有“違規(guī)”或“不違規(guī)”兩個(gè)策略選擇，銀行有“懲罰”或“不懲罰”兩個(gè)策略選擇。銀行在處理違規(guī)行為方面有兩種類型“高效”或“低效”，由于信息不對稱，銀行員工只能通過先驗(yàn)判斷銀行所屬類型的概率值，“高效”的概率為p，而“低效”為1-p。雙方的博弈矩陣如表1，當(dāng)被銀行屬于“高效”類型時(shí)存在兩個(gè)納什均衡博弈策略{違規(guī)，懲罰}和{不違規(guī)，不懲罰}，當(dāng)銀行屬于“低效”類型時(shí)的兩個(gè)納什均衡博弈策略是{違規(guī)，懲罰}和{不違規(guī)，不懲罰}。所以銀行員工選擇“違規(guī)”的期望收益為：-5p+5（1-p）=5-10p。而銀行員工選擇“不違規(guī)”的期望收益為：0。當(dāng)p>0.5時(shí)，銀行員工選擇“不違規(guī)”；而p<0.5，銀行員工選擇“違規(guī)”；當(dāng)p=0.5時(shí)，“違規(guī)”和“不違規(guī)”帶來的相同的期望收益?？梢钥闯霎?dāng)銀行處理違規(guī)行為的“高效”概率必須大于0.5時(shí)，就會(huì)對銀行員工產(chǎn)生可置信的“威脅”，從而使其不敢違規(guī)。

成本收益分析法和不完全信息博弈分析法只能解釋影響微觀主體決策的一個(gè)方面，市場經(jīng)濟(jì)體制下的制度缺陷是“飛單”問題產(chǎn)生的重要宏觀層面原因。由于微觀經(jīng)濟(jì)主體的行為難以測度，政府在制定制度時(shí)就難以界定一些經(jīng)濟(jì)主體的行為邊界和產(chǎn)權(quán)權(quán)屬，于是就會(huì)產(chǎn)生與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不匹配的制度缺陷。我國的表見代理制度的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)“善意”相對人，但是由于表見代理行為比較復(fù)雜，現(xiàn)有法律并沒有明確“善意”相對人和被代理人之間的權(quán)責(zé)，只能根據(jù)具體案例雙方行為是否有主觀和客觀過失來加以判定。

現(xiàn)實(shí)情況有力的印證了上述理論分析，“飛單”現(xiàn)象反映出了銀行員工趨利的經(jīng)濟(jì)行為，也暴露出銀行內(nèi)控管理薄弱的客觀現(xiàn)實(shí)。據(jù)搜狐財(cái)經(jīng)報(bào)道，銀行理財(cái)經(jīng)理的銷售提成最高的是保險(xiǎn)產(chǎn)品，高的可達(dá)5%；其次是基金產(chǎn)品，為萬分之五到千分之五，還有部分信托產(chǎn)品收益也很高，所以銀行理財(cái)經(jīng)理熱衷于推銷保險(xiǎn)和基金產(chǎn)品。此外，由于一些銀行對客戶經(jīng)理的行為合規(guī)管理不嚴(yán)格，對客戶經(jīng)理的不合規(guī)行為缺乏必要懲罰，不少銀行客戶經(jīng)理在銷售產(chǎn)品的時(shí)候甚至沒有說明產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)和投向等，對客戶的風(fēng)險(xiǎn)評估也是走過場，而大多數(shù)在銀行購買理財(cái)產(chǎn)品的客戶又往往都對銀行的招牌信譽(yù)給予很高的信任，而這種信任就成為“飛單”風(fēng)險(xiǎn)的敞口。

四、 表見代理現(xiàn)象的危害和治理

科斯在《社會(huì)成本問題》中闡明了一種理論觀點(diǎn)，即私人行為產(chǎn)生的外部性會(huì)產(chǎn)生社會(huì)成本。銀行“飛單”現(xiàn)象無疑符合這種理論觀點(diǎn)，作為代理人的銀行員工出于私利的行為會(huì)造成較高的社會(huì)成本，而這些社會(huì)成本都由“無辜者”來承擔(dān)。社會(huì)成本的承受主體主要分為兩類：一類是有直接利益相關(guān)者；第二類是無直接利益第三方。購買“飛單”的相對人屬于第一類承受主體，相對人所承擔(dān)的社會(huì)成本主要由兩部分組成，一是相對人直接利益損害所產(chǎn)生的成本；二是維護(hù)權(quán)益與被代理人的交涉成本（包括法律訴訟和私人協(xié)商兩個(gè)方面）。而無直接利益的銀行屬于第二類承受主體，所承擔(dān)的社會(huì)成本主要是與相對人的交涉成本及聲譽(yù)、品牌受損產(chǎn)生的成本。代理制度的產(chǎn)生，實(shí)現(xiàn)了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴(kuò)張和延伸。這在社會(huì)生產(chǎn)日益專業(yè)化、規(guī)?；?，社會(huì)分工日益細(xì)密化的現(xiàn)代社會(huì)，具有極其重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但是與代理制度相伴而生的無權(quán)代理現(xiàn)象，卻不時(shí)給代理制度帶來不穩(wěn)定因素，對各方利益影響甚大。

對微觀主體行為外部性帶來社會(huì)成本的治理有兩條法律途徑。第一是法定權(quán)利重新安排，即通過契約實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)交易來補(bǔ)貼受損者，但是這需要有兩個(gè)前提條件產(chǎn)權(quán)明晰和形成可追責(zé)的交易契約?！帮w單”現(xiàn)象無法滿足形成可追責(zé)交易契約這一前提，由于作為交易中介的代理人存在，被代理人和善意相對人之間產(chǎn)生了信息不對稱，“善意”相對人簽訂的合同并未經(jīng)過被代理人同意，產(chǎn)生的合同是效力未定合同，需要追認(rèn)才可生效，若被代理人認(rèn)為自己無過失不進(jìn)行追認(rèn)，就很難通過形成交易契約進(jìn)行追責(zé)。第二是通過內(nèi)部化辦法，即法院判決與單向征稅（朱方明和涂剛，2014）。但是從“飛單”現(xiàn)象看，由于代理人的行為不屬于正常的經(jīng)營活動(dòng)，所以對產(chǎn)生社會(huì)成本的代理人按照經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行征稅并不可行。

根據(jù)上述分析可見表見代理制度在某些時(shí)候難以通過法律途徑來進(jìn)行有效治理，那么被代理人就必須強(qiáng)化自身的內(nèi)部治理能力。前文提到信息不對稱是表見代理問題產(chǎn)生的主要原因。銀行可以通過信息公布擴(kuò)散，使相對人了解自身的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品和代理人基本情況，這樣可以有效弱化被代理人和相對人之間的信息不對稱，從而降低交易成本。在這個(gè)過程中互聯(lián)網(wǎng)、電子宣傳欄、明白紙等技術(shù)手段在促進(jìn)信息有效傳遞中發(fā)揮著重要作用。

對信息不對稱問題的治理只屬于表見代理問題的“事前”約束機(jī)制，合理有效的“事后”約束機(jī)制同樣重要?！笆潞蟆奔s束機(jī)制包括了正式制度和非正式制度兩個(gè)層面。銀行要建立代理人約束機(jī)制。通過出臺相應(yīng)規(guī)章制度來加強(qiáng)監(jiān)督處罰力度來提高代理人的違規(guī)成本，這種約束機(jī)制應(yīng)該不單單是經(jīng)濟(jì)懲罰，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法、行業(yè)準(zhǔn)入、聲譽(yù)信用等多種方式。正式制度有效運(yùn)行需要非正式制度的配合，形成合法合規(guī)的企業(yè)文化和行業(yè)自律同樣可以有效的降低決策和交易成本，對弱化表見代理問題的社會(huì)成本也起著較為普遍的作用?！躲y行業(yè)金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員行為管理指引》也于2018年3月發(fā)布，目的在于進(jìn)一步規(guī)范銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員行為，加強(qiáng)對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員行為管理的監(jiān)管。該指引中要求，銀行工作人員參與了“飛單假理財(cái)”，銀行機(jī)構(gòu)不再能憑“員工個(gè)人行為”逃避主要責(zé)任。

五、 本文的結(jié)論及政策建議

通過以上理論分析，本文認(rèn)為表見代理制度自治異化使得銀行在“飛單”問題發(fā)生時(shí)處于劣勢地位。表見代理制度會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)成本由善意相對人和代理人來承擔(dān)。對于表見代理產(chǎn)生的社會(huì)成本問題有時(shí)難以通過法律途徑進(jìn)行治理。通過技術(shù)手段解決信息不對稱的“事前”問題，建立正式制度和非正式制度的“事后”約束機(jī)制是解決表見代理問題的重點(diǎn)。

銀行是風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)同時(shí)也是信用主體，“飛單”現(xiàn)象不但損害的是客戶利益，同時(shí)也大大的影響了銀行的信譽(yù)，造成了很高的社會(huì)成本。銀行對表見代理制度的治理，不單單是維護(hù)自身和客戶的權(quán)益，更是一種社會(huì)責(zé)任，本文的政策建議如下。第一，完善銀行內(nèi)部對金融產(chǎn)品銷售的自查問責(zé)機(jī)制。在支行層面建立金融產(chǎn)品銷售的臺賬。對每筆銷售的金融產(chǎn)品要責(zé)任到人，按期排查、報(bào)送具體銷售情況，并簽訂自查承諾書。如果出現(xiàn)問題要對銷售金融產(chǎn)品的理財(cái)經(jīng)理、客戶經(jīng)理進(jìn)行問責(zé)，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，通過電子屏幕、紙質(zhì)畫冊等宣傳手段在營業(yè)點(diǎn)來說明代銷的外部機(jī)構(gòu)理財(cái)、保險(xiǎn)、基金等金融產(chǎn)品，讓客戶明確產(chǎn)品種類。第三，加大對表見代理問題的懲罰力度。對表見代理行為要保留司法追訴權(quán)，并且要聯(lián)合外部金融機(jī)構(gòu)建立信息共享的員工聲譽(yù)信用機(jī)制，對違規(guī)人員實(shí)施行業(yè)準(zhǔn)入禁令。第四，加強(qiáng)科技技術(shù)在金融產(chǎn)品合同中的防偽應(yīng)用，在產(chǎn)品交易合同中提供產(chǎn)品登記編碼等防偽信息，并提供相應(yīng)的查詢網(wǎng)址。第五，促進(jìn)本行金融產(chǎn)品銷售透明化。將本行各類金融產(chǎn)品的業(yè)務(wù)流程、合同文本、印章等信息在柜面或者宣傳欄、電子屏幕進(jìn)行展示，是的客戶知曉本行金融產(chǎn)品銷售的全過程、各環(huán)節(jié)要素。第六，開展合規(guī)教育培訓(xùn)，培養(yǎng)合規(guī)文化。組織全體員工學(xué)習(xí)上級機(jī)關(guān)、上級行關(guān)于違規(guī)代客理財(cái)?shù)南嚓P(guān)禁止和處理規(guī)定，提高員工的依法合規(guī)意識，防范道德風(fēng)險(xiǎn)。

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作者簡介：程聞碩（1977-），男，漢族，陜西省涇陽縣人，中國社科院經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院和光大集團(tuán)博士后工作站聯(lián)合培養(yǎng)博士后，研究方向?yàn)楸ｋU(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)管理。

收稿日期：2018-04-14。