摘 要 在民事訴訟中確立非法證據(jù)排除規(guī)則，蘊(yùn)含著程序正義與實(shí)體真實(shí)的沖突，加之其規(guī)則抽象模糊難以把握，依然存在著存廢的爭議。針對現(xiàn)有規(guī)則，實(shí)務(wù)中的法官和法學(xué)學(xué)者多認(rèn)為需要根據(jù)利益衡量對證據(jù)區(qū)別對待和采用。本文對一些具體的取證方式進(jìn)行了列舉，展示觀點(diǎn)，以期對裁量時(shí)的價(jià)值判斷進(jìn)行引導(dǎo)。

關(guān)鍵詞 民事訴訟 非法證據(jù) 排除規(guī)則

作者簡介：李浩，南京工業(yè)大學(xué)碩士研究生。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.008

一、我國民事訴訟中的非法證據(jù)規(guī)則

對非法證據(jù)進(jìn)行排除的規(guī)則起源于美國。早在1914年的維克斯訴合眾國一案中，美國聯(lián)邦最高法院就依據(jù)憲法第四修正案規(guī)定的“不受無理搜查和扣押的權(quán)利”在的判決中創(chuàng)制了非法證據(jù)排除規(guī)則，排除該證據(jù)在刑事訴訟中使用。后來該規(guī)則在1961年的麥波夫人訴俄亥俄州案中擴(kuò)展到各州的刑事訴訟，但民事訴訟中，一般不予排除。在民事訴訟領(lǐng)域?qū)嵭蟹欠ㄗC據(jù)排除的其他國家，發(fā)展出利益衡量和規(guī)定具體排除情形等多種方式。

在經(jīng)過激烈的爭論之后，證據(jù)需要合法性在我國理論界取得了一些共識，有學(xué)者認(rèn)為這與證據(jù)的定義從“事實(shí)說”向“統(tǒng)一說”轉(zhuǎn)變有關(guān)。在統(tǒng)一學(xué)說的觀點(diǎn)下，證據(jù)不僅在于證明案件事實(shí)，還要符合法律的規(guī)定。在統(tǒng)一學(xué)說占據(jù)主流的情況下，刑事訴訟法最先在我國立法上予以體現(xiàn)，后來應(yīng)用于民事訴訟領(lǐng)域。

“統(tǒng)一說” 的支持者，堅(jiān)持在民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)該嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則，提出如下理由：

1.可以更好的保護(hù)公民權(quán)利。，如果證據(jù)的取得方法侵害了公民的基本權(quán)利，即使發(fā)現(xiàn)了真實(shí)，卻仍將之作為判決的基礎(chǔ)，會進(jìn)一步加深這種侵害。

2.用“被污染”的證據(jù)進(jìn)行判決有違程序正義。在法治國家，法院的司法判決不能漠視程序正義。如果法院支持了非法手段取得的證據(jù)支持的請求，就意味著法院在破壞法律，有損法院的公正和司法純潔。

3.可以抑制非法收集證據(jù)。收集證據(jù)最終還要在庭審時(shí)舉證使用。如果法律預(yù)先規(guī)定對違法手段取得的證據(jù)不予適用，可以對收集證據(jù)的方式產(chǎn)生影響。

這種理論在司法系統(tǒng)內(nèi)得到了回應(yīng)。1995年最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》認(rèn)為，取得對方當(dāng)事人同意錄制的錄音，才是合法的視聽資料。

該批復(fù)有不少支持者，但是支持者們也不免認(rèn)為這條規(guī)定太嚴(yán)苛了，有的認(rèn)為要對 “私錄”做縮小解釋為非在場第三人的私錄，有的認(rèn)為有無利害的第三人在場并且可以證實(shí)私錄真實(shí)就可以作為證據(jù)使用，也有的認(rèn)為新聞采訪形式的偷拍偷錄是合法手段不應(yīng)排除。

然而，該《批復(fù)》與如果嚴(yán)格實(shí)行，就等于宣示錄音錄像這種證據(jù)形式名存實(shí)亡。《批復(fù)》可能是出于保護(hù)隱私的緣故，認(rèn)為經(jīng)過當(dāng)事人同意的私錄就可避免侵害隱私的問題。但是現(xiàn)實(shí)生活中，利益對立的雙方此時(shí)幾乎不可能取得對方的同意。而且，私自錄音也不一定會侵害對方合法權(quán)益，即使侵害了，也有損失大小的問題，沒必要把“合法”的形式收的如此窄，限制本來就手段十分有限的民事取證方式，不利于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，確立的非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是“侵害他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”的“方法”。但是該規(guī)定仍然因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)嚴(yán)苛和模糊不清的問題被詬病。許多學(xué)者建議應(yīng)以重大違法手段取得的證據(jù)才需要被排除，而且應(yīng)該納入利益衡量，否則不利于權(quán)利受到損害一方當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)。在實(shí)際的司法審判中，法院在判決中也往往根據(jù)各自的價(jià)值判斷和衡量標(biāo)準(zhǔn)，形成了自己的排除標(biāo)準(zhǔn)。

二、對非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中應(yīng)用的爭議

由于在民事訴訟領(lǐng)域適用非法證據(jù)排除規(guī)則存在嚴(yán)重問題，對該規(guī)則的爭議一直沒有停止。否定意見主要有如下主張：

1.非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生于西方國家刑事訴訟中的“震懾理論”， 為了保護(hù)公民的基本權(quán)利，防止警察權(quán)力的濫用。后來雖然應(yīng)用到到民事訴訟，但限制很多。民事訴訟中的取證行為不存在警察的介入，不需要對非法證據(jù)進(jìn)行排除。而且在民事訴訟中的不當(dāng)取證行為，通過刑事追訴或者民事侵權(quán)訴訟就可以救濟(jì)和震懾，應(yīng)當(dāng)采取“一碼是一碼”的處理原則，對不法行為進(jìn)行刑事追訴或者提起民事訴訟，對取得的證據(jù)予以采納。

2.非法證據(jù)排除規(guī)則與我國法律文化傳統(tǒng)不相契合。實(shí)質(zhì)正義與偏重形式正義的價(jià)值傾向并不存在優(yōu)劣之分。偏重實(shí)質(zhì)正義更符合我國的法律文化傳統(tǒng)。而且在 “以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則下，該排除規(guī)則犧牲了個(gè)案實(shí)體正義。

3.民事訴訟中，當(dāng)事人往往別無選擇，不得已才采取法律禁止的方法獲取證據(jù)。若對此證據(jù)進(jìn)行排除，無視可以查清事實(shí)真相的重要證據(jù)，不僅無法公正處理民事糾紛，而且等同于縱容民事交往和社會生活中的不誠信行為。

三、一些具體的取證行為的排除問題

現(xiàn)實(shí)生活中，取證的手段多種多樣。一方當(dāng)時(shí)人為了支持自己的主張，往往會使出渾身解數(shù)，不加顧忌地去搜集證據(jù)。這往往基于一個(gè)僥幸心理，違法證據(jù)的裁量空間很大，極有可能就被采納了，而且也未必被追究責(zé)任。針對這些取證行為，學(xué)者的觀點(diǎn)和法院的判決有時(shí)并不一致。

（一）偷拍偷錄

在生活中，偷拍偷錄的取證方式是廣泛存在的，也最容易被認(rèn)為是非法證據(jù)。在司法判決中，被偷拍偷錄者，往往首先就會要求法官排除此等“非法證據(jù)”。在《證據(jù)規(guī)定》出臺后，法院常常不會僅僅因?yàn)槲唇?jīng)對方同意，直接將其作為非法證據(jù)予以排除，而是據(jù)此進(jìn)行裁量。在日常交流中的一般偷拍偷錄，法官一般認(rèn)為不涉侵權(quán)。但是如果偷錄的音頻中，談話內(nèi)容涉及到個(gè)人隱私，在法庭上質(zhì)證，就必然小范圍公開。有法院認(rèn)為廣泛向社會公眾公開才算是嚴(yán)重侵權(quán)，才需要作為非法證據(jù)而排除。 此種觀點(diǎn)側(cè)重于關(guān)注侵權(quán)的結(jié)果。在偷拍配偶出軌的事情上，有法院認(rèn)為當(dāng)事人在自己的家中進(jìn)行的偷錄，錄到的是自己家中的狀況，行為就屬合法，獲取的酒店監(jiān)控記錄就是非法。 這種觀點(diǎn)關(guān)注偷拍的地點(diǎn)，得到了多數(shù)法院和學(xué)者的肯定。

（二）陷阱取證

針對”陷阱取證”， 在北京北大方正集團(tuán)公司、北京紅樓計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究訴北京高術(shù)天力科技有限公司和北京高術(shù)技術(shù)公司侵犯著作權(quán)糾紛案 中，就出現(xiàn)了截然相反的判決。此案中，一審法院認(rèn)為 “陷阱取證”予以認(rèn)可。而二審法院卻認(rèn)為此種取證方式悖于公平原則，若被廣泛使用會破壞正常的市場秩序。再審法院則認(rèn)為，該行為要根據(jù)實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性進(jìn)行判斷，認(rèn)為其目的并無不正當(dāng)性，拓展了取證方式，也有遏制侵權(quán)行為的作用，并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。在其他案件中，法院多認(rèn)為，此種取證方式的目的僅在于維護(hù)自身權(quán)益，購買者并無義務(wù)向?qū)Ψ奖砻髻徺I被訴產(chǎn)品的真實(shí)目的。

也有學(xué)者認(rèn)為這些取證手段很難簡單地二分為合法與非法，一般民事主體引誘、欺騙的行為本身并不觸犯法律禁止性規(guī)定，此類證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除的關(guān)鍵是看是否侵害他人合法權(quán)益。而有學(xué)者支持機(jī)會提供型陷阱取證，因?yàn)榍謾?quán)人的侵權(quán)故意已經(jīng)存在，實(shí)施者只是給其提供了機(jī)會，只是主張排除惡意誘發(fā)型陷阱取證。不過，做這種區(qū)分的意義似乎不大，不僅在實(shí)際上難以舉證來區(qū)分，而且這種區(qū)分也和《證據(jù)規(guī)則》的標(biāo)準(zhǔn)沒多大聯(lián)系。

（三）懸賞取證

有人認(rèn)為懸賞取證有收買證人的可能，持肯定態(tài)度的人則認(rèn)為懸賞取證并不必然影響證據(jù)本身的真實(shí)性。在法律規(guī)定對其涉及甚少的情況下，更多需要考量的是其真實(shí)性，而非合法性。對懸賞得來的實(shí)物證據(jù)和證人證言做區(qū)分對待有沒有必要需要特別考量，因?yàn)樽C人的利益相關(guān)并不足以成為否定其證人資格的理由。

（四）私人偵探

通過私人偵探調(diào)查所獲得的證據(jù)面臨因?yàn)橹黧w不合法而被排除的危險(xiǎn)。有學(xué)者呼吁承認(rèn)偵探事務(wù)所的合法地位，因?yàn)閭商讲捎玫恼{(diào)查方法對公民合法權(quán)益造成侵害的可能性較小，調(diào)查所獲得的資料一般在訴訟中作為證據(jù)適用，很少被用于非法的目的。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)關(guān)注的是私人偵探收集證據(jù)行為的合法性，而不應(yīng)因其收集主體是私人偵探而受到排除。在法院的判決中，有法院認(rèn)為我國現(xiàn)行法律雖未授予商務(wù)咨詢類的公司具有偵查權(quán)，但根據(jù) “法無明文禁止即可為”，私人偵探機(jī)構(gòu)收集的證據(jù)可以使用。 這或許是中肯的理由。

（五）測謊證據(jù)

最高人民檢察院在1999年的《關(guān)于567多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用的請示》中確定，測謊鑒定結(jié)論不可以作為證據(jù)使用，只能用來審查判斷證據(jù)。多數(shù)法院認(rèn)為因測謊證據(jù)并非法定證據(jù)形式，不能做為證據(jù)使用。 但也有法院認(rèn)為該批復(fù)只否定了測謊鑒定結(jié)論在刑事訴訟中的證據(jù)能力，并不代表測謊結(jié)論不能在民事訴訟領(lǐng)域運(yùn)用，而且測謊技術(shù)的應(yīng)用并不和《證據(jù)規(guī)定》沖突，可以作為輔助性的證據(jù)方式。 有學(xué)者建議民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)緊跟形勢，確認(rèn)測謊儀使用的合法性。在規(guī)定還不足的情況下，起碼作為主要證據(jù)還是難以令人信服的。

（六）暴力或者威脅、恐嚇取得的證據(jù)

采取搶劫、盜竊、侵入他人住宅等暴力方式所獲得的證據(jù)，或者威脅、恐嚇等方法所收集的證據(jù)，因?yàn)樯婕靶淌逻`法的緣故，有學(xué)者主張排除。不過，這未免有點(diǎn)吹毛求疵了。侵入他人的辦公場所和住宅的性質(zhì)是不一樣的，威脅、恐嚇方法取得的言辭證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，刑訴解釋都對其進(jìn)行了區(qū)別對待。況且，社會生活復(fù)雜多變，在某些情況緊急的時(shí)候，來不及尋求公力救濟(jì)，證據(jù)在今后難以取得，此情況下的臨時(shí)自助行為應(yīng)該得到肯定。

（七）違背善良風(fēng)俗

在具體案例中，善良風(fēng)俗也是法官考量的因素。在現(xiàn)實(shí)生活中，有妻子發(fā)現(xiàn)丈夫隱匿共同財(cái)產(chǎn)，就讓女兒與父親交談并偷錄談話內(nèi)容。法院認(rèn)為其取證方法違背了善良風(fēng)俗，致力于維護(hù)父女感情，這種做法得到了一些學(xué)者的贊許。 但是，法官在自由裁量時(shí)代入自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，以犧牲他人利益來維護(hù)父女感情的純潔，未免太一廂情愿了，恐怕與《證據(jù)規(guī)定》建立聯(lián)系也十分牽強(qiáng)。

四、結(jié)語

對于非法取得的民事訴訟證據(jù)，法院根據(jù)證據(jù)規(guī)則，通過利益衡量的方法確定需要排除的情形時(shí)，面臨取證方取證困難與訴求正當(dāng)和制止非法取證與維護(hù)民事法律秩序的矛盾，因?yàn)閮r(jià)值判斷的差異，常常會對取證方式作出不同程度的認(rèn)定。在法律規(guī)定不易操作，當(dāng)事人收集證據(jù)的方式?jīng)]有得到有效細(xì)化的情況下，難以達(dá)到遏制非法取證的目的。在現(xiàn)有的證據(jù)排除規(guī)則沒有變動的情況下，建議頒布一些指導(dǎo)性案例對利益衡量的價(jià)值判斷進(jìn)行一定程度的引導(dǎo)。

注釋：

（2016）浙0324民初3077號.

李浩.民事判決中的非法證據(jù)排除規(guī)則.現(xiàn)代法學(xué).2012（2），案例5；（2015）船山民初字第1258號。

（2002）高民終字第194號.

（2015）粵高法民三終字第536號；（2009）民申字第1113號.

（2016）皖02民終2158號.

（2016）浙02民終3801號.

（2009）閔民二（商）初字第1454號

李浩.民事判決中的非法證據(jù)排除規(guī)則.現(xiàn)代法學(xué).2012（2）；潘強(qiáng).取證方法不得違背善良風(fēng)俗.人民法院報(bào).2008-04-13 （ 7） .

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