林建軍

中國政法大學人權(quán)研究院人權(quán)專業(yè)博士研究生中華女子學院法學院教授

引言

兒童因家庭監(jiān)護違法失當遭遇生活、安全等困境甚至虐待、遺棄等侵害的問題一直是社會頑疾，對兒童、家庭、社會均造成深遠負面影響。對此，我國近年來相繼通過《未成年人保護法》《反家庭暴力法》《民法總則》等法律加以規(guī)制，1參見《未成年人保護法》第43、第53條，《反家庭暴力法》第21條，《民法總則》第31條第3款、第32條、第36條。明確了撤銷父母監(jiān)護資格乃至國家監(jiān)護等制度安排，2015年之后江蘇徐州等地陸續(xù)開展的監(jiān)護權(quán)撤銷司法實踐使上述制度實際落地。2參見王牧、王宇紅、高晶：《銅山區(qū)民政局申請撤銷邵某某、王某某監(jiān)護人資格案》，載《預防青少年犯罪研究》2016年第4期。但審視現(xiàn)有規(guī)定，國家發(fā)動公權(quán)力介入兒童監(jiān)護的啟動要件涵蓋面不寬、明晰性不強，難以全面覆蓋困境兒童，難以有效應(yīng)對現(xiàn)實監(jiān)護問題，甚至對《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》等規(guī)范性文件中行之有效的內(nèi)容未作必要吸納，以至法律效果不彰。同樣遺憾的是，理論上對國家在何種條件下介入兒童監(jiān)護尚未展開必要討論，無法為立法和實踐提供有力支撐。此外，雖然國家公權(quán)力已獲干預家庭中兒童監(jiān)護事務(wù)的合法性，但由于歷史上缺乏國家觸角延伸至家庭私領(lǐng)域的社會文化基礎(chǔ)和合法性，對國家介入正當性的質(zhì)疑不絕于耳，理論上莫衷一是，有待系統(tǒng)深入分析。因此，本文試圖探究生成國家介入兒童監(jiān)護正當性的內(nèi)在邏輯機理，從理論上回應(yīng)公權(quán)力何以介入私領(lǐng)域監(jiān)護事務(wù)的質(zhì)疑，進而對國家介入的諸項生成條件進行系統(tǒng)闡發(fā)，以期有力支撐立法、司法。由于《民法總則》將父母對未成年子女的保護一并歸入監(jiān)護制度，故本文未將父母“親權(quán)/親責”區(qū)別于“監(jiān)護”，除特定語境下回歸“親權(quán)/親責”本意的表述外，均用“監(jiān)護”加以概括。

一、兒童生存權(quán)是國家介入兒童監(jiān)護的真正本源和邏輯起點

兒童的基本特質(zhì)和生存需求是確立兒童監(jiān)護制度的天然原動力，而從法律層面推論，兒童監(jiān)護制度本源于兒童生存權(quán)，生存權(quán)的享有使兒童得以權(quán)利主體身份請求父母照護和國家監(jiān)護。易言之，兒童監(jiān)護制度的義務(wù)主體及其義務(wù)體系是尊重、保護與實現(xiàn)兒童生存權(quán)的必然邏輯展開，兒童生存權(quán)內(nèi)驅(qū)、內(nèi)生兒童監(jiān)護制度的內(nèi)容，外延、外顯其體系結(jié)構(gòu)。

（一）兒童的生存需求是兒童監(jiān)護制度的生物學基礎(chǔ)

生存能力欠缺的兒童擁有與成人同等的生存機會，但兒童具有異于成人的特質(zhì)：生理、心理未臻成熟，認知水平、行為能力欠缺，存在有限性、可塑性，需要照料、保護以維持基本生存，且需經(jīng)過漫長復雜的漸進成長過程。哺乳期內(nèi)，兒童脫離母體，新生命誕生，需通過哺乳獲得營養(yǎng)和保護；哺乳期后，兒童無須哺乳，但仍無力自我保護自我成長，需要照護，“兒童的生存狀況只能依賴與之共同生活的監(jiān)護人”。3周剛志等：《弱勢群體憲法權(quán)利研究》，中國政法大學出版社2017年版，第117頁。此外，兒童成長離不開基本生存技能的習得，“因為兒童仍有著無法自動發(fā)展其自我控制的本質(zhì)，需要相當漫長的學習時間以及適當?shù)慕逃?、指導等外在因素的介入，才有可能達到成熟?！?參見張楊：《西方兒童權(quán)利保護論與解放論爭議之探討》，載《沈陽工業(yè)大學學報》（社會科學版）2017年第3期。從認知規(guī)律看，人的認知水平、行為能力與年齡存在正相關(guān)，“青少年因其身心未成熟與發(fā)育程度不均衡，故其精神尚未十分安定。”5［日］阿部照哉、池田政章等編著：《憲法（下）——基本人權(quán)篇》，中國政法大學出版社2006年版，第44頁。我國《民法總則》依年齡將十八周歲以下的兒童區(qū)分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，兩類兒童均無法完全獨立實施民事法律行為，也無法同成人一樣自足適應(yīng)社會，其人身、財產(chǎn)等均需他人保護。

顯然，兒童在生理、心理、認知和行為能力等方面的脆弱性、有限性，一方面成為驅(qū)動外部監(jiān)護力量介入的生物學基礎(chǔ)，使兒童擁有依賴外部力量維持生存的天然正當資格，并進而內(nèi)在驅(qū)動轉(zhuǎn)化為道德、法律層面的監(jiān)護制度規(guī)范，“美國學者法恩曼提出的依賴理論，認為依賴在人類成長過程中是普遍和不可避免的。兒童以及許多老年人或身心障礙者，都是依賴者?！?參見鄭凈方：《國家親權(quán)的理論基礎(chǔ)及立法體現(xiàn)》，載《預防青少年犯罪研究》2014年第3期。另一方面，從人類種族繁衍、人口安全的角度審視，為彌補兒童的有限性而建立必要監(jiān)護機制，乃人類種族延續(xù)之必然選擇?！皨牒⒁袡C會長大成人，不但要得到適當?shù)臓I養(yǎng)，還要得到適當?shù)慕逃?。這件重要的工作一定要有人負責的，并且這些人各有各的責任，不紊亂，也不常逾越”。7費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，上海人民出版社2013年版，第437頁。這些“人”包括父母、社會和國家?！懊總€人就這樣在不斷滿足自身需求中獲得生命的延續(xù)和自我的發(fā)展，由無數(shù)個這樣的個體組成的社會在這種需求的指引下獲得了文明的演進和社會的進步。這種受欲望和需求驅(qū)動的對利益的追求是權(quán)利生成的基礎(chǔ)，所以人的欲望與需求是權(quán)利形成的動向之源和動力之基?！?參見李擁軍：《論權(quán)利的生成》，載《學術(shù)研究》2005年第8期。

（二）兒童享有生存權(quán)創(chuàng)設(shè)了國家對兒童的生存保障義務(wù)

權(quán)利乃法律的基本范疇，具有基礎(chǔ)性，義務(wù)源于權(quán)利。國家與兒童建立法律關(guān)系、履行法定義務(wù)，源自兒童享有作為人權(quán)的生存權(quán)。

在相當長的歷史時期內(nèi)，兒童被家庭自治權(quán)力支配，活動場域限于家庭，嚴重依附家長，沒有獨立人格和應(yīng)有法律地位，更無權(quán)利可言。“在封閉的狀態(tài)下，能力低下的個人在行為和身份方面對他人的依從關(guān)系，是個人的不獨立狀態(tài)?！?夏勇：《人權(quán)概念的起源——權(quán)利的歷史哲學》，中國政法大學出版社2001年版，第68頁。直至十七八世紀歐洲文藝復興、啟蒙運動過程中人權(quán)思想被提出并隨著人權(quán)實踐逐步法律化，使人“成為平等自足的主體”10齊延平等：《人權(quán)觀念的演進》，山東大學出版社2015年版，第63頁。，獲得了人的完整意義，進而人權(quán)主體觀從排斥兒童等群體的有限主體擴展為包括所有人的普遍主體，兒童的主體地位才逐步被聯(lián)合國《公民權(quán)利、政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》以及《兒童權(quán)利公約》等系列國際人權(quán)公約所確認。

兒童獲得人權(quán)主體地位，成為獨立的大寫的“人”。兒童只是年齡上未成年、心智上未成熟，但同樣擁有人的尊嚴、價值和屬性，不得被歧視、侵害，與成人同樣的法律地位不因弱小而被克減。11參見張楊：《西方兒童權(quán)利保護論與解放論爭議之探討》，載《沈陽工業(yè)大學學報》（社會科學版）2017年第3期。從權(quán)利理論出發(fā)，兒童為“人”的基本人權(quán)被承認，使兒童成為“人”獲得直面國家的成員資格，建立了和國家的聯(lián)結(jié)，為國家觸角延伸至家庭內(nèi)親子關(guān)系奠定了正當性基礎(chǔ)?！皺?quán)利產(chǎn)生了對國家義務(wù)的需要，為滿足這一需要才進一步產(chǎn)生國家權(quán)力。簡言之，權(quán)利的存在創(chuàng)設(shè)了國家義務(wù)?！?2參見杜承銘：《論基本權(quán)利之國家義務(wù)：理論基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)形式與中國實踐》，載《法學評論》2011年第2期?；诖耍瑑和藱?quán)成為約束國家公權(quán)力的客觀價值規(guī)范和法理前提，其自然性、神圣性決定了權(quán)力的正當性、合法性，其內(nèi)在要求決定了權(quán)力的內(nèi)容，保障兒童人權(quán)成為國家權(quán)力運行的價值取向。

兒童作為人權(quán)主體當然獲得為“人”的固有權(quán)利包括生存權(quán)。生存權(quán)“是指生命安全得到保障和基本生活需要得到滿足的權(quán)利”，13王家福、劉海年：《中國人權(quán)百科全書》，中國大百科全書出版社1998年版，第531頁。是人之為“人”維持最低限度生活的權(quán)利，意味著“人的生命安全及生存條件獲得基本保障”。14李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第118 頁。這里的“最低限度生活”，指人在肉體層面、精神層面等能夠過上像人的生活。15［日］大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001 年版，第95頁。生存權(quán)是個權(quán)利類群，其子權(quán)利隨著社會的發(fā)展、認識的深化不斷演進。“社會經(jīng)濟發(fā)展模式?jīng)Q定了第一代人權(quán)中的生存權(quán)主要表現(xiàn)為維護身體健康和完整以及肉體生存免受暴力侵害的權(quán)利，同時財產(chǎn)權(quán)（其中土地尤其占有重要位置）也是當時生存權(quán)的重要表現(xiàn)形式之一。而與壟斷經(jīng)濟時代并存的第二代人權(quán)強調(diào)的生存權(quán)主要表現(xiàn)為勞動權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)、受救濟權(quán)等?！?6參見馬嶺：《生存權(quán)的廣義與狹義》，載《金陵法律評論》（2007年秋季卷），法律出版社2019年版，第79頁。

兒童享有生存權(quán)，意味著國家成為保障兒童生存權(quán)的義務(wù)主體，意味著兒童可以直面家庭之外的國家，擁有了雙重身份：在私領(lǐng)域家庭中的成員資格——子女身份，在公領(lǐng)域國家中的成員資格——公民身份。相應(yīng)地，兒童的雙重身份必然仰賴兩個保護者——自然父母和國家“父母”；欲求雙重保護——家庭保護和國家保護。在與國家的關(guān)系中，兒童借由生存權(quán)的享有，得以請求國家提供生存保障，以不斷成熟自身的生存能力。正如“人權(quán)的實現(xiàn)以義務(wù)的履行為條件”，17劉志強：《人權(quán)法國家義務(wù)研究》，法律出版社2015年版，第70頁。兒童生存權(quán)的實現(xiàn)同樣有賴國家義務(wù)的履行，兒童“有從公共體獲取符合生存之手段之權(quán)利”，18［日］阿部照哉、池田政章等編著：《憲法（下）——基本人權(quán)篇》，中國政法大學出版社2006年版，第13頁。國家應(yīng)提供兒童身為無差別的“人”的一般保障以及身為具有有限性的“兒童”的特殊保障，使兒童不但身體發(fā)育，獲得撫養(yǎng)；還得到與其身心成長階段、成熟程度相適應(yīng)的精神、智識上的發(fā)育，獲得教育。此種關(guān)照兒童需求、補足兒童能力的保護，即為監(jiān)護。

兒童生存權(quán)是兒童得以向國家主張的主觀權(quán)利，是對國家介入兒童監(jiān)護事務(wù)進行推演和論證的邏輯起點，是確立國家責任的規(guī)范基礎(chǔ)，也是兒童監(jiān)護制度的終極目的。生存權(quán)將兒童監(jiān)護制度的內(nèi)容統(tǒng)合在邏輯嚴謹、目的一致、融貫統(tǒng)一的體系之中。

（三）國家對兒童生存權(quán)與父母監(jiān)護權(quán)沖突的衡平

生存權(quán)是兒童固有的基本人權(quán)，國家負有保障義務(wù)，而父母基于親子間天然血緣聯(lián)系享有的監(jiān)護權(quán)同樣具有人權(quán)屬性，國家同樣應(yīng)予尊重和保障。由此，親子監(jiān)護關(guān)系中，兒童生存權(quán)與父母監(jiān)護權(quán)同時并存。本來，從父母監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生的原初意義上說，父母監(jiān)護權(quán)是為保護兒童生存權(quán)而生，理論上本應(yīng)與兒童生存權(quán)趨向一致，但在父母實際行使監(jiān)護權(quán)過程中，由于父母與兒童利益不盡一致，難免兩項權(quán)利走向不一，權(quán)利沖突在所難免，由此需要衡平。如果父母濫用監(jiān)護權(quán)，國家可限制父母監(jiān)護權(quán)以保障兒童生存權(quán)。當然，國家限制父母監(jiān)護權(quán)應(yīng)具有正當性，即符合兒童最佳利益。

首先，對國家而言，兒童享有的生存權(quán)與父母對未成年子女享有的監(jiān)護權(quán)同樣具有人權(quán)屬性，均構(gòu)成國家義務(wù)的正當性基礎(chǔ)，國家對兒童生存權(quán)、父母監(jiān)護權(quán)分別負有保障義務(wù)，理當依法尊重和保障兩項權(quán)利在相互不沖突時的充分實現(xiàn)。

其次，父母的監(jiān)護權(quán)一旦與兒童的生存權(quán)發(fā)生沖突，父母行使監(jiān)護權(quán)應(yīng)以維護兒童生存權(quán)、實現(xiàn)兒童最大利益為限，父母濫用監(jiān)護權(quán)的，國家得以限制剝奪監(jiān)護權(quán)的手段保障兒童生存權(quán)不受侵害。究其原因，就性質(zhì)而言，父母監(jiān)護權(quán)既是對未成年子女固有的天然權(quán)利，具有身份專屬性，不可剝奪；又是父母對未成年子女的至高義務(wù)，不可放棄，必須履行。權(quán)利義務(wù)的一致性是父母監(jiān)護權(quán)等身份權(quán)的基本特性。19《民法總則》第26條規(guī)定：“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。”就本質(zhì)而論，“身份權(quán)雖然在本質(zhì)上是權(quán)利，卻是以義務(wù)為中心，權(quán)利人在道德和倫理的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權(quán)利之中包含義務(wù)?！?0王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第209頁。父母監(jiān)護權(quán)是為保護兒童生存權(quán)而設(shè)，其本質(zhì)不是維護父母自身權(quán)益、實現(xiàn)其自身利益，而是以維護兒童生存權(quán)、謀求兒童最大利益為根本依歸。至于“什么是對兒童有利或什么會傷害兒童，回答充滿了不確定性”，21［英］約翰·伊克拉：《家庭法和私人生活》，石雷譯，法律出版社2015年版，第182頁。但這絲毫不影響“兒童最大利益原則” 被聯(lián)合國1959年《兒童權(quán)利宣言》、1989年《兒童權(quán)利公約》等人權(quán)文書確立，在當今成為聯(lián)合國和各國審酌兒童事務(wù)的最具普遍性、支配性的準則。兒童最大利益原則的要旨是將兒童視為有獨立人格的個體，所有和兒童有關(guān)的事務(wù)均應(yīng)充分考慮兒童的利益?！秲和瘷?quán)利公約》第3條明確，關(guān)于兒童的所有行動，均應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮。22《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“1﹒關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。2﹒締約國承擔確保兒童享有幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人、或任何對其負有法律責任的個人的權(quán)利和義務(wù)，并為此采取一切適當?shù)牧⒎ê托姓胧??！眳⒁娐?lián)合國官網(wǎng)中文版：http：//www﹒un﹒org/Docs/asp/ws﹒asp?m=A/RES/44/25，2017 年 8 月 16 日訪問。顯然，父母行使監(jiān)護權(quán)應(yīng)以“對兒童最有利”為要義，如果危及這一本質(zhì)內(nèi)容，即危及兒童利益、侵害了兒童生存權(quán)，當然構(gòu)成國家介入的正當理由，此時，斷無保護父母監(jiān)護權(quán)之必要性與合法性。

二、家庭正義價值使家庭自治對國家介入兒童監(jiān)護的制衡失去正當性

兒童生存權(quán)使國家介入兒童監(jiān)護事務(wù)具備了正當性，但傳統(tǒng)的家庭自治理念卻將國家和法律拒之門外，國家不得介入家庭自治系統(tǒng)內(nèi)一切事務(wù)，包括兒童監(jiān)護事務(wù)。家庭正義理論的提出，使家庭事務(wù)受到正義價值的支配、法律規(guī)則的約束，家庭自治不再天然正當，家庭同樣不得侵犯兒童生存權(quán)，否則，國家得以介入。

（一）家庭自治阻斷了國家介入兒童監(jiān)護

漫長的人類歷史長期將家庭視為私人領(lǐng)地，形成家庭作為私領(lǐng)域與國家作為公領(lǐng)域二元并立之格局。公私二元劃分的觀念為家父自治權(quán)力提供了正當性，家庭自治以至高無上的家父權(quán)為依托，對內(nèi)支配控制兒童等家庭成員，對外抵御抗衡國家，成為國家法秩序外的自治系統(tǒng)，法律止步于此。

“二戰(zhàn)”后，一些國家逐步將社會正義作為重要的社會政策法律目標，但家庭依然被排斥在正義理論的射程之外?！凹彝ケ旧頉]有接受正義標準的檢驗，正義之光也從未照耀這一領(lǐng)域?！?3［美］蘇珊﹒穆勒﹒奧金：《正義、社會性別與家庭》，王新宇譯，中國政法大學出版社2017年版，第11頁?！氨R梭認為家庭的管理，不像政治團體，不必要用正義的原則來適用于家庭成員或者調(diào)節(jié)家庭生活，與其他更大范圍的社會不同，他認為家庭是建立在愛的基礎(chǔ)上的?！?4［美］蘇珊﹒穆勒﹒奧金：《正義、社會性別與家庭》，王新宇譯，中國政法大學出版社2017年版，第34頁。這種觀點認為，以政治生活為核心內(nèi)容的“公共”領(lǐng)域和以家庭生活為核心內(nèi)容的“私人”領(lǐng)域遵行不同的原則，正義只在有不同利益訴求以及商品進行分配的社會公共領(lǐng)域發(fā)揮作用。家庭則完全有別于社會秩序，是一個由婚姻和血緣聯(lián)結(jié)的穩(wěn)定而有秩序的生活共同體，25參見張楊：《國家介入父母、子女關(guān)系的法理基礎(chǔ)及限度》，載《法制與社會》2010年第2期。家庭關(guān)系只具有道德屬性、情感屬性，接受道德裁判、情感支配，統(tǒng)領(lǐng)家庭的應(yīng)該是“愛”的美德和“利益”的紐帶，而非“正義”準則。26參見［美］蘇珊﹒穆勒﹒奧金著，王新宇譯：《正義、社會性別與家庭》，中國政法大學出版社2017年版，第34頁。

家庭自治系統(tǒng)阻斷正義標尺的評斷，實質(zhì)上是對法律的抵制、對國家干預的制衡。具體到兒童的監(jiān)護事務(wù)，排斥正義價值檢驗，家庭便阻斷了法律規(guī)范對家庭監(jiān)護兒童的約束，阻斷了國家公權(quán)力對家庭監(jiān)護兒童的干預。即使家庭中出現(xiàn)父母侵犯兒童生存權(quán)的惡行，也因?qū)儆诩彝プ灾畏懂?，而被“不入家門”的法律熟視無睹，兒童的權(quán)益被家庭吞沒，家庭自治淪為家庭踐踏兒童的保護傘。其背后的另一邏輯預設(shè)是，父母利益和兒童等家庭成員的利益具有一致性，父母監(jiān)護當然符合兒童和家庭利益，由此進一步正當化和強化了父母對子女的絕對權(quán)威和宰制。

（二）家庭正義為國家介入兒童監(jiān)護提供了價值基石

固然，家庭作為以婚姻、血緣為紐帶的本質(zhì)型而非目的型親屬身份關(guān)系，具有濃厚的價值理性而非經(jīng)濟理性，強調(diào)愛、利他和奉獻。但這種對愛、奉獻等價值的強調(diào)，并不必然意味著與正義隔絕。無須質(zhì)疑，“愛”是一種美好的情感，是家庭奉行的至高價值，但它并不是法律概念，僅僅用這種飄忽不定的情感而非公平正義價值及確定性規(guī)則來維系家庭，很有可能陷入無序。而且，家庭中既存在共同體人格及其整體目標、利益，也存在家庭成員個體的獨立人格及其目標、利益，作為與父母人格別體的人權(quán)主體，兒童與父母在利益上并非恒久一致，特別是在家庭經(jīng)濟、教育、時間等資源有限的情形下，家庭成員之間、家庭成員個體與家庭共同體之間的沖突在所難免，期許用“愛”來彌合沖突只是美好的烏托邦幻想。大量殘酷的事實表明，即使多數(shù)家庭用溫馨的愛來維系，但仍有相當一部分家庭可能會背離愛與良知，因內(nèi)部沖突而引發(fā)違法犯罪。此時，家庭不應(yīng)排斥正義價值和體現(xiàn)分配正義及矯正正義的法律機制。

家庭正義價值才是維系家庭秩序乃至社會秩序的價值基石。美國自由主義政治哲學家蘇珊·穆勒·奧金（Susan Moller Okin）首先向排斥家庭的正義理論發(fā)起挑戰(zhàn)，認為家庭僅僅是在被過度溫情化和理想化包裝的情況下，才不需要正義發(fā)揮作用。而實際情況是，雖然大多數(shù)的家庭成員相互關(guān)愛，但他們每個人畢竟都是人格獨立的個體，有自己期盼的目標和美好夢想，而不同家庭成員間的目標和夢想是常常發(fā)生沖突的。此時，家庭中的正義才是最關(guān)鍵的要素，人類有必要重新審視和思考家庭，將正義作為維系家庭秩序的重要價值。27參見［美］蘇珊﹒穆勒﹒奧金：《正義、社會性別與家庭》，王新宇譯，中國政法大學出版社2017年版，第42—43頁。家庭是社會的基本單元，人類的家庭秩序和社會秩序是互涵互攝、共生共存、不可割裂的。正義的家庭是正義的社會的必然組成部分和基石。人類意欲獲得正義的社會，應(yīng)先擁有正義的家庭，家庭游離于正義之外，社會不可能實現(xiàn)正義。

家庭正義理論的提出，使家庭自治觀念被問題化對待和反思。家庭自治有其邊界，應(yīng)以不踐踏正義、不侵犯人權(quán)為前提，否則國家應(yīng)當介入。黑格爾（Hegel）曾提出了國家干預市民社會的正當性條件： “當市民中出現(xiàn)非正義或不平等現(xiàn)象（如一個階層對另一個階層的支配，等等）時，國家就可以透過干預予以救濟?！?8鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，中國法制出版社2018年版，第50—51頁。黑格爾言明的上述條件，也是對各種不正義包括家庭出現(xiàn)不正義得被國家干預的一種確證。

以家庭正義理論為依憑，在監(jiān)護事務(wù)中，正義是對抗家庭自治的價值基石，兒童生存權(quán)是對抗家庭自治的重要法益。家庭監(jiān)護有利于兒童生存權(quán)實現(xiàn)，符合兒童最大利益、符合正義價值的，國家公權(quán)力理應(yīng)避免對家庭的侵擾。否則，父母或其他監(jiān)護人濫用權(quán)力侵害兒童生存權(quán)的，即僭越了正義的邊界、偏離了正義的軌道，家庭自治便失去正當性，國家理應(yīng)及時有效懲戒矯正行為人，救助保障受害兒童。

（三）國家親權(quán)理論賦予國家介入兒童監(jiān)護的正當權(quán)力

家庭正義價值打破了歷史上家庭對子女絕對親權(quán)的自治壁壘，國家親權(quán)理論進而使國家獲致介入家庭內(nèi)監(jiān)護事務(wù)的正當性主體資格。

對兒童等群體的國家監(jiān)護是“二戰(zhàn)”后隨著福利國家的發(fā)展、國家親權(quán)理論的提出而逐步法律化的。國家親權(quán)理論亦被稱為干預主義介入理論，“干預主義的介入理論是與19世紀末20世紀初福利國家日益壯大，政府廣泛介入社會福利事務(wù)緊密相連的”。29張楊、周翰伯：《干預主義的國家介入父母子女關(guān)系理論之探討》，載《遼寧公安管理干部學院學報》2013年11期。該理論主張，為防止家庭中權(quán)力濫用，有必要加以規(guī)范，使照護兒童不再局限于家庭自治范疇，國家同樣被課以監(jiān)管家庭和保護孩子義務(wù)，此為“國家親權(quán)”。30參見張楊、周翰伯：《干預主義的國家介入父母子女關(guān)系理論之探討》，載《遼寧公安管理干部學院學報》2013年11期。

國家親權(quán)理論經(jīng)歷了由守夜人國家的自由放任主義到福利國家的干預主義的演變發(fā)展過程，并從父權(quán)本位的“親權(quán)”理念走向子女本位的“親責”理念。在自由放任主義時期，父母親權(quán)絕對化，國家不予干預。最小政府被認為更有利于家庭生活，家庭成員之間的利益緊密相連且具有一致性，應(yīng)支持家庭中的既存關(guān)系，保護家庭生活不受侵擾。31參見魏書音：《未成年人的最佳利益、自由和權(quán)利》，載《中山大學法律評論》第13卷第4期。隨著人權(quán)理念的提出、福利國家的發(fā)展，國家親權(quán)理論被廣為接納?！捌胀ǚㄖ械膰矣H權(quán)制度起源于英格蘭。14 世紀，頒布了《關(guān)于國王特權(quán)的法律》，其中規(guī)定，國王承擔保護其臣民的監(jiān)護義務(wù)。顯然，這一法律對國王保護義務(wù)的界定并不限于把它們運用于未成年人和精神病人， 也可運用于其他臣民。這一規(guī)定奠定了爾后的國家親權(quán)制度的基礎(chǔ)，據(jù)此，國王以及爾后的國家作為仁慈的父親保護那些不能自我保護的人?！?2徐國棟：《普通法中的國家親權(quán)制度及其羅馬法根源》，載《甘肅社會科學》2011年第1期。國家親權(quán)理論主張，關(guān)愛子女雖是父母天性，但兒童與父母利益難免分歧，況且生死無常、世事無常，父母缺位或濫用權(quán)力等情事恒有，而國家與兒童利益具有一致性，國家應(yīng)承擔照顧保護無自助自理能力的兒童之責。目前，國家公權(quán)力介入家庭監(jiān)護成為聯(lián)合國及各國兒童監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢，《兒童權(quán)利公約》等將其明確為締約國義務(wù)，強化了締約國責任。33聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第2—3款規(guī)定：締約國應(yīng)承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照顧，考慮到其父母、法定監(jiān)護人或任何對其負有法律責任的個人的權(quán)利和義務(wù)， 并為此采取一切適當?shù)牧⒎ê托姓胧?。締約國應(yīng)確保負責照料或保護兒童的機構(gòu)、服務(wù)部門及設(shè)施符合主管當局規(guī)定的標準，尤其是安全、衛(wèi)生、工作人員數(shù)目和資格以及有效監(jiān)督方面的標準。近年來，鑒于親權(quán)觀念帶有父母本位的父權(quán)色彩，“1989年《兒童權(quán)利公約》推動了各國親子法由‘父母本位’向‘子女本位’發(fā)展。許多國家先后對其國內(nèi)的親子法、兒童法等相關(guān)立法進行修訂，將子女最大利益原則作為立法的基本原則，以子女本位作為確立和規(guī)范父母責任的基本宗旨，并為此修改了原有的法律術(shù)語和法律體例?！?4夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責任”》，載《北方法學》2016年第1期。1989年英國《兒童法》明確將“親權(quán)”改為“親責”/“父母責任”，賦予親權(quán)以新的意涵?！坝H責”涵蓋父母對未成年子女的全部權(quán)利義務(wù)，淡化了“親權(quán)”所內(nèi)含的父權(quán)色彩，凸顯了兒童最佳利益和父母責任?！?989年《兒童法》（2004年修訂）把英國的國家親權(quán)推進到了一個新階段。它被認為是20世紀最重要的兒童立法。它試圖打破公私法的界限綜合地處理兒童法律問題。如前所述，它首次提出了親責的概念取代親權(quán)的概念。”35徐國棟：《國家親權(quán)與自然親權(quán)的斗爭與合作》，載《私法研究》（第10卷），第10頁。對“親責”/“父母責任”的定義，該法明確為“基于法律的規(guī)定，兒童的父親或者母親對兒童及其財產(chǎn)所享有的權(quán)利、責任、權(quán)力以及義務(wù)或者權(quán)限等”。36孫云曉、張美英主編：《當代未成年人法律譯叢［英國卷］》1989年兒童法，中國檢察出版社2006年版，第20頁。

“在 《兒童權(quán)利公約》標準的指引下，以父母履行責任與義務(wù)，保障子女最大利益為特征的子女本位立法已成為各國親子關(guān)系立法的主流?！?7夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責任”》，載《北方法學》2016年第1期。自然親權(quán)理念由“親權(quán)”走向“親責”，凸顯了兒童利益本位和父母責任的理念。這一理念應(yīng)同樣涵攝于“國家親權(quán)”之中，以“國家親責”取代“國家親權(quán)”，語言表述變化背后反映的是理念的轉(zhuǎn)變，“國家親責”強調(diào)了國家對兒童承擔的責任、義務(wù)，突顯了國家的責任主體地位。

三、家庭監(jiān)護的“缺乏性”“違法性”生成國家介入的條件

國家介入的正當化法律化，使國家成為和家庭并存的監(jiān)護兒童義務(wù)主體，引發(fā)兩者的邊界問題。顯然，兩者目標同一，但角色不同，既應(yīng)協(xié)力配合，又須邊界清晰。其中，家庭負首要責任，國家在特定條件下始得介入，負終極責任，國家介入須以實現(xiàn)兒童最大利益為核心價值并遵循相應(yīng)原則。

（一）家庭對兒童承擔首要監(jiān)護責任

家庭與國家均為監(jiān)護兒童的義務(wù)主體，兩者中應(yīng)優(yōu)先依托家庭，家庭承擔兒童監(jiān)護的首要責任。此處的家庭，法律上意指家庭成員。對兒童而言，家庭場域是從出生伊始覆蓋成長全程的生存之地，也是最合乎天性的自然成長環(huán)境，和諧的家庭生態(tài)環(huán)境對兒童身心才智全面成長無可替代。由此，家庭監(jiān)護成為“人類社會撫養(yǎng)未成年人、履行監(jiān)護職責的普遍形態(tài)”，38陳翰丹、陳伯禮：《論未成年人國家監(jiān)護制度中的政府主導責任》，載《社會科學研究》2014年第2期。而具有天然血緣聯(lián)系的父母，則是兒童最親近和最首要的監(jiān)護人，對兒童承擔著法定的教養(yǎng)保護職分，此為父母的排他專屬權(quán)利，亦是其必須履行的義務(wù)。這些權(quán)利義務(wù)，“分為關(guān)于子女身份上之權(quán)利義務(wù)（身上照護）與關(guān)于子女財產(chǎn)上之權(quán)利義務(wù)（財產(chǎn)照護）兩種”，構(gòu)成了監(jiān)護的主要內(nèi)容，39陳棋炎等：《民法親屬新論》，三民書局2017年版，第395頁。此外，現(xiàn)代國家，家庭為維持國民身心健康人格健全，有正確施予家庭教育的義務(wù)，“每個國民，為成長、發(fā)展成為一個人或一個市民，且為完成、實現(xiàn)自己的人格，均有從事必要的學習之固有權(quán)利，特別是無法自己學習的兒童，有要求一般成人對其實施教育，滿足其學習要求的權(quán)利”。40阿部照哉、池田政章等編著：《憲法（下）——基本人權(quán)篇》，中國政法大學出版社2006年版，第257頁。兒童具有無限可塑性，借助外部的輸入不斷學習立身行事的知識和能力，為兒童固有的學習權(quán)利，授予兒童所需教育乃父母義務(wù)和國家責任。至于父母履行監(jiān)護義務(wù)的程度，“民法未設(shè)明文，宜解為應(yīng)以善良管理人之注意義務(wù)為之，以保護未成年子女之利益”。41陳棋炎等：《民法親屬新論》，三民書局2017年版，第396頁。父母違反監(jiān)護法律規(guī)定，構(gòu)成權(quán)利的濫用和對義務(wù)的違反，此種情形正是國家作為的空間。

原則上，國家不必介入兒童的家庭監(jiān)護，除非必要?！案改笇ζ湮闯赡曜优刂浦畽?quán)與生俱來，但并非不可剝奪”，42張鴻?。骸丁皣矣H權(quán)”法則的衍變及其發(fā)展》，載《青少年犯罪問題》2013年第5期。在自然父母缺位或監(jiān)護能力不足時，在自然父母濫用權(quán)力侵害兒童權(quán)益時，國家得介入家庭，補足自然父母的監(jiān)護能力或阻斷自然父母履行監(jiān)護親責，必要時，應(yīng)使兒童脫離問題家庭，當然，脫離家庭的替代方案須滿足兒童最大利益。43參見張鴻?。骸丁皣矣H權(quán)”法則的衍變及其發(fā)展》，載《青少年犯罪問題》2013年第5期。相較于自然親權(quán)，“國家親權(quán)超越自然親權(quán)，此時，國家被認為是未成年人的最終監(jiān)護人，負有保護未成年人的重要職責，在特定情況下可以限制和剝奪自然親權(quán)”，44徐國棟：《國家親權(quán)與自然親權(quán)的斗爭與合作》，載《私法研究》（第10卷），第20頁。國家監(jiān)護由此具有權(quán)威性、終局性。權(quán)威性體現(xiàn)在國家通過公權(quán)力依法對自然監(jiān)護人進行監(jiān)督，在監(jiān)護人違法行使監(jiān)護權(quán)時及時糾正，甚至在必要時剝奪監(jiān)護權(quán)以保障兒童生存權(quán)。終局性體現(xiàn)在兒童在喪失有效家庭監(jiān)護的情況下可獲得國家?guī)椭途葷?5參見何燕、楊會新：《國家監(jiān)護視域下未成年人民事司法救濟》，載《河南社會科學》2012年第12期。

最后需要強調(diào)的是，對兒童而言，家庭的功能不可取代，國家介入并非完全取代家庭，更大意義上是助力家庭之功能，使之更加健全，從而保障兒童健康成長。

（二）國家介入以家庭監(jiān)護的“缺乏性”“違法性”為前提

國家有義務(wù)為保障兒童生存權(quán)介入家庭監(jiān)護，但應(yīng)具備基本的前提條件。從兒童角度審視，以兒童存在“需保護性”為條件，即兒童的父母或其他監(jiān)護人無法真正保護兒童，兒童迫切需要保護。從家庭角度審視，以家庭監(jiān)護出現(xiàn)“缺乏性”或“違法性”事由為條件，即家庭監(jiān)護存在不適格的情形，因欠缺能力難以勝任或違法失當不再勝任，此時國家作為兒童須臾離不開的護身符應(yīng)當介入。具體而言，國家介入須以如下兩類情形出現(xiàn)為條件：

1.兒童的家庭監(jiān)護陷入“缺乏性”境地，即監(jiān)護主體缺位或監(jiān)護能力不足

當父母或其他監(jiān)護人因死亡或失蹤等而缺位，且沒有其他合適個人或組織擔任監(jiān)護人，兒童處于無人監(jiān)管保護境地時，國家理應(yīng)及時彌補家庭監(jiān)護主體所空缺之位。父母或其他監(jiān)護人客觀上監(jiān)護能力不足而難以勝任照護兒童義務(wù)，例如因在監(jiān)獄服刑、患病、年事高等原因而事實不能，以及因被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人而法律不能，欠缺履行監(jiān)護兒童義務(wù)的實際能力，國家應(yīng)及時補足監(jiān)護人所欠缺之能力，為家庭監(jiān)護提供相應(yīng)支持，使兒童得到及時照料保護。

國家因家庭監(jiān)護的“缺乏性”而介入，應(yīng)遵循最低限度生活保障原則、資源有效利用原則和急迫保護原則。最低限度生活保障原則指的是兒童生存不可缺少的最低限度的生活水準保障，家庭監(jiān)護及國家監(jiān)護均應(yīng)滿足這一原則。當家庭監(jiān)護無法滿足時，國家應(yīng)及時補足。資源有效利用原則強調(diào)家庭是兒童監(jiān)護的優(yōu)先選項，國家僅在父母或其他監(jiān)護人充分利用了所有資源、窮盡了所有可能手段后仍難以維持兒童最低限度生活水準時始得介入。國家介入須以父母或其他監(jiān)護人已充分有效利用其資產(chǎn)、能力及其他所有物為必要條件。這里的“資產(chǎn)”指能夠利用的全部積極財產(chǎn)；“能力”指父母或其他監(jiān)護人的勞動能力；“其他所有物”指雖然暫時未成為現(xiàn)實資產(chǎn)，但依法定程序可使之成為歸自己所有的資產(chǎn)，例如通過行使繼承權(quán)所取得的資產(chǎn)等。急迫保護原則是國家在兒童面臨緊迫事由時介入兒童監(jiān)護的緊急原則，指國家介入兒童監(jiān)護的一般要件雖然欠缺，但由于兒童有急迫事由，例如威脅到兒童的基本生存或者屬于其他社會觀念認為難以置之不管的緊迫狀況，國家應(yīng)當及時介入。

2.兒童的家庭監(jiān)護出現(xiàn)“違法性”問題，即父母或其他監(jiān)護人實施任何違法行為，對兒童造成不利后果

父母或其他監(jiān)護人客觀上具備監(jiān)護兒童的能力，但未依法實施監(jiān)護，行為具有“違法性”的，均符合該條件。具體而言，父母或其他監(jiān)護人主觀上消極怠于履行監(jiān)護職責，使兒童處于危險境地的；或者實施侵害兒童權(quán)益行為乃至利用、教唆兒童違法犯罪，影響兒童身心健康、正常生活學習的，國家均應(yīng)及時阻止危害后果發(fā)生。必要時，得中止監(jiān)護人的監(jiān)護資格，暫時或永久轉(zhuǎn)移監(jiān)護權(quán)，由國家直接補位監(jiān)護。對其中父母怠于履行監(jiān)護職責的，“雖然監(jiān)護不力沒有對家庭的法定義務(wù)構(gòu)成根本性違反，但是履行存在瑕疵，如果放任這種輕微的錯誤可能會導致更嚴重的狀態(tài)發(fā)生或者擴大危險發(fā)生的可能性。因此，對于監(jiān)護不力的情形，國家仍有必要適當?shù)慕槿搿薄?6福建省三明市中級人民法院課題組著：《困境未成年人國家監(jiān)護制度的健全》，法律出版社2016年版，第45頁。

國家因家庭監(jiān)護“違法”而介入，所采取的公權(quán)力手段應(yīng)在符合目的正當?shù)那疤嵯?，遵循比例原則。比例原則強調(diào)“所有公權(quán)力的運作都必須保證手段和目的相互協(xié)調(diào)。”47徐顯明主編：《人權(quán)法原理》，中國政法大學出版社2008年版，第108頁。該原則內(nèi)涵三個子原則，適當性原則、必要性原則、狹義比例原則?！斑m當性原則，又稱為妥當性原則，它是指公權(quán)力行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則，又稱為最小損害原則，它要求公權(quán)力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當最??；狹義比例原則，又稱為均衡性原則，它要求公權(quán)力行為的手段所增進的公共利益與其所造成的損害成比例。”48劉權(quán)：《目的正當性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學》2014年第4期。具體到兒童監(jiān)護事務(wù)，國家有權(quán)介入家庭監(jiān)護事務(wù)，但干預須適度。49參見馬憶南：《婚姻家庭法領(lǐng)域的個人自由與國家干預》，載《文化縱橫》2011年第1期。國家所選擇的公權(quán)力手段，應(yīng)以保障兒童生存權(quán)、實現(xiàn)兒童最大利益為前提，采取具有適當性、必要性和均衡性之妥適手段。易言之，應(yīng)根據(jù)兒童權(quán)益受損的不同原因、程度及后果，也即適用條件的不同，決定國家介入手段的方式、程度及持續(xù)時間等。

四、結(jié)語

兒童在法律上屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，不能獨立自主維持生存，對兒童群體的監(jiān)護事關(guān)兒童、家庭和國家利益，是家庭私事，也是國家必須承擔的公共義務(wù)。兒童的基本生存需求驅(qū)動了人類自然狀態(tài)下的監(jiān)護實踐，兒童享有的生存權(quán)則驅(qū)動了監(jiān)護實踐轉(zhuǎn)化為監(jiān)護規(guī)范，構(gòu)成監(jiān)護制度包括國家監(jiān)護制度的規(guī)范基礎(chǔ)。

國家對兒童監(jiān)護的干預，需要與家庭自治衡平，家庭是兒童最自然的成長環(huán)境，兒童的監(jiān)護應(yīng)以家庭監(jiān)護為先，國家則是兒童的最終監(jiān)護人。家庭監(jiān)護一旦出現(xiàn)問題，處于“缺乏性”“違法性”境地，使兒童陷入生存困境或權(quán)益受損，就生成了國家介入的條件，此時國家應(yīng)全方位回應(yīng)覆蓋各類困境兒童，使兒童在家庭之外獲得支持并得到不間斷的監(jiān)護。具體采取何種措施，國家公權(quán)力應(yīng)以實現(xiàn)兒童最大利益為要義，遵循資源有效利用原則、比例原則等項原則規(guī)定，視兒童困境面向或權(quán)益受損的原因、后果及程度適度干預。針對監(jiān)護人監(jiān)護能力不足的，如患嚴重疾病、陷入經(jīng)濟困境，應(yīng)采取支持性監(jiān)護措施，補足監(jiān)護人的能力，提供相應(yīng)的生活、醫(yī)療及其他必要的協(xié)助支持。針對監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力及缺位的，國家應(yīng)采取替代性監(jiān)護措施，及時填補監(jiān)護人的空缺，代位行使監(jiān)護職責。針對監(jiān)護人怠于監(jiān)護或者侵害兒童權(quán)益、情節(jié)較重或嚴重的，應(yīng)采取懲罰性監(jiān)護措施，及時阻止危害后果發(fā)生，中止或剝奪監(jiān)護人的監(jiān)護資格?？蓵簳r將監(jiān)護人與兒童隔離進行緊急安置或其他必要安置，必要時，法院可依申請按法定程序撤銷父母或其他監(jiān)護人的監(jiān)護資格。中止或撤銷監(jiān)護人監(jiān)護資格后，由國家代位行使監(jiān)護職責。