汪振林 張從慧

摘 要：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，首次規(guī)定了初查中可以采用電子數(shù)據(jù)取證措施，但該規(guī)定未區(qū)分電子數(shù)據(jù)取證措施的強制性與非強制性?；谖覈淌鲁醪槌绦蚪共扇娭菩匀∽C措施的基本法律原則的要求，需要明確各種電子數(shù)據(jù)取證措施是否可以在初查中使用，即需要討論電子數(shù)據(jù)取證措施的適性問題。討論了網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、調(diào)取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)凍結等電子數(shù)據(jù)取證措施的刑事初查適性問題，認為網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的部分行為具有強制性，因此其在初查中應當有限制地使用;凍結電子數(shù)據(jù)屬于強制性取證措施，不應在初查中適用。

關鍵詞：網(wǎng)絡在線提取;網(wǎng)絡遠程勘驗;調(diào)取電子數(shù)據(jù);凍結電子數(shù)據(jù);適性

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）02-0030-07

一、問題的提出

初查是偵查機關在立案審查階段對案件線索和案件事實進行調(diào)查，收集相關證據(jù)材料，以確定案件是否達到有犯罪事實并需要追究刑事責任的立案標準的活動[1]。初查是具有偵查性質(zhì)的調(diào)查活動[2]，屬于任意偵查“任意偵查”的相對詞是“強制偵查”，是大陸法系刑事訴訟法理論和實務使用的概念，也為中國刑事訴訟理論和實務所借鑒使用。的范疇?；诔醪槭侨我鈧刹榈恼J識，最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第173條規(guī)定：“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產(chǎn)，不得采取技術偵查措施?！蓖瑯?，公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第171條第3款也作了類似規(guī)定：“初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權利的措施。”從上述規(guī)定內(nèi)容看，由于初查是任意偵查，初查階段確定了禁止采取強制偵查措施的基本法律原則[3]。

隨著電子數(shù)據(jù)正式成為法定證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)的使用越來越頻繁，在一定程度上，“證據(jù)收集與運用已經(jīng)步入到以電子數(shù)據(jù)為核心的新時期”[4]。為規(guī)范電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的適用問題，2016年9月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）明確了初查中可以進行電子數(shù)據(jù)取證《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。”。依據(jù)《規(guī)則》和《規(guī)定》對初查取證措施的限制性規(guī)定，帶有強制性的電子數(shù)據(jù)取證措施不能在初查中使用，但是《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》并未明確哪些電子數(shù)據(jù)取證措施具有強制性，且理論界對此也沒有形成一致的觀點。因此，研究初查電子取證措施的適性問題，即對“哪些電子數(shù)據(jù)取證措施具有強制性，不能在初查程序中使用，哪些電子數(shù)據(jù)取證措施不具有強制性，可以在初查程序中使用”的問題進行探討，具有重要的理論價值和實踐意義。

《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》規(guī)定的電子數(shù)據(jù)取證措施主要有扣押、封存原始介質(zhì)，提取電子數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡在線提取，網(wǎng)絡遠程勘驗，打印、拍照或錄像《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“由于客觀原因無法或者不宜依據(jù)第8條、第9條規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據(jù)，并在筆錄中說明原因?！?，凍結，調(diào)取，檢查，檢驗，鑒定等。上述取證措施中“打印、拍照或錄像”這類取證措施是“扣押、封存原始存儲介質(zhì)，提取電子數(shù)據(jù)”的替代措施，實際上是把電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為可視讀的內(nèi)容加以固定的取證措施，其是否具有強制性由其替代的取證措施決定，因此沒有單獨加以討論的必要?！皺z查，檢驗，鑒定”等取證措施實際上是“扣押、封存原始存儲介質(zhì)，提取電子數(shù)據(jù)”的后續(xù)取證行為，是由技術人員在實驗室對電子數(shù)據(jù)進行的檢驗分析，其當然不具有強制性。而扣押、封存原始存儲介質(zhì)毫無疑問是具有強制性的取證措施。提取電子數(shù)據(jù)包括現(xiàn)場提取和在線提取，現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)是在無法扣押、封存原始存儲介質(zhì)的情況下，復制原始存儲介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)并扣押復制件的取證行為，同樣屬于扣押，其性質(zhì)與扣押、封存原始存儲介質(zhì)并無區(qū)別。因此，本文討論初查電子數(shù)據(jù)取證措施的適性問題，主要集中討論網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡遠程勘驗、調(diào)取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)凍結等電子數(shù)據(jù)取證措施是否具有強制性，是否可以在初查程序中使用?！半娮訑?shù)據(jù)取證措施的適性”系本文首次使用，這里的“適性”一詞是指可適用性。

二、網(wǎng)絡在線提取的適性

網(wǎng)絡在線提取是偵查機關基于查清案件事實的需要，通過網(wǎng)絡對于互聯(lián)網(wǎng)絡系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)進行下載的取證活動。立法者基于通過網(wǎng)絡在線提取的電子數(shù)據(jù)也可以保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實完整性的考慮[1]，首次在《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中規(guī)定了初查中可以使用網(wǎng)絡在線提取取證措施。但筆者認為，由于電子數(shù)據(jù)種類繁多，初查中能否都通過網(wǎng)絡在線提取的方式收集相關證據(jù)材料，需要結合不同種類的電子數(shù)據(jù)予以綜合判斷。

根據(jù)《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)范圍的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)分為四大類，即網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息，網(wǎng)絡應用服務的通信信息，公民的身份、行為信息和電子文件《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：（1）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息;（2）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡應用服務的通信信息;（3）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;（4）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。”。

關于網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息。偵查機關通過網(wǎng)絡在線提取網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息是否具有強制性主要考量其是否會侵犯公民的隱私權。根據(jù)“隱私權合理期待”理論，像微博、知乎等平臺信息，是處于開放或者半開放的個人隱私信息，可能被多數(shù)不特定第三人知曉，可視為公民對其合理隱私權期待的放棄，因此偵查機關通過網(wǎng)絡在線提取網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息不具有強制性，是任意偵查措施。例如，在檀某某制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪案案例來源：北大法寶，具體內(nèi)容詳見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2018）浙0602刑初361號刑事判決書。中，偵查機關發(fā)現(xiàn)檀某某通過在淘寶平臺開設店鋪的方式，以較低的價格將大量淫穢視頻以百度網(wǎng)盤鏈接的方式販賣給他人以謀取非法利益。檀某某在“淘寶”平臺發(fā)布信息（內(nèi)容），為多數(shù)人知曉且為公開信息，不屬于隱私保護范圍，初查中可以通過網(wǎng)絡在線提取。

關于網(wǎng)絡應用服務的通信信息。偵查機關通過網(wǎng)絡在線提取網(wǎng)絡應用服務的通信信息是否具有強制性主要考量其是否會侵犯公民的通信自由及通信秘密權。 根據(jù)《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國的通信自由和通信秘密受法律保護。除國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ艡z查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！笨梢姡ㄐ判畔⒊休d著公民的通信自由及通信秘密，網(wǎng)絡應用服務的通信信息的在線提取屬于強制性偵查措施，只能在正式的偵查程序中使用，不可以在初查中使用。

關于公民的身份、行為信息。偵查機關通過網(wǎng)絡在線提取網(wǎng)絡應用服務的公民的身份、行為信息是否具有強制性主要考量其是否會侵犯公民的重要隱私權益。公民的身份信息是具有識別性兼具證明功能的信息，主要包括用戶注冊信息和身份認證信息。用戶注冊信息是用戶基于對某種網(wǎng)絡服務的需求所提供的個人信息，主要包括用戶名稱（真實姓名）、出生年月、年齡、Email地址、電話號碼等;身份認證身份認證也稱為“身份驗證”或“身份鑒別”，是指在計算機及計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)中確認操作者身份的過程，從而確定該用戶是否具有對某種資源的訪問和使用權限，進而使計算機和網(wǎng)絡系統(tǒng)的訪問策略能夠可靠、有效地執(zhí)行，防止攻擊者假冒合法用戶獲得資源的訪問權限，保證系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的安全，以及授權訪問者的合法利益。信息主要是具有識別性的用戶信息，主要包括用戶密碼信息。毫無疑問，用戶注冊信息、身份認證信息等信息均是公民的個人敏感信息，屬于隱私權法律保護范疇，初查階段偵查機關不能通過網(wǎng)絡在線提取公民身份信息。公民的行為信息是指公民進行各種活動的痕跡信息，主要包括電子交易記錄、通信記錄、登錄日志。電子交易記錄是指以電子化方式進行交易活動的記錄，如網(wǎng)絡購物交易信息的記錄，網(wǎng)上支付的交易信息的記載。通信記錄是指對在通訊過程中產(chǎn)生的通信數(shù)據(jù)信息的記錄，主要包括手機通信記錄和網(wǎng)絡即時通信記錄。登錄日志是一種痕跡記錄性信息，記錄了每個登錄用戶的登錄、注銷時間及其使用時間段等信息。公民網(wǎng)上行為信息一般保存在網(wǎng)絡服務提供商提供的服務器上，對于電子交易記錄、登錄日志這類行為信息，網(wǎng)絡在線提取通常不會侵害公民的權利，因為這類信息并非個人核心信息。但通信記錄這類行為信息因服務類別不同而有所區(qū)別，對于手機通信記錄一般是偵查機關通過調(diào)取證據(jù)的方式實現(xiàn)（下文詳細討論），而即時通信一般是個人網(wǎng)絡私密空間，擁有獨立的賬號和密碼，如QQ、微信等即時通信軟件，通信記錄與通信內(nèi)容通常是一體化的，其具有較強的私密性，網(wǎng)絡在線提取此類信息會侵害公民的重要隱私權利，即針對即時通信記錄的網(wǎng)絡在線提取是強制性偵查措施，不能在初查程序中適用。

關于電子文件。電子文件是指以二進制數(shù)據(jù)的形式生成于電子環(huán)境中，存儲于電子介質(zhì)的載體上，以一定的方式可以視讀、處理并可傳輸?shù)奈募?。筆者根據(jù)電子文件的公開性把電子文件分為網(wǎng)站門戶信息的電子文件和個人賬號內(nèi)或者個人設備中的電子文件。對于網(wǎng)站門戶信息的電子文件，可以通過網(wǎng)絡在線提取的方式提取，如各大校園官方網(wǎng)站公示的自主招生學生名單信息文件、中國知網(wǎng)中論文等電子文件;對于個人賬號內(nèi)或者個人設備中的電子文件，如個人手機內(nèi)存儲的文檔資料，包含公民重要隱私權益，不可在初查中通過網(wǎng)絡在線方式提取。

綜上，在初查中使用網(wǎng)絡在線提取應當明確提取電子數(shù)據(jù)的范圍，涉及公民個人重要權益的電子數(shù)據(jù)信息，不可在初查中提取。

三、網(wǎng)絡遠程勘驗

根據(jù)公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第3條的規(guī)定，網(wǎng)絡遠程勘驗是指通過網(wǎng)絡對遠程目標系統(tǒng)實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)。該種電子數(shù)據(jù)取證措施是否具有強制性，能否在初查程序中使用？對于這一問題需要結合網(wǎng)絡遠程勘驗的具體情形進行分析判斷。

就偵查實務而言，網(wǎng)絡遠程勘驗分為兩種情形，一是不需要采取技術偵查措施的網(wǎng)絡遠程勘驗，二是需要采取技術偵查措施的網(wǎng)絡遠程勘驗。第一種情形的網(wǎng)絡遠程勘驗針對的目標系統(tǒng)是開放的遠程目標系統(tǒng)，偵查人員不需要采取技術措施就可進入該目標系統(tǒng)進行網(wǎng)絡遠程勘驗，例如，對通過注冊就可登陸進入的目標網(wǎng)站的遠程勘驗。第二種情形的網(wǎng)絡遠程勘驗針對的目標系統(tǒng)是封閉的遠程目標系統(tǒng)，偵查人員需要采取技術措施方可進入該目標系統(tǒng)進行網(wǎng)絡遠程勘驗，例如，對采取了保密措施的計算機系統(tǒng)的遠程勘驗。因此，與一般的犯罪現(xiàn)場勘驗不涉及侵權問題，因而被認為是任意偵查行為不同，網(wǎng)絡遠程勘驗既有可能是任意偵查行為，也有可能是強制偵查行為。即，在第一種情形下，由于偵查人員遠程勘驗進入的是開放的目標系統(tǒng)，既不伴隨有形力，也不涉及權利干預，因此是任意偵查行為;在第二種情形下，由于偵查人員遠程勘驗進入的是保密的目標系統(tǒng)，需要采取技術偵查措施進行秘密偵查，因此，是權利干涉性很強的強制偵查行為。

綜上，由于初查的任意偵查性質(zhì)，因此只有第一種情形的遠程勘驗可以在初查程序中使用。

四、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的適性

調(diào)取電子數(shù)據(jù)是指在刑事偵查過程中，偵查機關發(fā)現(xiàn)有關單位或個人持有能夠證明案件真實情況的電子數(shù)據(jù)時，偵查人員依據(jù)法定的程序，向電子數(shù)據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)的一項偵查取證措施?！缎淌码娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第3條對調(diào)取電子數(shù)據(jù)作了規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權依法向有關單位收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)。有關單位和個人應當如實提供。”調(diào)取電子數(shù)據(jù)是調(diào)取證據(jù)這一取證措施的一種類型，其能否在初查程序中使用，取決于調(diào)取電子數(shù)據(jù)這一取證措施是否具有強制性。學界尚無調(diào)取電子數(shù)據(jù)這一取證措施是否具有強制性問題的文獻問世，但對調(diào)取證據(jù)這一取證措施是否具有強制性問題多有學者撰文討論。下文在介紹論者相關觀點的基礎上，明確筆者的看法，進而分析調(diào)取電子數(shù)據(jù)這一取證措施是否具有強制性，能否在初查程序中使用。

（一）調(diào)取證據(jù)的強制性問題

此處的調(diào)取證據(jù)專指偵查過程中的調(diào)取證據(jù)，即偵查中發(fā)現(xiàn)有關單位和個人持有能夠證明案件真實情況的物證、書證時，偵查人員依據(jù)法定的程序，持工作證件和調(diào)取通知書向證據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)的一項偵查取證措施。針對這一具體的取證措施，可以從以下三點加以把握：第一，調(diào)取證據(jù)的主體是偵查機關（偵查人員），非偵查人員無權調(diào)取證據(jù);第二，調(diào)取的對象是犯罪嫌疑人以外的單位和個人，不包括犯罪嫌疑人;第三，調(diào)取的目的是收集保全已發(fā)現(xiàn)的與案件有關的證據(jù)。其實，調(diào)取證據(jù)并沒有在現(xiàn)行刑事訴訟法中加以明確規(guī)定，但在偵查機關的偵查實務中，調(diào)取證據(jù)作為一項具體的取證措施被經(jīng)常性地運用，同時也為公安機關內(nèi)部的規(guī)范性文件所確認。如公安部制定的《公安機關執(zhí)法細則》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》就對調(diào)取證據(jù)的條件、審批程序、執(zhí)行程序等作了專門的規(guī)定。對于調(diào)取證據(jù)這一取證措施是否具有強制性，存在兩種不同的觀點。

第一種觀點認為調(diào)取證據(jù)性質(zhì)上屬于任意性偵查措施，學者閭剛就持這種觀點。其理由如下：強制偵查法定原則要求通過強制力干預公民權利的方式收集、保全證據(jù)時，需要有法律的明確授權;但我國刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定調(diào)取證據(jù)這一取證措施，故實施調(diào)取證據(jù)這一取證措施時不應涉及強制力的使用，其應屬于任意偵查的范疇[5]。作為實務部門的公安法制局也認為調(diào)取證據(jù)是一項任意偵查措施，需要時可以轉(zhuǎn)化為搜查、扣押這類強制偵查措施[6]。

第二種觀點認為調(diào)取證據(jù)是一項具備干預性的強制處分措施，學者艾明就持這種觀點。其理由如下：第一，調(diào)取證據(jù)措施可能干預相對人憲法上的基本權利，如調(diào)取手機通信信息;第二，從《公安機關執(zhí)法細則》的規(guī)定來看，調(diào)取證據(jù)的審批程序嚴于扣押，由縣級以上公安機關負責人批準，進而從反面推出調(diào)取證據(jù)的干預性高于扣押;第三，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第54條第4款《刑事訴訟法》第54條第4款規(guī)定：“凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！币?guī)定，調(diào)取證據(jù)措施亦具有“壓制個人意思”的意味，具有“間接強制”的特點[7]。

上述第一種觀點仍以傳統(tǒng)的同意與否及直接強制力運用與否作為區(qū)分任意性偵查措施和強制性偵查措施的標準，這在現(xiàn)代偵查學理論中已經(jīng)是一種過時的觀點。在科學技術廣泛應用的社會生活背景下，傳統(tǒng)的同意與否及直接強制力運用與否并不是判斷任意性偵查措施和強制性偵查措施的唯一標準，甚至不是主要標準，取證措施是否干預相對人憲法賦予的基本權利是首先需要考慮的判斷標準。因此，第一種觀點值得商榷。

上述第二種觀點以現(xiàn)代偵查學理論為依據(jù)，在判斷調(diào)取證據(jù)措施是否具有強制性時采取了綜合判斷標準，即不僅考慮了基本權干預的標準，還考慮到了個人意思壓制的標準，認為調(diào)取證據(jù)干預相對人憲法賦予的基本權利，且干預程度高于扣押，同時還壓制了個人意思，因此調(diào)取證據(jù)是一項具備干預性的強制處分措施。這一觀點首先考慮到基本權干預的標準，有其合理性，但認為調(diào)取證據(jù)干預程度高于扣押，同時還壓制了個人意思的觀點不能成立。首先，筆者認為公安部制定的《公安機關執(zhí)法細則》9-02之所以規(guī)定“需要調(diào)取證據(jù)的，辦案部門制作《呈請調(diào)取證據(jù)報告書》，報縣級以上公安機關負責人批準”，主要原因在于調(diào)取證據(jù)的對象是銀行、通信、網(wǎng)絡服務提供商等第三方大型企業(yè)，其雖有義務配合偵查部門辦案，但也有義務保護客戶的相關權利，報縣級以上公安機關負責人批準，使調(diào)取證據(jù)的行為更有權威性，更容易得到這些部門的配合。而9-01規(guī)定“在偵查過程中需要扣押物品、文件的，由辦案部門負責人決定”是因為扣押的對象是嫌疑人，在我國刑事訴訟法框架下，為了保障偵查的效率，辦案部門負責人決定即可，不需要更高的權威性。可見，調(diào)取證據(jù)的審批程序嚴于扣押，并不能推導出調(diào)取證據(jù)的干預性高于扣押。其次，筆者認為，在《調(diào)取證據(jù)通知書》內(nèi)印制我國《刑事訴訟法》第52條第4款的規(guī)定并不能使調(diào)取證據(jù)措施具有“間接強制”特點。因為實務中作為調(diào)取對象的銀行、通信、網(wǎng)絡服務提供商等第三方大型企業(yè)并不存在偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的動機和行為，更多的是存在下述現(xiàn)象，即在調(diào)取證據(jù)的過程中，即便被調(diào)取人提供相關證據(jù)，也常常拒絕在收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料上簽名，并加蓋單位印章，更不會就證據(jù)來源出庭作證[5]。因此，第二種觀點雖然有其合理性，但由于第二點和第三點理由不能成立，在調(diào)取證據(jù)不干預相對人憲法賦予的基本權利時，不能認為其是強制偵查措施。

綜上，調(diào)取證據(jù)是否具有強制性，需要采取綜合判斷標準，也就是說，即使在任意偵查中，也并非不能行使輕微的有形力，只要不超出社會觀念所認可的與具體狀況相適應的程度;相反，即使偵查手段不伴隨有形力，但如果是采取明顯壓制被調(diào)取人精神自由或干預相關人基本權利的措施，就必須將這些措施看做強制處分，來判斷具體場合是否可以使用。因此，不能因為被調(diào)取人同意、偵查機關沒有直接運用強制力就認定調(diào)取證據(jù)是任意性偵查措施，同樣也不能因為調(diào)取證據(jù)需要縣級以上公安機關負責人批準，就認定其是干預性強的取證措施，是強制性偵查行為。依筆者之見，調(diào)取證據(jù)這一取證措施不伴隨有形力，判斷其是否具有強制性主要看其是否干預相關人基本權，因此根據(jù)具體場合，其既可以成為強制性措施，也可以成為任意性措施。

（二）調(diào)取電子數(shù)據(jù)的強制性問題

調(diào)取電子數(shù)據(jù)是調(diào)取證據(jù)這一取證措施的一種類型，因此判斷其是否具有強制性的標準主要看其是否干預相關人基本權。筆者以“調(diào)取”為關鍵詞在北大法寶的刑事司法案例數(shù)據(jù)庫中檢索100件刑事判決書發(fā)現(xiàn)，偵查機關調(diào)取電子數(shù)據(jù)類型主要有調(diào)取手機通信記錄、調(diào)取案發(fā)監(jiān)控記錄、調(diào)取支付寶等第三方平臺交易記錄（如財付通交易記錄、支付寶交易記錄）、調(diào)取銀行交易記錄等案件相關信息。以下就偵查機關調(diào)取電子數(shù)據(jù)的各種類型逐一分析其是否干預相關人基本權。

1.調(diào)取手機通信記錄

手機通信記錄內(nèi)容一般包括國（地區(qū)）碼、通話雙方手機號碼、通話類型、通話時間、通話秒數(shù)、手機串號、基站代碼、基站地址、通話所使用的附加服務等通信信息[8]。由此可以看出，手機通信記錄包含的附屬信息較為全面，通過采取一定的技術分析其內(nèi)容，偵查機關可以達到全方位監(jiān)控目標人物的目的。因此，手機通信記錄是公民個人的敏感信息，手機通信記錄承載著公民的通信自由及通信秘密的基本權利《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國的通信自由和通信秘密受法律保護。除國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ艡z查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?，因此，調(diào)取手機通信記錄具有較強的權利干預性，在初查中不可適用。

2.調(diào)取案發(fā)監(jiān)控記錄

隨著科學技術的發(fā)展，社會生活角落到處潛伏著監(jiān)控攝像頭，隨時記錄我們的生活狀態(tài)。監(jiān)控記錄不僅方便公民或者單位組織的管理工作，而且也便利了偵查機關偵查活動的進行。不可否認，監(jiān)控記錄的存在會涉及公民的個人隱私，可能會導致公民個人生活受到干擾。但是，生活中潛伏的監(jiān)控攝像頭一般安裝在公共空間或者多為公眾知曉的位置，如交通道路上紅綠燈位置的監(jiān)控、商店中安裝的監(jiān)控。根據(jù)“隱私權合理期待理論”，偵查機關調(diào)取這些監(jiān)控記錄并未使用有形力且未壓制被調(diào)取人精神自由或干預相關人基本權利，并為社會所認可，不具有強制性，可以在初查程序中使用。

3.調(diào)取第三方平臺交易記錄

第三方平臺交易記錄涉及的個人信息主要有以下六類：第一類是平臺用戶注冊信息，包括用戶名以及根據(jù)平臺要求提供的其他信息;第二類是平臺用戶個人聯(lián)系方式，包括姓名、通信地址、電子郵箱、電話號碼、手機號碼等;第三類是平臺用戶訂購信息，包括訂購人和收貨人姓名、送貨地址、電子郵箱和聯(lián)系方式等與訂購相關的信息;第四類是平臺用戶個人身份識別的信息，包括身份證號碼、護照號碼、駕駛證號碼等;第五類是支付信息，包括訂單總金額、實際支付金額、支付單號、訂單號等;第六類是平臺用戶個人財務信息，主要為銀行賬號等[9]。

在司法實務中，偵查機關調(diào)取第三方平臺交易記錄主要調(diào)取上述信息中的交易雙方信息、訂購信息、支付信息等，這些信息是相對公開的公民個人的一般活動信息，非個人核心信息，因此，偵查機關調(diào)取這類信息不涉及對公民基本權利的干預，是任意性偵查措施，可以在初查階段中適用。

4.調(diào)取銀行交易記錄

銀行交易記錄主要包括銀行賬戶的交易時間、交易地點、交易方式、交易內(nèi)容和交易賬戶等信息。個人銀行賬戶歷史交易記錄信息屬于交易人、賬戶開戶銀行知悉的信息，屬于個人金融活動信息，銀行有保密的義務。但此類交易信息并非個人核心信息，偵查機關依法調(diào)取銀行交易記錄不涉及對公民基本權利的干預，可在初查中適用。

五、凍結電子數(shù)據(jù)的適性

當今世界，云計算、大數(shù)據(jù)等計算機通信技術的發(fā)展一日千里，與之伴隨的是在云端系統(tǒng)中存儲著海量的數(shù)據(jù)。偵查實務中不得不面臨云計算、大數(shù)據(jù)環(huán)境下海量數(shù)據(jù)難以封存、扣押和提取的問題[10]，同時為滿足保護電子數(shù)據(jù)完整性，防止電子數(shù)據(jù)被篡改或者滅失的需要，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》首次確定了凍結電子數(shù)據(jù)這一取證措施，就該取證措施的初查適性問題可作如下分析。

凍結電子數(shù)據(jù)是偵查人員經(jīng)縣級以上公安機關負責人或者檢察長批準，并制作凍結通知書，送交電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者或者有關部門協(xié)助辦理。根據(jù)《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第12條《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第12條規(guī)定：“凍結電子數(shù)據(jù)，應當制作協(xié)助凍結通知書，注明凍結電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡應用賬號等信息，送交電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者或者有關部門協(xié)助辦理。解除凍結的，應當在三日內(nèi)制作協(xié)助解除凍結通知書，送交電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者或者有關部門協(xié)助辦理。凍結電子數(shù)據(jù)，應當采取以下一種或者幾種方法：計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值;鎖定網(wǎng)絡應用賬號;其他防止增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)的措施?！币?guī)定，凍結電子數(shù)據(jù)是鎖定網(wǎng)絡應用賬號，使賬號使用者或者所有者無法通過原來的密碼登陸互聯(lián)網(wǎng)進入網(wǎng)絡應用平臺，防止其增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)，從而達到保全電子數(shù)據(jù)目的的活動。在網(wǎng)絡生活時代，網(wǎng)絡應用服務可以滿足守護個人隱私、商業(yè)秘密或者公務秘密的需要。網(wǎng)絡應用服務空間可以看作物理空間的酒店房間，“網(wǎng)絡應用賬號”相當于“門牌號碼”，“密碼”相當于“開門鑰匙”，凍結電子數(shù)據(jù)實際上等同物理空間的換鎖行為，因此，凍結電子數(shù)據(jù)是對網(wǎng)絡私人空間的臨時侵占，屬于強制性取證措施，不可在初查程序中使用。

六、結?語

在數(shù)據(jù)信息化時代，“偵查工作必須具備以數(shù)據(jù)為核心的大數(shù)據(jù)思維”[11]，科技設備的發(fā)展可以拓展人們各項感覺系統(tǒng)的能力[12]，偵查機關利用科技設備進行電子數(shù)據(jù)取證，查明案件事實可以達到事半功倍的效果。但是，與傳統(tǒng)證據(jù)的取證不同，由于電子數(shù)據(jù)種類繁多、特征各異，在收集、提取電子數(shù)據(jù)時需要運用各種不同的取證措施，這些取證措施是否具有強制性，是否可以在初查程序中使用，需要逐一分析?；凇熬C合判斷說”，本文對網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、調(diào)取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)凍結等電子數(shù)據(jù)取證措施的刑事初查適性問題進行了討論，認為網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的部分行為具有強制性，因此其在初查中應當被有限制地使用;凍結電子數(shù)據(jù)屬于強制性取證措施，不應在初查中使用。初查程序不同于立案后的偵查程序，偵查機關在初查中更應注意平衡國家權力與公民權利之間的關系，在其進行電子數(shù)據(jù)取證時只能采取不具有強制性質(zhì)的取證措施，從而避免公權力的濫用。

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