黃明儒　孫珺濤

〔摘要〕 刑法早期介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域，使金融犯罪圈不斷擴大，也帶來了諸如金融行政法律規(guī)范與刑法規(guī)范的結構性失衡、金融風險的不確定性與刑事立法的確定性之間發(fā)生價值沖突、司法解釋對刑法規(guī)范文本的僭越、司法適用中對金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限難以把握等難題。刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融應當保持合理限度，從而在保障金融安全與促進金融效益中尋求平衡。在立法方面，應當以行政違法性為前提并堅持刑法謙抑性，合理確定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的入罪邊界;在司法適用方面，應當以罪刑法定原則為制約，合理并準確把握金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限，從而確保立法擴張下的限縮適用。

〔關鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng)金融，行政犯，理性立法，限縮適用

〔中圖分類號〕D924 ?? 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）05-0014-06

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，第三方支付、網(wǎng)絡信貸、眾籌融資、云金融等依托互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的新型金融業(yè)務模式也不斷涌現(xiàn)并蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融對加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、推進供給側(cè)結構性改革、促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級具有積極作用?；ヂ?lián)網(wǎng)金融本質(zhì)仍然是金融，同樣存在風險。由于金融法律體系不健全、金融監(jiān)管缺失，加之互聯(lián)網(wǎng)金融本身能量的過度釋放，導致互聯(lián)網(wǎng)金融風險不斷加大。一些犯罪分子也以“金融創(chuàng)新”為幌子，利用互聯(lián)網(wǎng)進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動，已經(jīng)嚴重影響了正常的金融秩序和社會穩(wěn)定。國家依托刑法的強力控制作用，通過刑法早期介入，不斷擴大金融犯罪的犯罪圈，以此達到維護金融安全、預防金融風險及治理金融犯罪的目的。但由于金融犯罪的入罪化缺乏科學的標準與合理的限度，在刑事立法與司法適用中還存在不少問題，需要引起我們的審視與反思。刑法在介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域時應當保持何種限度，才能在保障金融安全與促進金融效益中達到平衡，是一個值得深入探討的問題。

一、審視與反思：刑法過度介入互聯(lián)網(wǎng)金融帶來的立法與司法難題

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪在我國刑法中并無直接具體的規(guī)定，在實踐中，都是借助司法解釋的指導，按照金融犯罪的相關規(guī)定來定罪量刑的。刑法在互聯(lián)網(wǎng)金融領域的介入，雖在一定程度上有助于預防金融風險、維護金融秩序，但缺乏理性的介入也使得刑事立法頻繁修改變動，影響了刑法的穩(wěn)定性，在司法適用中也存在一定的困難。

（一）金融行政法律規(guī)范與刑法規(guī)范之間的結構性失衡

金融犯罪作為一種典型的行政犯①，決定了刑事立法不能在其他法律未將其作為違法行為處理前就直接由刑法將其犯罪化。按照行政犯理論，界定一種金融行為是否為犯罪時，“不能簡單直接從刑法中尋找依據(jù)” 〔1 〕103，應當首先考察該行為是否被金融行政法律規(guī)范認定為違法行為。只有以行為違反金融行政法律規(guī)范為前提，其罪狀“違反……規(guī)定”才有了明確的指向與參照。也就是說，在規(guī)范結構上應當先有前置性的金融行政法律規(guī)范，后有刑法規(guī)范，二者就某一行為的規(guī)定應當是協(xié)調(diào)一致的，但實際上卻存在結構性的失衡，主要表現(xiàn)在：

第一，在前置的金融行政法律規(guī)范規(guī)定有“依法追究刑事責任”的相應行為在刑法中找不到相應的刑法規(guī)范。如1998年《證券法》第178條與第179條規(guī)定“非法開設證券交易場所”與“擅自設立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務”兩種行為構成犯罪，但1997年《刑法》第174條“擅自設立金融機構罪”中的“金融機構”并不包括證券與期貨機構，也沒有相應的其他條款可以適用。如果違反該規(guī)定并構成犯罪的，“依法追究刑事責任”如何在刑法中實現(xiàn)與落地，就成為一個極其尷尬的問題。直到1999年《刑法修正案》對第174條作出了修正，才將原條文中“未經(jīng)中國人民銀行批準”改為“未經(jīng)國家有關主管部門批準”，增加了證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司等金融機構，才得以使《證券法》的這一規(guī)定能夠找到相應的刑法規(guī)范依據(jù)。

第二，刑法規(guī)范與金融行政法律規(guī)范對處罰的行為方式上存在沖突。如“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”，刑法規(guī)定的客觀行為包括“買入或者賣出”“明示、暗示他人從事交易活動”等，而《證券法》對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息行為規(guī)定為“買賣”“建議他人買賣”，就存在兩處明顯的不同：一是“買入或賣出”的外延較窄，即行為人只能買，或者只能賣，有其中之一即構成本罪，而“買賣”的外延較寬，即行為人既可以買，也可以賣，還可以既買又賣;二是“明示、暗示交易”與“建議買賣”的區(qū)別：“明示”可認為與“建議”等同，均有明確表示、提出自己主張的意思，而“暗示”則并非明確表達意思，其結果在很大程度上取決于被暗示人的理解能力。刑法將“暗示”也列為客觀行為之一，明顯擴大了“建議”的外延。這種看似僅為文字表述上的不一致，卻反映出立法上的差異性。由于《刑法》與《證券法》起草的部門不同，在同一個問題上基于各自不同的立場也會得出不同的結論，因此直接導致該罪在司法適用中發(fā)生困難。

（二）金融風險的不確定性與刑事立法的確定性之間存在價值沖突

從20世紀80年代開始，基于對傳統(tǒng)刑法理論無法適應風險社會下預防風險需求的反思，德國刑法學者提出在克服現(xiàn)代生活的風險領域內(nèi)，無法完全放棄刑法的干涉，需要討論刑法在何種范圍內(nèi)以其特有手段來與風險作斗爭 〔2 〕19，而“預防性規(guī)制與干預” 〔3 〕288-289是人們在刑法領域更加強調(diào)與關注的問題。“風險刑法”理論應運而生，并影響了不少國家的刑事立法。其最大特點就在于改變了傳統(tǒng)刑法在危害后果發(fā)生后再進行處罰的模式，更加側(cè)重于事前的預防，將可能引發(fā)危險后果的風險也納入刑法體系進行處罰，使刑法介入早期化，法益保護提前化，刑罰權的擴張被認為是防控風險最為直接、回應社會關切最為有效的手段。國家為了規(guī)制金融風險而不斷擴大金融犯罪的界定范圍，即認為動用刑法方式是回應社會公眾關注金融風險最有效的手段。

但是，風險刑法理論中的一個重要問題需要被關注，即風險的不確定性與刑法的確定性之間的沖突需要有機協(xié)調(diào)。金融風險本身具有不確定性，因而對金融風險規(guī)制的決策也面臨著不確定性。金融風險是否存在、風險有多大、風險是否可以控制、影響程度幾何、能夠在何種程度得到控制，其判斷具有很強的專業(yè)性與主觀性，而實際上這個過程本身也充滿了不確定性?！笆褂帽旧砗x極不確定的概念去評判一個行為是否安全或是否對社會造成風險，并以此為基礎決定是否對某人給予刑罰處罰就更充滿了不確定性” 〔4 〕。刑法的核心在于限制刑罰權的濫用，充分保障人權，如果缺失了確定性，不但無法起到震懾與預防的作用，反而會極大影響公民的自由，使其人權保障的機能大大減弱。罪刑法定原則要求刑法規(guī)定必須具有確定性，這是刑法穩(wěn)定與權威的根基。如果將大量的不確定因素引入刑法，刑法的確定性勢必會受到?jīng)_擊，不但無法起到應有的震懾與預防作用，反而會使其保障人權的機能大大減弱。我國自1997年以來的刑事立法尤其是金融犯罪立法，受風險刑法影響較為明顯。金融犯罪的犯罪圈不斷擴大，使得刑法的確定性一再被突破，顯著的表征就是立法者為預防金融風險倉促立法，而后又針對同一罪名（條款）頻繁修改②，影響了刑法的確定性與穩(wěn)定性，人們對于犯罪的認知與對刑法的信仰都會受到影響，從而有損刑法權威。

（三）為適應金融風險的司法解釋對刑法規(guī)范文本的僭越

司法實踐中，新型互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪表現(xiàn)形式復雜多樣，與民事糾紛、行政違法行為的界限模糊，而難以甄別。司法機關面對這些新問題，不得已頻繁出臺司法解釋。這些司法解釋的積極作用固然值得肯定，但某些規(guī)定已經(jīng)超出了立法本意，而有“越俎代庖”之嫌。如為了打擊單位貸款詐騙行為將其作為合同詐騙罪予以處理③，雖然這種將一個典型的金融詐騙行為以合同詐騙罪定罪量刑的處理方式對于打擊單位貸款詐騙行為具有一定的積極作用，但這種處理卻橫跨刑法分則不同章節(jié)，偏離了刑法分則的體系。又如有關非法集資的司法解釋將本來應當以行政部門的認定作為非法集資“非法性”認定的前提與基礎予以放棄④，也就是說，司法機關在沒有經(jīng)過行政機關按照國家金融管理法律法規(guī)認定其“非法性”時，可以自行進入刑事程序，很難說這一規(guī)范解釋具有合法意義上的妥當性。再如將金融詐騙罪主觀要件中“非法占有目的”解釋為“非法占用目的”⑤，將“占用”與“占有”相混同，僭越了這一要件的法定含義，無法準確實現(xiàn)立法目的，使金融詐騙罪的處罰效果大打折扣。

（四）金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限難以準確界定

我國金融改革的核心就在于鼓勵金融創(chuàng)新，激發(fā)金融市場活力，推動金融發(fā)展，但是與金融創(chuàng)新伴生的是更大的風險與不安全因素。許多金融創(chuàng)新產(chǎn)品在法律性質(zhì)界定上的不確定、風險評估與風險防控措施上的不充分，也給犯罪分子提供了可乘之機，引發(fā)了不少新類型的金融犯罪。例如“小微采購卡——彭某某騙取貸款案”⑥，就是一起典型的金融創(chuàng)新過程中發(fā)生的刑事案件。

互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，改變了傳統(tǒng)金融交易的方式，使金融交易更加便捷，一定程度上滿足了社會大眾對于普惠金融的剛性需求。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、開放性與即時性，以及相關立法尤其是刑事立法的滯后性，使得對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管難度加大，而存在一定的盲區(qū)與漏洞。意圖通過刑事立法對金融創(chuàng)新進行控制是不現(xiàn)實的，但金融創(chuàng)新所引發(fā)的金融犯罪問題又不得不引起重視。在既要鼓勵創(chuàng)新又要控制風險的矛盾中，金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限就不容易被量化，更不用說形成確定的法律規(guī)定了。在缺乏必要法律依據(jù)的情況下，讓司法機關在個案中準確區(qū)分金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限自然是勉為其難。司法機關要么持一種寧縱勿枉的審慎態(tài)度，要么就是通過司法解釋的方式“不得已”扮演立法者的角色。不論采取何種方式，金融創(chuàng)新與金融犯罪的邊界，都已經(jīng)成為司法適用中的難題。

二、理性的立法：合理確定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的入罪邊界

刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融的限度在立法上取決于將何種互聯(lián)網(wǎng)金融違法行為規(guī)定為犯罪并加以科刑，核心在于如何確定某一行為具有真正的刑事非難性。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融行為入罪應以行政違法性為前提

行政犯的刑事非難性要以前置的行政法律規(guī)范為前提，應當將行政法律規(guī)范違法性的“定性”（是與否）判斷與刑法規(guī)范違法性的“定量”（輕與重）判斷結合起來，才能合理確定某一行為是否應納入刑法體系進行規(guī)制。是否侵害法益是判斷行政犯刑事非難性的重要衡量標準，只有先被其他部門法所保護的法益，刑法再對其保護才能體現(xiàn)出刑法的保障性。法治社會要求各個部門法律之間就某一事項的規(guī)定保持一致，法律規(guī)范之間能夠有效銜接與協(xié)調(diào)。只有在相對統(tǒng)一的法秩序下，行政犯不同的法律規(guī)范之間才能形成統(tǒng)一的衡量“可罰的違法性”標準，行政犯才能具有明確的出入罪標準。在這種邏輯下，只有金融行政法律規(guī)范先保護某一法益，才能使刑法對金融行政犯“定性”這一重要步驟落地，才有其后“定量”的必要。

人具有趨利的本性，這種趨利性本身也是推動社會發(fā)展的動力。金融行為本身是一種營利行為，雖然金融利益與金融風險并存，但從趨利性的角度看，只要利益最大化，并承擔從事創(chuàng)造利益最大化活動的風險，就是正當?shù)?，這也是社會普遍存在的一種愿望。在這種愿望的道德下，人們對金融活動中“什么是壞的”的判斷就無法達成共識。金融活動具有專業(yè)性，這種專業(yè)知識往往只有從事金融領域的相關主體才能知曉，普通的民眾不具備辨別金融行為合法與否的知識與能力，僅能從危害結果上去判斷，而這種判斷又容易受到利益相關群體的影響，出現(xiàn)失誤 〔5 〕34。針對危害輕重程度的判斷，基于不同的評價對象，不同的判斷主體，采用不同的判斷標準，會得出不同的結論。這也是金融行政法律規(guī)范與刑法規(guī)范就同一行為的規(guī)定往往不一致的深層次原因。

如果刑法在缺乏相關金融行政法律規(guī)范違法性界定的情況下就提前介入，勢必會導致金融行政法律規(guī)范為了與刑事處罰相適應，不得不比照刑法進行修改，或是增加違法行為的種類及方式，或是增加主體，或是升格相應的處罰。這樣一來，原本行政權與司法權的必要分界就被司法權入侵行政權所徹底打破。因此，在金融行政法律規(guī)范沒有缺位或是失范的情況下，只要沒有認定某一行為具有行政違法性，刑法就不能將其直接入罪。刑法的介入應當遵循行政犯的基本規(guī)范生成邏輯與結構，要以行政違法性為前提和基礎。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融行為入罪應堅持刑法謙抑性

謙抑性已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法所提倡的一種慎用刑罰思想，要求刑法在介入社會生活時，應當保持足夠的理性與克制，審慎、合理確定入罪與出罪的界限，將刑罰的范圍與程度盡可能控制在一定的限度之內(nèi)。“不可在欠缺整體性的權衡酌量下，輕易針對特定的犯罪行為，特別設定相對于其他犯罪行為較重刑罰或保安處分的法律效果” 〔6 〕52。當其他部門法律可以實現(xiàn)保護法益、維護社會秩序的目的時，就無需動用刑法。

2015年中國人民銀行等十部門發(fā)布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》明確提出，要通過確定行政監(jiān)管的原則、職責分工、監(jiān)管責任與金融創(chuàng)新的業(yè)務邊界，而達到規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融市場秩序的目的。也就是說，在金融改革的背景下，預防金融風險，維護金融秩序，主要通過行政監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管以及行業(yè)自律等方式與手段來實現(xiàn)，這些方式與手段，遠比刑法更靈活、更及時、更有效。如果某種金融風險通過行政法律規(guī)范就可以防控，相應的違法行為通過行政處罰就可以制止，那么就不需要將其規(guī)定為犯罪而科以刑罰。如果僅以存在金融風險或者出現(xiàn)損害后果，就盲目地作為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪入罪的標準，必然形成對金融經(jīng)濟活動自由的妨礙，不利于互聯(lián)網(wǎng)金融市場的健康發(fā)展。刑法過早介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域，必然會抑制活躍的金融活動與創(chuàng)新精神，不利于互聯(lián)網(wǎng)金融市場的健康發(fā)展。

刑法在調(diào)整社會生活方式中存在一定的有限性和局限性，很多社會關系無法通過刑法進行調(diào)整和規(guī)制。刑法雖然可以對行為人進行懲罰，但卻無力修復已經(jīng)被行為人破壞的社會關系。例如，在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中最常見的非法吸收公眾存款與集資詐騙案件，往往涉案金額巨大、受害者眾多，行為人非法取得的財產(chǎn)要么轉(zhuǎn)移，要么揮霍，盡管可以對行為人科以刑罰，但眾多受害者的損失無法追回，此時的刑罰效果并不能得到社會的認同。只有深刻理解互聯(lián)網(wǎng)金融的性質(zhì)與金融改革的特點，著力完善互聯(lián)網(wǎng)金融行政法律規(guī)范，建立健全嚴密的監(jiān)管體系，采取靈活多樣的監(jiān)管措施，才能有效預防金融風險、減少金融犯罪。

將來我國在進行金融犯罪立法時，應當針對金融改革的特點與互聯(lián)網(wǎng)金融的性質(zhì)，適度修正已根深蒂固并有被不斷強化趨勢的重刑法律文化觀念，在刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域時，應控制其介入的廣度和深度，合理規(guī)定刑事處罰范圍與處罰程度的原則。

三、限縮的適用：以罪刑法定原則為制約機制

（一）司法解釋應在罪刑法定原則下保持必要的限度

司法解釋是審理有關案件的依據(jù)和準則，對司法機關具有普遍的約束力，在彌補法律規(guī)范本身存在的漏洞、克服制定法的滯后性、規(guī)范法律適用標準以及適應社會發(fā)展等方面發(fā)揮了積極作用。近年來，司法解釋出現(xiàn)了“立法化”傾向，某些司法解釋已經(jīng)完全超出了立法本意和應有的限度，成為一種“補充立法”。但刑事司法解釋的目的在于對將來發(fā)生的實際案件可能適用的刑法規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化，其作用日趨重要。無論司法解釋是對刑法條文的補充還是發(fā)展，都必須建立在不違背刑法基本原則與立法旨意的基礎上，而不能成為一種實質(zhì)的創(chuàng)制規(guī)范性司法解釋 〔7 〕。在金融改革的背景下，鼓勵各種金融創(chuàng)新，相應地一些金融制度勢必會有發(fā)展與變化，原有的金融秩序會重新架構，新的金融犯罪形式也會層出不窮。刑事立法不可能有迅速的反應一一應對，司法解釋就有了存在的必要與空間。如果不對司法解釋進行必要的限制，就會導致司法架空立法，使刑法成為一紙空文，有損刑法的權威性。司法解釋必須嚴格遵循罪刑法定原則，并限定在立法本意的范圍之內(nèi)，即便是法律確實沒有規(guī)定的，也不能為了打擊犯罪的需要而在司法解釋中進行創(chuàng)制。而且，司法解釋必須要規(guī)定明確，不能為了解決某一問題的適用倉促出臺司法解釋，卻因為不明確而引發(fā)了另一個問題需要解釋。

（二）司法適用要秉承寬嚴相濟的刑事政策

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪往往涉案金額大、受害人眾多，一旦發(fā)案后會引起各種連鎖反應，引發(fā)社會問題。如果僅僅從打擊犯罪的角度出發(fā)，只利用刑法手段要求行為人承擔刑事責任，卻沒有用民事的、行政的手段去盡力挽回眾多受害人的經(jīng)濟損失，則無益于社會矛盾的解決。因此在相關金融犯罪的法律適用上，應當秉承寬嚴相濟的刑事政策，尊重金融市場的發(fā)展規(guī)律，注重互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中受害人損失的挽回，用多種手段進行善后處理，確保法律效果與社會效果的統(tǒng)一。最高人民法院就曾以非法集資案件為例，解釋在司法適用中如何準確把握寬嚴相濟的界限。如果行為人募集的資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關活動，在主觀上，行為人有還款意愿，能主動及時清退款項，同時符合刑法但書規(guī)定的，就可以排除刑罰的適用。對于罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利于企業(yè)生存發(fā)展、保障員工生計、維護社會和諧穩(wěn)定等因素綜合考量，依法處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。特別是對于涉及企業(yè)、公司法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理 〔8 〕。

（三）準確把握金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限

最高人民法院與最高人民檢察院在相應的司法文件中對金融創(chuàng)新與金融犯罪的界限作出了原則性的規(guī)定，都要求尊重金融市場規(guī)則，聽取金融監(jiān)管機構的意見，不能簡單地以法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為由否定金融創(chuàng)新成果的合法性⑦ 。不難看出，司法機關對于金融創(chuàng)新是否涉及金融犯罪，都秉持一種審慎的態(tài)度，在具體適用時，應當注意以下幾點：

第一，準確理解“創(chuàng)新”之義。按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“創(chuàng)新”作為動詞是指“拋開舊的、創(chuàng)造新的”，作為名詞是指“創(chuàng)造性;新意”?！? 〕205從文意上看，“創(chuàng)新”是有別于舊事物的。所謂“金融創(chuàng)新”，即是指“在金融領域內(nèi)各種要素實行新的組合。具體而言，就是指金融機構和金融管理部門出于對微觀和宏觀利益的考慮而在金融機構、金融制度、金融業(yè)務、金融工具以及金融市場等方面所進行的創(chuàng)新性變革和開發(fā)活動” 〔10 〕290-291。在金融創(chuàng)新中，金融業(yè)務與金融工具的創(chuàng)新是最主要也是最重要的內(nèi)容，“互聯(lián)網(wǎng)金融”就是互聯(lián)網(wǎng)與金融嫁接與融合后的全新金融模式。在“互聯(lián)網(wǎng)金融”這樣一個大的概念下，確實出現(xiàn)了一些諸如“支付寶”“余額寶”“微信支付”等第三方電子支付平臺及P2P網(wǎng)絡借貸平臺等不同于傳統(tǒng)金融的新型金融業(yè)態(tài)。與之相伴而生，以“互聯(lián)網(wǎng)金融”為名、以“金融創(chuàng)新”的外衣逃避監(jiān)管非法牟利的利用互聯(lián)網(wǎng)進行非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款、集資詐騙等行為也大量出現(xiàn)。司法機關在認定某一金融活動究竟是金融創(chuàng)新還是涉嫌金融犯罪時，首先需要對該活動是否具有創(chuàng)新性進行界定，分析該金融活動與傳統(tǒng)的金融活動是否存在本質(zhì)上的不同，如果僅僅是利用網(wǎng)絡手段實施傳統(tǒng)的金融活動，便不能認為是創(chuàng)新。例如2013年3月，美微傳媒因在淘寶店鋪叫賣原始股而被證監(jiān)會叫停，并有非法集資的嫌疑 〔11 〕。該公司通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定的對象募集資金，貌似披了一件“網(wǎng)絡私募”“網(wǎng)絡眾籌”的創(chuàng)新外衣，但是實際上卻僅僅是借助互聯(lián)網(wǎng)，將以往的線下募集換成了線上募集，只是手段不同，卻沒有改變其募集資金的實質(zhì)，這種情形就不能將其認定為“金融創(chuàng)新”。

第二，要準確分析金融活動是否確實服務了實體經(jīng)濟。金融的目的是服務實體經(jīng)濟，現(xiàn)實中很多所謂的“互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品”實際上就是一種單純以資金來進行對賭的“資本運作”，用錢來做交易，本身跟實體經(jīng)濟毫無關系，這種“金融創(chuàng)新”就尤其需要警惕。如果某一互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新確實為實體經(jīng)濟服務，但是由于對風險認識不足，沒有采取相應的風險控制措施而引發(fā)損失，應當屬于正常的金融風險。

第三，要以金融行政法律規(guī)范的規(guī)定為前提?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)務與金融工具的創(chuàng)新往往先于制度的創(chuàng)新，從而產(chǎn)生一種倒逼機制去影響金融制度的創(chuàng)新。由于“很多經(jīng)濟體制與機制的創(chuàng)新恰恰是對已有經(jīng)濟秩序的‘破壞，也往往會因破壞秩序的穩(wěn)定而被扣上‘犯罪的帽子” 〔12 〕，因此，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新是否違反、破壞了現(xiàn)有的金融制度與金融秩序就成為界定的關鍵。如果在現(xiàn)有金融行政法律規(guī)范中已經(jīng)明確規(guī)定了禁止某種互聯(lián)網(wǎng)金融活動，那么，在此種互聯(lián)網(wǎng)金融活動基礎上的各種變相形式也應當被禁止;如果現(xiàn)有金融行政法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定禁止某種互聯(lián)網(wǎng)金融活動，但有原則性的規(guī)定或者是底線規(guī)定、紅線規(guī)定的，就要考量該互聯(lián)網(wǎng)金融活動是否違反了這些原則性的規(guī)定、底線規(guī)定、紅線規(guī)定;如果現(xiàn)有金融行政法律規(guī)范中既無明確規(guī)定也無原則性規(guī)定，就應當遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，倡導刑法的輕緩化與謙抑性，不能對行為人的行為定罪處罰。

四、結語

我國目前處于社會發(fā)展轉(zhuǎn)型的新時期，正著力推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，不斷完善相關法律體系，并提倡社會多元治理。在這種背景下，刑法不應當成為社會治理的最先手段，也不可能成為社會風險治理的最優(yōu)手段。盡管刑法的立法及修改所帶來的宣示性效應能夠在一定程度上回應社會關切，從而彰顯立法者的重視程度，體現(xiàn)立法者的態(tài)度，但是缺乏理性的立法一旦投射在具體個案的適用中，就會嚴重影響公眾對刑法的認同，甚至動搖刑法的權威性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的高速發(fā)展，不僅日益改變著人們的思維方式和生活方式，也深刻影響著社會的經(jīng)濟形態(tài)和管理形態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融風險并不必然導致互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的發(fā)生，但是互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪卻與互聯(lián)網(wǎng)金融風險息息相關。只有充分控制好互聯(lián)網(wǎng)金融風險，才能從源頭上預防互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的發(fā)生。

因此，金融行政法律規(guī)范的完備與行政監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管、行業(yè)自律等多措并舉才是有效預防互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪發(fā)生的重心。從現(xiàn)實來看，刑法雖然過早介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域，但刑法的滯后性仍然使其在治理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪上顯得有些力不從心，在具體適用刑法規(guī)范的過程中發(fā)生諸多困難，才會給司法解釋不斷擴張并僭越刑法規(guī)范留下空間。未來刑法在立法或修改時，應當秉持行政犯理論在行政犯入罪化標準與依據(jù)上的指導功能，妥善平衡預防性刑法與罪刑法定原則的關系，合理確定刑法介入某一社會領域的限度，除了入罪保持應有的理性之外，還應對某些不再認為具有社會危害性的行為適時地出罪。在現(xiàn)階段，應當在解釋論上限制刑法的過度擴張適用，尤其是應當以刑法的基本原則為制約機制，合理規(guī)范司法解釋的必要限度，合理界定罪與非罪的界限，并審慎動用刑罰手段。

注 釋：

①受立法觀念與立法技術的影響，金融詐騙類犯罪被歸類為金融犯罪，但其本質(zhì)上還應當是詐騙犯罪，不應歸類于行政犯。

②如刑法第180條中的“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”先后經(jīng)《刑法修正案》《刑法修正案（七）》修改;第182條“操縱證券、期貨市場罪”先后經(jīng)《刑法修正案》《刑法修正案（六）》修改;第191條“洗錢罪”先后經(jīng)《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》修改。

③根據(jù)刑法規(guī)定，貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪與有價證券詐騙罪的主體只能是自然人，而不能由單位構成，而實踐中單位從事這些違法行為的情況大量存在。為了解決這一問題，最高人民法院在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中提出：“對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款，符合刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪構成要件的，應當以合同詐騙罪定罪處罰?！?/p>

④2011年最高人民法院《關于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》與2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中都規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的刑事程序。不過2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》已經(jīng)又回到了正確的軌道上，重申認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，并可以參考相關行政主管部門制定的部門規(guī)章或者相關規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定。

⑤2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，認為“使用詐騙方法非法集資，……將集資款用于違法犯罪活動的”，可以認定為“以非法占有為目的”。按照這一解釋，如果行為人向被集資人許諾高息集資，謊稱將集資款用于生產(chǎn)某高端電子產(chǎn)品，實際上卻用集資款生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品。行為人靠銷售假冒偽劣產(chǎn)品大量獲利，如約將其承諾的集資款本金及利息歸還被集資人。行為人生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品的行為屬違法犯罪活動不存在問題，但在考量其集資行為時，很難說其具有“非法占有的目的”。實踐中，行為人往往只具備“非法占用”的目的，而并非“非法占有”的目的，不能把“占用”與“占有”相混同。

⑥由于“小微采購卡”這種金融創(chuàng)新產(chǎn)品缺乏必要的風險控制措施，許多企業(yè)利用漏洞讓員工冒充下游采購商，偽造貿(mào)易合同獲取貸款，導致銀行出現(xiàn)大量的不良貸款而無法收回，造成嚴重損失，小微采購卡這種產(chǎn)品也已被叫停。案例參見2014年度金融犯罪十大典型案例，上海市人民檢察院網(wǎng)站，http：//www.shjcy.gov.cn/xwdt/yasf/13545.jhtml/2015-05-05.

⑦具體規(guī)定參見最高人民法院2012年2月10日印發(fā)的《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導意見》，最高人民檢察院2015年9月23日召開的通報全國檢察機關2014年以來查辦金融領域刑事犯罪工作有關情況的新聞發(fā)布會。

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〔11〕美微傳媒淘寶賣原始股募資百萬，涉嫌非法集資〔EB/OL〕.http：//js.people.com.cn/html/2013/02/05/206046.html/2013-02-05.

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責任編輯 楊在平