摘 要：服務(wù)合同的學(xué)理定義是以勞務(wù)為債務(wù)主要內(nèi)容的合同，其一般規(guī)則有待合同法完善。當(dāng)事人簽訂兩份協(xié)議，平臺組織構(gòu)建三方社會關(guān)系，經(jīng)過法律調(diào)整而在用戶與平臺間產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系、在平臺與主播間產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系、在用戶與主播間產(chǎn)生類合同的信賴關(guān)系。定性“打賞”行為應(yīng)評價用戶充值行為而非贈送虛擬禮物行為，用戶與平臺為打賞”當(dāng)事人而非用戶與主播。因“打賞”有償、構(gòu)成對價且標(biāo)的為服務(wù)，故“打賞”應(yīng)屬于服務(wù)合同而非贈與或買賣。不滿8周歲的自然人“打賞”無效，已滿8周歲的未成年人“打賞”應(yīng)當(dāng)綜合個案中“打賞”的金額、來源、次數(shù)和持續(xù)時間綜合判斷是否與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)，不適應(yīng)則可撤銷;贓款“打賞”不能通過刑事追繳救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播;“打賞”服務(wù)合同;贈與;救濟(jì)路徑

網(wǎng)絡(luò)直播是指基于信息網(wǎng)絡(luò)向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動，實時信息的形式包括但不限于視頻、音頻、圖文等形式，2016年被稱為“中國網(wǎng)絡(luò)直播元年”。截止2017年12月，網(wǎng)絡(luò)直播用戶的規(guī)模達(dá)4.22億，年增長率達(dá)到了22.6%，延續(xù)了蓬勃發(fā)展的趨勢。網(wǎng)絡(luò)直播成為年輕人表達(dá)自我價值的“新部落”，用戶在網(wǎng)絡(luò)直播中尋求同類和興趣群體，通過互動過程中共享情感的體驗來維持關(guān)系，從而形成、發(fā)展自己的身份符號和存在意義[1]。正是在這種主播與用戶的社會互動中形成了文化消費(fèi)，也產(chǎn)生了用戶對主播進(jìn)行虛擬禮物贈送這一消費(fèi)樣態(tài)，也就是人們俗稱的“打賞”。學(xué)說與實務(wù)對此類“打賞”存在以下三個疑問：一是平臺、主播、用戶三者之間存在何種法律關(guān)系？二是“打賞”行為如何定性？是贈與合同、服務(wù)合同還是買賣合同？①對此學(xué)界的分歧尤其明顯。三是因此類“打賞”導(dǎo)致的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否都應(yīng)該得到救濟(jì)？如何救濟(jì)？

網(wǎng)絡(luò)直播“打賞”的法律性質(zhì)涉及到兩份協(xié)議和三方主體，還涉及到合同法、物權(quán)法、勞動法乃至刑事訴訟法的交叉領(lǐng)域，學(xué)說分歧明顯且極易給執(zhí)法和司法造成困擾。筆者不揣淺陋從當(dāng)事人之間的社會關(guān)系出發(fā)，對當(dāng)事人的法律關(guān)系、“打賞”的性質(zhì)及其救濟(jì)等問題進(jìn)行探討，以期達(dá)到拋磚引玉的效果。

一、網(wǎng)絡(luò)直播合同束及解釋

各個直播平臺的協(xié)議都大同小異，本文以最大的網(wǎng)絡(luò)直播平臺斗魚的協(xié)議為對象，分析平臺與用戶之間的關(guān)系[2]。如薩維尼所言，解釋的目的是“再現(xiàn)無生命的字符所記載的有生命的思想”。協(xié)議中不清楚、不完全的內(nèi)容，需要進(jìn)行解釋，以有助于當(dāng)事人的合意所意圖的合理目的的達(dá)成，借助關(guān)系性契約理論所提供的有益方法，也是為更好地實現(xiàn)這種目的。每份協(xié)議都不能孤立的解釋，必須置于合同束整體中進(jìn)行解釋，合同束又應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的社會關(guān)系結(jié)合，共同構(gòu)成解釋的文本。

（一）網(wǎng)絡(luò)直播合同束

1.用戶充值服務(wù)協(xié)議

用戶首先要與平臺簽訂《用戶注冊協(xié)議》，才能用真實身份信息注冊一個賬戶。不滿8周歲的自然人不能注冊，所以只能使用他人賬戶。用戶如果想“打賞”主播，則需要與平臺簽訂《斗魚魚翅充值服務(wù)協(xié)議》，充值“魚翅”，再用“魚翅”兌換成虛擬禮物。

以上兩份協(xié)議共同作為用戶與平臺之間的合同關(guān)系的基礎(chǔ)，前者發(fā)揮締約基礎(chǔ)的作用，意在建立用戶與平臺間依賴型的社會關(guān)系，后者決定雙方實質(zhì)權(quán)利義務(wù)并且構(gòu)建更加深層次的信賴和服務(wù)關(guān)系。

2.網(wǎng)絡(luò)直播合作協(xié)議

主播和平臺之間簽訂《斗魚直播協(xié)議》，然后獲得一個直播間進(jìn)行直播。該協(xié)議第一條第四項約定雙方不構(gòu)成任何勞動法律層面的雇傭、勞動、勞務(wù)關(guān)系，平臺無需向主播支付社會保險金和福利。網(wǎng)絡(luò)直播協(xié)議第一條第一項還寫明主播是向平臺用戶提供在線視頻內(nèi)容的直播服務(wù)，在該合同中當(dāng)事人為用戶設(shè)定了合同權(quán)利，由用戶取得了服務(wù)利益，合同內(nèi)容實質(zhì)性地涉及了第三人，所以該合同是向第三人履行的合同。

（二）關(guān)系性契約

按照麥克尼爾的關(guān)系性契約理論，應(yīng)當(dāng)將合同置于社會整體中考察，除了當(dāng)事人的合意之外，還應(yīng)當(dāng)將各種社會關(guān)系引入合同[3]。平臺公司在關(guān)系中居于組織者的核心地位，通過用戶注冊協(xié)議組織用戶群體，通過直播協(xié)議組織主播群體，然后再通過平臺構(gòu)建直播“部落”，組織用戶群體與主播群體形成互動關(guān)系。此時契約團(tuán)結(jié)并非是基于愛好的機(jī)械的團(tuán)結(jié)，而是一種關(guān)系到分工和交換需要的有機(jī)的團(tuán)結(jié)，這種有機(jī)的團(tuán)結(jié)存在的基礎(chǔ)是三方的共同信念——在未來仍能有效的相互依賴[4]。正是這種共同信念使得他們愿意簽訂一些長期性的交易合同，如充值服務(wù)協(xié)議和合作協(xié)議。用戶注冊協(xié)議和直播協(xié)議并不調(diào)整單個的交易關(guān)系，它是進(jìn)行組織和管理的工具。用戶有文化娛樂的需求，平臺將這種需求集中起來，然后組織主播進(jìn)行生產(chǎn)，確立交換規(guī)則，并且絕對阻斷用戶與主播的直接交換，從而形成對交換關(guān)系的控制。在平臺的控制下，用戶與平臺具有交換關(guān)系，平臺與主播具有交換關(guān)系，但用戶與主播之間只有互動關(guān)系，而沒有交換關(guān)系，兩個交換的差額就是平臺的需求。將這種社會關(guān)系引入合同，有助于確定法律調(diào)整民事關(guān)系的范圍，從而正確地分析法律關(guān)系。

二、網(wǎng)絡(luò)直播法律關(guān)系

梅迪庫斯在嘗試對法律關(guān)系下定義時說，生活關(guān)系是一個連續(xù)的統(tǒng)一體，而我們要從這一連續(xù)統(tǒng)一體中擷取一部分來進(jìn)行法律觀察，也就是法律對現(xiàn)實生活的一部分進(jìn)行調(diào)整。

（一）平臺與用戶的法律關(guān)系

分析平臺與用戶之間的法律關(guān)系需要明確充值合同中的兩個問題，其一是平臺虛擬貨幣是財產(chǎn)還是服務(wù)，其二是充值行為的解釋。

1.平臺網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣及充值行為的解釋

財產(chǎn)這一概念的外延隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來不斷擴(kuò)張，甚至改變了刑法對待網(wǎng)絡(luò)特殊財產(chǎn)的立場，但民法上的財產(chǎn)概念在各種各樣新興事物的挑戰(zhàn)下依然相對穩(wěn)固，因為民法關(guān)注的是主體對財產(chǎn)的支配行為而非結(jié)果。我們判斷其是否是民法上的財產(chǎn)以用戶是否享有所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)對“魚翅”這種網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的財產(chǎn)性質(zhì)給予“一票否決”，所以即使其在交易中體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)價值，也不是民法上的財產(chǎn)?！棒~翅”類網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣本質(zhì)上是虛擬數(shù)據(jù)，這種虛擬數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)屬于平臺，所以用戶不占有支配地位，也不享有所有權(quán)。

充值過程是法幣兌換“魚翅”類網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的過程。用戶轉(zhuǎn)移了對法幣的所有權(quán)，轉(zhuǎn)而換取了一定數(shù)量的平臺網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣，但因為此種網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣并非法律意義上的“財產(chǎn)”，所以用戶對此種網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣并不擁有財產(chǎn)權(quán)，而是獲得了相應(yīng)的操作權(quán)限，這種操作權(quán)限就是該協(xié)議主要的服務(wù)內(nèi)容[5]。“魚翅”是債權(quán)憑證，“魚翅”對應(yīng)的操作權(quán)限的范圍就是用戶請求平臺提供服務(wù)的范圍，操作權(quán)限的表現(xiàn)是可以兌換虛擬禮物，贈送給主播，這就是網(wǎng)絡(luò)用語中的“打賞”。所以這種“打賞”不是一個獨(dú)立的法律行為，其本身沒有法律意義，只是平臺提供的服務(wù)的一部分。用戶即使對充值行為有不同的理解，也必須通過規(guī)范解釋來理解法律規(guī)則的效果要素，且這種解釋具有排他性[6]。

2.平臺與用戶系服務(wù)合同關(guān)系

根據(jù)雙方簽訂的充值服務(wù)協(xié)議，平臺與用戶的法律關(guān)系的主體是平臺和用戶，客體是給付勞務(wù)的行為[7]。用戶如果沒有充值，則服務(wù)合同法律關(guān)系的內(nèi)容是用戶享有觀看直播的權(quán)利和承擔(dān)遵守平臺規(guī)章的義務(wù)、平臺享有管理用戶的權(quán)利和提供直播的義務(wù)，服務(wù)合同法律關(guān)系的客體主要是給付基礎(chǔ)操作權(quán)限的行為，該法律關(guān)系是服務(wù)合同法律關(guān)系。用戶如果進(jìn)行充值，則服務(wù)合同法律關(guān)系的內(nèi)容增加了用戶支付充值費(fèi)用的義務(wù)和享有更大操作權(quán)限的權(quán)利，服務(wù)合同法律關(guān)系的客體是充值行為和給付與充值金額相應(yīng)操作權(quán)限的行為，“打賞”便是這種操作權(quán)限擴(kuò)大的最直觀體現(xiàn)，這種操作權(quán)限體現(xiàn)為可以向平臺的任何一個直播間“打賞”或不“打賞”，還可以“打賞”各種價值、數(shù)量不等的虛擬禮物。

（二）平臺與主播的法律關(guān)系

根據(jù)雙方的直播協(xié)議，法律關(guān)系的主體是平臺和主播，客體是給付勞務(wù)費(fèi)以及給付勞務(wù)的行為，內(nèi)容是平臺享有監(jiān)督管理主播的權(quán)利和提供直播間、支付勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)，主播享有獲得勞務(wù)費(fèi)、獲得直播間進(jìn)行直播的權(quán)利和遵守平臺規(guī)章的義務(wù)，平臺與主播之間是服務(wù)合同法律關(guān)系。如果雙方還簽訂了解說合作協(xié)議，該法律關(guān)系的主體仍是平臺和主播，客體是給付報酬和勞務(wù)費(fèi)以及給付勞務(wù)的行為，主要內(nèi)容是平臺享有更大的監(jiān)管權(quán)利和支付報酬、支付勞務(wù)費(fèi)的義務(wù)，主播享有獲得報酬、獲得勞務(wù)費(fèi)的權(quán)利和進(jìn)行直播的義務(wù)。主播提供勞動服務(wù)給平臺，平臺支付報酬的協(xié)議，具有商事交易的性質(zhì)，再結(jié)合合同的形式、要件、目的等方面來看，該合同本質(zhì)上屬于服務(wù)合同范疇，所以雙方仍構(gòu)成服務(wù)合同法律關(guān)系。簽訂合作協(xié)議之后主播完成直播時長，平臺向主播支付報酬，此時對于主播來說直播不再側(cè)重于行使權(quán)利，而側(cè)重于履行義務(wù)。

（三）用戶與主播的法律關(guān)系

用戶與主播之間并未簽訂任何合同，所以雙方?jīng)]有合同法律關(guān)系。主播向用戶提供服務(wù)，是因為網(wǎng)絡(luò)直播協(xié)議是向第三人履行的合同，而不是主播與用戶之間存在服務(wù)合同關(guān)系。用戶贈送虛擬禮物，其實是基于和平臺之間的服務(wù)合同而針對平臺的直播間操作的，主播能從用戶的“打賞”行為中獲得分成，是因為主播與平臺之間有合同法律關(guān)系，所以才能獲得的平臺按禮物數(shù)量支付的分成，所以“打賞”過程中用戶與主播之間也沒有合同法律關(guān)系。對此最有力的證據(jù)是，斗魚某主播因為違反平臺相關(guān)規(guī)定，而被永久注銷賬號，但是，該主播所用的直播間在沒有主播的情況下依然可以進(jìn)行“打賞”，這充分說明“打賞”行為針對的是直播間，用戶在法律層面是與擁有直播間的平臺發(fā)生關(guān)系，而不是主播。基于向第三人履行的合同而在平臺與用戶之間產(chǎn)生的關(guān)系被稱為“第三關(guān)系”，是一種類似于合同的信賴關(guān)系，由此發(fā)生相互間的謹(jǐn)慎義務(wù)①。

三、“打賞”的性質(zhì)爭議

如前所述，“打賞”是將虛擬禮物贈送給主播的行為，本質(zhì)上是一種用戶使用操作權(quán)限的行為，是接受平臺履行義務(wù)的行為。當(dāng)學(xué)界討論“打賞”是贈與合同還是服務(wù)合同時，其實是在討論從用戶充值消耗金錢購買虛擬禮物贈送給主播，然后主播從平臺獲得分成的整個過程，以下論述也在此種意義上使用“打賞”一詞。對當(dāng)事人合同的定性是認(rèn)定合同的主要部分，包含了與民法或?qū)W理所界定的合同類型相符的要素因子，并不一定就附隨因子也作相同的定性[8]，尤其服務(wù)合同千變?nèi)f化，差異客觀存在，在討論定性時應(yīng)當(dāng)“抓大放小”，抓住該問題的主要矛盾。

（一）“打賞”不構(gòu)成贈與合同

首先，“打賞”在平臺和用戶之間不構(gòu)成贈與合同。主要理由有三點：第一，尊重當(dāng)事人的意思自治。平臺和用戶簽訂了充值服務(wù)協(xié)議，該協(xié)議無論從名稱和內(nèi)容上都沒有解釋成用戶贈與平臺法幣的可能性。第二，雙方互負(fù)具有對價意義的債務(wù)。用戶給付金錢，平臺給付相應(yīng)的操作權(quán)限，兩者做出的給付相互之間具有依存關(guān)系，這便是具有對價意義。對價在這里是由當(dāng)事人的主觀決定的，至于給付在客觀上是否具有相同價值，在所不問。第三，“打賞”并非無償。從合同締結(jié)到債務(wù)的履行整個過程中，平臺均對用戶作出具有對價性質(zhì)的付出，這種付出包括平臺的建設(shè)與維護(hù)，操作權(quán)限的給付，其他直播服務(wù)的提供，這些付出使用戶獲得了精神上的滿足，取得了現(xiàn)實的利益。所以“打賞”并不是無償?shù)膯蜗蚴┗?，而是雙向的互惠互利。

其次，“打賞”在用戶和主播之間不構(gòu)成贈與合同。因為當(dāng)事人之間沒有合同法律關(guān)系，而是一種信賴關(guān)系，所以不必討論對價和有償?shù)膯栴}，況且這兩個問題的答案都是肯定的。我們再從另一種視角來分析，該行為是否以財產(chǎn)之終局轉(zhuǎn)移為目的。對于用戶來說，財產(chǎn)的終局性轉(zhuǎn)移發(fā)生在充值完成之時，而不是贈送虛擬禮物之時，贈送虛擬禮物之時，平臺已經(jīng)取得財產(chǎn)的所有權(quán)，此時用戶贈送虛擬禮物的行為，僅是提供一種平臺向主播分成的依據(jù)，所以“打賞”主播不構(gòu)成贈與合同。

（二）“打賞”構(gòu)成服務(wù)合同

“服務(wù)合同是服務(wù)人提供技術(shù)、文化、生活服務(wù)，服務(wù)受領(lǐng)人接受服務(wù)并給付服務(wù)費(fèi)的合同?！盵9]服務(wù)合同的有償性通說認(rèn)為其并非必要，但即使按照該定義仍可認(rèn)定“打賞”構(gòu)成服務(wù)合同，還因為其有償性的要求使得參照適用買賣合同的規(guī)則更加具有正當(dāng)性。

“打賞”構(gòu)成服務(wù)合同的理由如下：第一，當(dāng)事人形成了充值服務(wù)的合意。合意是對當(dāng)事人的客觀表示進(jìn)行解釋而形成的一致[10]。用戶在贈送虛擬禮物時，不排除他們有贈與主播的“意思”，當(dāng)用戶同意充值服務(wù)協(xié)議并選擇以“充值——虛擬貨幣——虛擬禮物”的模式時，贈與只是意思表示的動機(jī)或內(nèi)在意思，用戶與平臺通過充值服務(wù)協(xié)議在客觀上達(dá)成了以金錢為對價交換服務(wù)的一致，這種外在表示一致對于合意的成立具有決定性意義，相反，用戶內(nèi)在的意思（可能是贈與）和平臺內(nèi)在的意思（服務(wù)合同）的一致或不一致都不具有決定性意義。用戶內(nèi)在的贈與意思通過平臺給主播分成的方式得以實現(xiàn)，從而既保護(hù)了表意人的意思自治利益，又保護(hù)了受領(lǐng)人的信賴?yán)妗?/p>

第二，充值服務(wù)合同的債務(wù)內(nèi)容是提供文化娛樂服務(wù)。如前所述，充值服務(wù)合同是服務(wù)人提供文化服務(wù)受領(lǐng)人接受服務(wù)并支付服務(wù)費(fèi)的合同，這里的服務(wù)包括提供操作權(quán)限和觀看權(quán)限，“打賞”主要是行使操作權(quán)限。按照山本敬三教授的服務(wù)合同類型化理論，勞務(wù)本身與勞務(wù)的結(jié)果之間無法清晰區(qū)分的情形屬于服務(wù)型工作，用戶充值服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容即屬于服務(wù)型工作，平臺的勞務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于與學(xué)術(shù)、藝術(shù)、娛樂相關(guān)的工作，和舞臺表演、電影放映等同屬一類。

四、“打賞”財產(chǎn)之權(quán)利人所受損害的救濟(jì)路徑

“因此，實際上，擁有對物或人支配權(quán)力的人，通過法的保障，持久地贏得法律保障的特別安全感，那種被允諾得到某些東西的人，得到協(xié)議也會履行的特別的安全感。這實際上是法和經(jīng)濟(jì)之間的最基本的關(guān)系?！盵11]原則上合同履行結(jié)果的安定性應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)，但未成年人“打賞”和贓款“打賞”的特殊案型又在本能地驅(qū)動著我們窮盡思考救濟(jì)路徑，甚至將此種思考前移到“打賞”的定性中從而影響學(xué)術(shù)的價值無涉，因為不同定性會對救濟(jì)難度有直接顯著的影響。

（一）欠缺民事行為能力的救濟(jì)路徑

不滿八周歲的自然人無民事行為能力，使用自己的身份證信息不能注冊成為平臺用戶，更不能充值”打賞”，所以只能使用他人注冊賬戶進(jìn)行操作。此類“用戶”如果進(jìn)行充值并贈送虛擬禮物給主播，則法定代理人可向法院起訴確認(rèn)該法律行為無效，平臺應(yīng)將因該行為取得的財產(chǎn)予以返還，即使平臺與主播已經(jīng)分成，仍應(yīng)將充值金額全部返還。但法定代理人因為沒有盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，所以作為過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償平臺由此受到的損失。

八周歲以上能夠辨認(rèn)自己行為的未成年人為限制民事行為能力人，該類用戶可以使用自己的身份證信息注冊并充值。實踐中需要救濟(jì)的都是法定代理人并未同意或追認(rèn)的情況，此時服務(wù)合同效力應(yīng)當(dāng)綜合個案因素考量是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)。還需要注意到以年齡標(biāo)準(zhǔn)劃分，確定自然人的民事行為能力，存在過分保護(hù)未成年人與交易相對人的合理信賴無法得到保護(hù)的雙重局限性，所以我們在分析時應(yīng)當(dāng)有意識地克服這種成文法的局限性[12]。所以在分析是否相適應(yīng)時應(yīng)當(dāng)依此考量以下三個因素：打賞的金額、來源、次數(shù)和持續(xù)時間。經(jīng)過以上判斷如果”打賞”行為與未成年人的年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)，則合同有效。若“打賞”行為與未成年人得年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)，則法定代理人可通過拒絕追認(rèn)來使合同無效，進(jìn)而要求平臺返還財產(chǎn)。平臺仍可要求法定代理人賠償由此所造成得損失，因為法定代理人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，存在過錯。

（二）刑事追繳的救濟(jì)路徑

此處討論主要是指構(gòu)成刑法中的侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與貪污罪取得的財產(chǎn)，此類以非法侵占財產(chǎn)“打賞”的案件是否可通過刑事追繳獲得救濟(jì)？能否追繳的核心是否存在善意取得這一法律阻卻事由，從而實現(xiàn)了刑法與民法的銜接。在善意取得的救濟(jì)路徑上首先遇到的阻礙是贓物是否適用善意取得，對此法律未做出明確規(guī)定②，有學(xué)者認(rèn)為法律似持否定態(tài)度，但這顯然值得研究[13]，本文則認(rèn)為從民刑不應(yīng)相沖突的體系解釋出發(fā)，贓物應(yīng)當(dāng)適用善意取得。

其次遇到的障礙是貨幣不適用善意取得，這是民法學(xué)界的主流觀點，理由是貨幣是特殊動產(chǎn)，占有貨幣即取得所有權(quán)。而網(wǎng)絡(luò)充值中是以存款貨幣進(jìn)行交易，不能不假思索地將“占有即所有”規(guī)則移用于此，因為存款人失去對存款貨幣的所有權(quán)而取得對銀行的債權(quán)，應(yīng)以賬戶名義認(rèn)定存款權(quán)屬，銀行轉(zhuǎn)賬的本質(zhì)是給受款人創(chuàng)設(shè)一項針對銀行機(jī)構(gòu)的債權(quán)[14]。存款貨幣轉(zhuǎn)賬交易沒有善意取得的適用空間，但這并不意味刑事追繳可以追繳平臺基于服務(wù)合同獲得的存款貨幣。我國《物權(quán)法》106條強(qiáng)調(diào)的是依據(jù)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有來推定正確權(quán)利人，以及確定其處分權(quán)[15]。存款貨幣與善意取得的不相容是因為存款貨幣本身的權(quán)利外觀已足夠強(qiáng)大，不需要善意取得制度幫助建立占有推定規(guī)則。這意味著刑事追繳出于尊重權(quán)利外觀制度而規(guī)定不追繳善意取得的贓款，那么根據(jù)當(dāng)然解釋更不應(yīng)追繳平臺不知情且以合理價格交易取得的贓款。

五、結(jié)語

從現(xiàn)實社會生活出發(fā)，社會分工與勞動日益精細(xì)復(fù)雜，服務(wù)越來越具有特色和針對性，這使得人們理解某些未涉足的領(lǐng)域的服務(wù)因為難以“設(shè)身處地”而很難“感同身受”，也為客觀評價這些服務(wù)造成了很大的困難。理解和解釋從來不是一項簡單的工作，所以不能僅僅因為“打賞”具有形式上的“無償性”和客觀上的“不構(gòu)成對價”就將其抽象的界定為贈與，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同文本、社會關(guān)系、法律規(guī)定謹(jǐn)慎分析“打賞”行為的性質(zhì)。在利用現(xiàn)行法律分析服務(wù)合同時，時常因為法律的不完備而感到“捉襟見肘”，但隨著服務(wù)合同的迅猛發(fā)展，以及其獨(dú)特性逐漸顯露出來，“未來有必要在民法典中對服務(wù)合同的一般規(guī)則作出更為細(xì)致的規(guī)定，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型”[16]。

注釋：

①韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為用戶與主播之間是贈與合同，北京第三中院民三庭侯軍庭長認(rèn)為是服務(wù)合同，姚佳研究員認(rèn)為純粹“打賞”是贈與合同、希望回應(yīng)的“打賞”是消費(fèi)合同，具體參見：“網(wǎng)絡(luò)文化消費(fèi)之困——‘直播打賞法律問題待解”，載《民主與法制時報》2018年6月21日。

②“關(guān)于贓物是否適用善意取得，我國《物權(quán)法》并沒有做出明確的規(guī)定，需要通過相關(guān)司法解釋對此作出進(jìn)一步規(guī)定?！蓖趵?物權(quán)法研究（修訂版）（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2007：434.

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作者簡介：段瓊（1994—），男，碩士在讀，武漢大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法學(xué)。