官玉琴

(福建工程學(xué)院 法學(xué)院， 福建 福州 350118)

當(dāng)今，隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展、物質(zhì)生活條件的提高，以及城鎮(zhèn)化、無子化和老齡化步伐的加快，親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的可能性越來越小。目前政府公共監(jiān)護(hù)資源有限，社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度尚不健全，特殊困境群體的社會(huì)供養(yǎng)難以得到全面落實(shí)。為此應(yīng)明確界定特困群體及監(jiān)護(hù)需求，如農(nóng)村留守兒童的教育保護(hù)需求、身心殘障人和失能失智老年人的生活照料需求、孤寡失獨(dú)老年人的精神撫慰需求等，引入公共監(jiān)護(hù)制度，發(fā)揮社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織作用，加強(qiáng)政府監(jiān)督與管理，構(gòu)建民政民生兜底保障長效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)人們所期待的“幼有所育”“弱有所扶”“老有所養(yǎng)”。

一、相關(guān)概念辨析

(一)特殊困境群體的供養(yǎng)問題

1.供養(yǎng)

(1)供養(yǎng)內(nèi)涵

供，《辭海》(第6版)解釋為“使需要滿足”。供(一聲)養(yǎng)，《辭?！方忉尀椤罢諔?yīng)”，《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)解釋為“供給長輩或年長的人生活所需”。可見，供養(yǎng)就是供給人們生活所需。何為生活所需？不同時(shí)期不同社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，人們的生活所需也有不盡相同。

我國《婚姻法》對(duì)“供養(yǎng)”的解釋，體現(xiàn)在家庭成員間相互供養(yǎng)之權(quán)利義務(wù)，包括父母撫養(yǎng)子女、夫妻相互扶養(yǎng)、成年子女贍養(yǎng)年老父母，即“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”之監(jiān)護(hù)義務(wù)。對(duì)于無家庭成員承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)之特困人員，則由政府承擔(dān)供養(yǎng)義務(wù)。

2006年國務(wù)院頒布了《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》，該《條例》第2條對(duì)供養(yǎng)做出解釋，供養(yǎng)是指在吃、穿、住、醫(yī)、葬方面給予村民的生活照顧和物質(zhì)幫助。2014年《社會(huì)救助暫行辦法》再次明確特困人員供養(yǎng)內(nèi)容，包括吃、穿、住、醫(yī)、葬等方面。

綜上，供養(yǎng)指家庭成員間相互“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”之照應(yīng)。無“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”之家庭成員的，由政府承擔(dān)供養(yǎng)之義務(wù)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，家庭生活方式的改變，人們的生活所需發(fā)生了變化，受政府供養(yǎng)的對(duì)象和供養(yǎng)方式也隨之發(fā)生改變。

(2)新時(shí)代賦予供養(yǎng)新內(nèi)涵

生活所需變化擴(kuò)大了供養(yǎng)人員范圍，除《社會(huì)救助暫行辦法》規(guī)定的特困人員，對(duì)無法定監(jiān)護(hù)人，或其法定監(jiān)護(hù)人無力履行贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的未成年人、身心殘疾人和高齡孤寡失獨(dú)失能失智老年人，他們雖有微薄的經(jīng)濟(jì)收入，但情形特殊，也應(yīng)納入社會(huì)供養(yǎng)范疇。

生活所需變化賦予了供養(yǎng)新內(nèi)涵。我國《婚姻法》規(guī)定的“贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)”，即“供養(yǎng)”，其法定監(jiān)護(hù)內(nèi)容包括物質(zhì)幫助、人身照料和精神撫慰。政府供養(yǎng)是對(duì)家庭成員間法定監(jiān)護(hù)不能或無力實(shí)現(xiàn)情況下的必要補(bǔ)充，其供養(yǎng)目的是替代家庭成員間法定的監(jiān)護(hù)義務(wù)，內(nèi)容自然包含了物質(zhì)幫助、人身照料和精神撫慰三個(gè)方面。只有這樣，才能真正讓那些失去家庭溫暖的未成年人、身心殘疾人、老年人倍感大家庭的溫暖，社會(huì)的關(guān)愛。

2.供養(yǎng)人員

新時(shí)代賦予社會(huì)供養(yǎng)新內(nèi)涵，據(jù)此我們認(rèn)為，社會(huì)供養(yǎng)人員應(yīng)當(dāng)包含以下幾種類型：

(1)未成年人

接受公共監(jiān)護(hù)組織供養(yǎng)的未成年人，是指失去父母或查找不到生父母且未被依法收養(yǎng)的未成年人，也包括民政部門認(rèn)定的困境兒童(1)指父母雙方服刑在押或強(qiáng)制隔離戒毒的兒童；父母一方死亡或失蹤、另一方服刑在押或強(qiáng)制戒毒的兒童；父母一方死亡或失蹤，服刑在押或強(qiáng)制隔離戒毒，另一方不履行監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)責(zé)任，失去聯(lián)系在6個(gè)月以上被棄養(yǎng)的兒童；父母雙方棄養(yǎng)的兒童；及其他事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童。還包括父母無力履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的兒童，如：父母雙方重殘、重病的兒童；父母一方重殘、重病，另一方死亡、失蹤、服刑在押、強(qiáng)制戒毒、棄養(yǎng)的兒童；非婚生育，父母無監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)能力的兒童。，還包括散居孤兒、無人照料的留守困境兒童、無人監(jiān)護(hù)或因各種原因無力監(jiān)護(hù)的未成年人、身心殘障未成年人。有法定監(jiān)護(hù)人卻不履行或無法履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，可以通過委托監(jiān)護(hù)(2)委托監(jiān)護(hù)，是指監(jiān)護(hù)人依法將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托于他人的法律行為。方式，由法定監(jiān)護(hù)人或政府部門通過簽訂委托監(jiān)護(hù)合同，委托社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，包括未成年人的教育與保護(hù)等,但并不免除法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任，即經(jīng)濟(jì)費(fèi)用的承擔(dān)(3)《民法總則》第37條規(guī)定：依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)。。

(2)殘疾人

2008年頒布的《中華人民共和國殘疾人保障法》第2條對(duì)殘疾人做出界定，殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動(dòng)能力的人。無人監(jiān)護(hù)或其監(jiān)護(hù)人無力履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的身心殘障人，應(yīng)當(dāng)納入社會(huì)公共監(jiān)護(hù)范疇，由社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，如公辦的精神衛(wèi)生福利機(jī)構(gòu)、康復(fù)療養(yǎng)機(jī)構(gòu)等的治療與監(jiān)護(hù)。

(3)失獨(dú)失能失智老年人

“失獨(dú)”是伴隨著計(jì)劃生育政策的實(shí)施而產(chǎn)生的一種社會(huì)現(xiàn)象。據(jù)人口學(xué)家推算，全國獨(dú)生子女至少有432萬家庭的孩子在45歲以前夭折，有968萬家庭的孩子在55歲以前夭折[1]?？梢姡?dú)生子女政策實(shí)施產(chǎn)生了大量的失獨(dú)者。

“失能”是指因年老、疾病導(dǎo)致日常生活、精神狀態(tài)、感知覺與溝通能力、社會(huì)參與能力等方面受損所導(dǎo)致的生活不能自理的狀態(tài)。根據(jù)民政部公布的數(shù)據(jù)，截至2018年，我國失能老人已超過4 000萬人。

“失智”老年人，是指在臨床上以記憶障礙、失語、失用、失認(rèn)、視空間技能損害、執(zhí)行功能障礙以及人格和行為改變等全面性癡呆表現(xiàn)為特征，65歲以后發(fā)病者稱老年性癡呆。有數(shù)據(jù)表明，目前中國癡呆癥患者超過1 000萬人，65歲以上人群發(fā)病率為5%，80歲以上發(fā)病率超過30%。[2]

這些失獨(dú)失能失智老年人，雖有一定經(jīng)濟(jì)來源，但沒有法定監(jiān)護(hù)人，他們無法入住養(yǎng)老院，生病無法去醫(yī)院手術(shù)治療，甚至喪葬也面臨著遺體火化無監(jiān)護(hù)人簽字的尷尬局面。只有建立完善的公共監(jiān)護(hù)制度，失獨(dú)失能老年人(失智老年人由其他親屬或居委會(huì)、村委會(huì)代理)與社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議(4)意定監(jiān)護(hù)，根據(jù)李霞教授觀點(diǎn)，是指基于當(dāng)事人的意思表示而成立，并就監(jiān)護(hù)人的選定、監(jiān)護(hù)事務(wù)與監(jiān)護(hù)(代理)權(quán)限等，由當(dāng)事人自己決定的委任監(jiān)護(hù)契約。該契約經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證，國家行政部門登記備案后生效，且在當(dāng)事人失智后依然有效。，由社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織依合同履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，政府履行監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)，才能解決我國逐漸增多的失獨(dú)失能失智老年人的養(yǎng)老問題。

(二)公共監(jiān)護(hù)制度概念辨析

1.公共監(jiān)護(hù)

狹義的公共監(jiān)護(hù)(public guardianship)是指在無家庭成員或朋友有義務(wù)或愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)也缺乏經(jīng)濟(jì)來源而無法雇傭私人監(jiān)護(hù)的情況下，公共官員或公共機(jī)構(gòu)必須承擔(dān)的法定監(jiān)護(hù)責(zé)任。[3]廣義的公共監(jiān)護(hù)還包括有家庭成員承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但不履行或無力履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；或無家庭成員承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但被監(jiān)護(hù)人有一定經(jīng)濟(jì)來源卻無法自行雇傭私人監(jiān)護(hù)的情形下，公共官員或公共機(jī)構(gòu)組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定監(jiān)護(hù)或監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)?，F(xiàn)實(shí)生活中依然存在著大量的留守困境兒童、身心殘障者、孤寡失獨(dú)失能失智老年人，他們需要社會(huì)公共監(jiān)護(hù)，他們是新時(shí)代困境群體，故本文采廣義說。

2.公共監(jiān)護(hù)制度

公共監(jiān)護(hù)制度是針對(duì)無人監(jiān)護(hù)的未成年人、身心殘障人以及喪失自理能力的孤寡失獨(dú)失能失智老年人等困境群體，為滿足他們?nèi)松碚兆o(hù)和財(cái)產(chǎn)管理需求而設(shè)置的監(jiān)護(hù)制度。

公共監(jiān)護(hù)制度與法定監(jiān)護(hù)制度相比，其法律行為和法律性質(zhì)完全不同。法定監(jiān)護(hù)強(qiáng)調(diào)私法領(lǐng)域的家庭成員間的法定義務(wù)，是監(jiān)護(hù)制度基礎(chǔ)；公共監(jiān)護(hù)是則是對(duì)法定監(jiān)護(hù)制度的補(bǔ)充，是在無家庭成員承擔(dān)法定監(jiān)護(hù)義務(wù)或家庭成員無力承擔(dān)法定監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，由政府委托服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，如公辦的兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、鄉(xiāng)鎮(zhèn)敬老院等機(jī)構(gòu)，或政府通過購買服務(wù)的方式委托社會(huì)監(jiān)護(hù)組織履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。政府根據(jù)需要提供相應(yīng)的行政救助措施，承擔(dān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)。本文采用陳伯禮教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為公共監(jiān)護(hù)行為具有公法性質(zhì)，屬于行政行為。[4]

3.公共監(jiān)護(hù)組織

公共監(jiān)護(hù)組織也稱為公共受托人，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定或合同約定為困境群體提供幫助，履行人身照護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理等監(jiān)護(hù)義務(wù)。公共監(jiān)護(hù)人分為兩類：一類是政府公共監(jiān)護(hù)組織，另一類是社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織。

(1)政府公共監(jiān)護(hù)組織

政府公共監(jiān)護(hù)組織，根據(jù)《民法總則》第32條規(guī)定，無法定監(jiān)護(hù)人的人，其監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，或由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居委會(huì)和村委會(huì)擔(dān)任。我國司法實(shí)踐中，對(duì)于無人認(rèn)領(lǐng)的孤兒、無人供養(yǎng)的身心殘障人、無人贍養(yǎng)的老年人，由民政部門委托公辦兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)履行生活照料之義務(wù)。

誠然，兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)作為政府公共監(jiān)護(hù)組織履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，是社會(huì)救助兜底保障需要，但現(xiàn)實(shí)中依然存在80%以上孤兒散居[5]，90%(5)依據(jù)“目前我國殘疾人數(shù)約8500萬，接受托養(yǎng)服務(wù)的有22.3萬，接受居家服務(wù)的有88.8萬”計(jì)算而來，數(shù)據(jù)來源于2018年殘疾人事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)[殘聯(lián)發(fā)(2019)18號(hào)]EB∕OL.2019-07-25.http:∥www.xinhuanet.com/politics/2019-07/25/c_1124797154.htm。以上身心殘障人無法集中照料，大量失獨(dú)失智失能老年人無法入住國家政府提供的養(yǎng)老院安度晚年，急需社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織補(bǔ)充承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。

(2)社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織

《民法總則》第33條“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議”條款中規(guī)定，除自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人外，有關(guān)社團(tuán)組織也可擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。《社會(huì)救助暫行辦法》第7條規(guī)定，國家鼓勵(lì)、支持社會(huì)力量參與社會(huì)救助。根據(jù)上述法律規(guī)定之精神，借鑒美國私人專業(yè)監(jiān)護(hù)人制度構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)情況，充分發(fā)揮社會(huì)力量，鼓勵(lì)和扶持社會(huì)家政服務(wù)組織設(shè)立運(yùn)行，通過慈善基金會(huì)，社會(huì)公益組織，民辦非企業(yè)單位等托幼扶殘養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，參與社會(huì)公共監(jiān)護(hù)工作，不失為我國現(xiàn)階段較為可取之措施。

必須明確的是這些社團(tuán)公益服務(wù)組織與政府部門設(shè)立的兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)性質(zhì)不同，其監(jiān)護(hù)內(nèi)容、接受的委托方式、承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)性質(zhì)也不盡相同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下設(shè)立的社團(tuán)組織，雖不以營利為目的，但作為民事主體的公共監(jiān)護(hù)組織，與委托人簽訂的監(jiān)護(hù)協(xié)議具有民法契約性質(zhì)，屬于私法領(lǐng)域。而兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)是國家出資設(shè)立的公共監(jiān)護(hù)組織，是以行政救助為主要依據(jù)，具有明顯的公法性質(zhì)。但是，如果政府通過簽訂委托合同，向社會(huì)監(jiān)護(hù)組織購買行政服務(wù)，委托社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織履行相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)、接受政府財(cái)政補(bǔ)貼及監(jiān)護(hù)監(jiān)督管理，實(shí)現(xiàn)政府社會(huì)救助責(zé)任，則該社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織監(jiān)護(hù)行為就具有公法性質(zhì)。如果社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織僅僅是接受公民個(gè)人委托履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，包括人身照護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理等，則該社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織行為應(yīng)認(rèn)定為一般民事行為，但該民事監(jiān)護(hù)行為依然要受到政府相關(guān)部門的監(jiān)督，體現(xiàn)新時(shí)代公權(quán)力對(duì)私法領(lǐng)域的滲透與適度干預(yù)。

基于上述分析，本文對(duì)社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織界定為：由企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國有資產(chǎn)，依據(jù)《慈善法》規(guī)定，在民政部門登記或備案設(shè)立的從事非營利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的組織機(jī)構(gòu)，包括慈善基金會(huì)、社會(huì)公益組織、民辦非企業(yè)單位，如民辦福利院、敬老院、托老所、老年公寓、社區(qū)服務(wù)中心(站)等服務(wù)機(jī)構(gòu)。社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織，接受政府或公民委托，嚴(yán)格按照法律規(guī)定或合同約定履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，代理被監(jiān)護(hù)人行使各項(xiàng)民事權(quán)利，履行人身照護(hù)和財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)義務(wù)，受民政部門的行政管理和監(jiān)督。

二、構(gòu)建我國社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度必要性分析

目前，我國監(jiān)護(hù)制度主要有法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)，并無明確社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度。雖然2017年頒布的《民法》總則規(guī)定，沒有法定監(jiān)護(hù)人的，由民政部門或由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居委會(huì)、村委會(huì)擔(dān)任，但并無配套的實(shí)施細(xì)則，社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度形同虛設(shè)，難以發(fā)揮應(yīng)有作用。隨著人口老齡化、少子化出現(xiàn)，亟待構(gòu)建我國社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度，以保障弱者合法權(quán)益，體現(xiàn)社會(huì)公平正義。

(一)“幼有所育”社會(huì)發(fā)展需要

民政部在2019年第一季度例行新聞發(fā)布會(huì)上介紹：目前，全國共有孤兒34.3萬人，其中，社會(huì)散居孤兒27.5萬，占總數(shù)的80.2%；兒童福利機(jī)構(gòu)內(nèi)集中養(yǎng)育孤兒的數(shù)量為6.8萬，占總數(shù)的19.8%。[6]根據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2018年農(nóng)村留守兒童有697萬余人。從監(jiān)護(hù)情況看，96%的農(nóng)村留守兒童由祖父母或者外祖父母照顧，4%的農(nóng)村留守兒童由其他親戚朋友監(jiān)護(hù)。[7]無人監(jiān)護(hù)的留守兒童受教育權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，人身權(quán)極易遭受侵害。

設(shè)立公共監(jiān)護(hù)制度，通過簽訂委托監(jiān)護(hù)合同，將社會(huì)散居孤兒、無人照料的留守兒童等困境兒童納入公共監(jiān)護(hù)對(duì)象，由政府通過簽訂委托合同方式購買行政救助服務(wù)，委托公共監(jiān)護(hù)組織予以生活照料、精神撫慰，保障其生存權(quán)、受教育權(quán)和發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但不免除困境兒童其法定監(jiān)護(hù)人經(jīng)濟(jì)責(zé)任的承擔(dān)。

(二)“弱有所扶”公平正義體現(xiàn)

2006年通過的《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》第12條規(guī)定“在法律面前獲得平等承認(rèn)”，締約國確認(rèn)殘疾人在生活等各方面在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律能力。1992年我國頒布了《殘疾人保障法》，提出政府和社會(huì)應(yīng)采取措施，完善殘疾人的社會(huì)保障制度，保障和改善殘疾人的生活。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國殘疾人數(shù)約8500萬，接受托養(yǎng)服務(wù)的有22.3萬，接受居家服務(wù)的有88.8萬[8]，這就意味著絕大多數(shù)殘疾人并沒有得到政府醫(yī)治服務(wù)和生活保障，他們需要社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織的幫助和人身照護(hù)。

(三)“老有所養(yǎng)”和諧社會(huì)彰顯

我國是世界上唯一一個(gè)老年人口過億的國家， 截至2018年底，這一數(shù)字已突破2.49億，但每年仍有約1 000萬人加入老年人行列；中國的失能半失能老年人數(shù)量突破4 000萬；快速老齡化、家庭空巢化、未富先老等社會(huì)問題，無時(shí)無刻不在警醒著發(fā)展中的中國。根據(jù)民政部數(shù)據(jù)顯示：截至目前，全國有1 834萬困難老年人納入最低生活保障范圍，460萬特困老年人納入政府供養(yǎng)范圍，61萬失能老年人享受護(hù)理補(bǔ)貼，但依然存在大多數(shù)老年人的社會(huì)供養(yǎng)需求得不到應(yīng)有滿足。[9]

建立公共監(jiān)護(hù)制度，將需要政府提供幫助的困境老年人納入其中。只有這樣，才能滿足我國大量的無法定監(jiān)護(hù)人或法定監(jiān)護(hù)人無力履行贍養(yǎng)義務(wù)的孤寡失獨(dú)失能失智老年人個(gè)性化的社會(huì)養(yǎng)老需求。

三、構(gòu)建我國社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度可行性探索

(一)國外立法可資借鑒

由于人權(quán)觀念的發(fā)展、社會(huì)本位思想的指引和構(gòu)建福利國家的需要而產(chǎn)生的公共監(jiān)護(hù)制度是西方國家成年監(jiān)護(hù)制度中的一項(xiàng)新類型。自20世紀(jì)60年代以來，國家介入私法領(lǐng)域以保護(hù)弱者實(shí)現(xiàn)其應(yīng)然人權(quán)的趨勢日益顯著，在公權(quán)力的不斷干預(yù)和強(qiáng)化下，兩大法系的公共監(jiān)護(hù)制度逐漸成為監(jiān)護(hù)制度中的重要組成部分。

1.國外立法簡介

(1)英美法系國家

在美國，為了幫助欠缺行為能力的成年人融入正常的社會(huì)生活，為了應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的人口老齡化趨勢，20世紀(jì)70年代末美國誕生了公共監(jiān)護(hù)制度。此公共監(jiān)護(hù)制度的適用對(duì)象為欠缺行為能力的成年人，他們?nèi)狈?jīng)濟(jì)來源、無力雇傭私人監(jiān)護(hù)人員，并且無家庭成員或朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)和負(fù)擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)，故應(yīng)啟動(dòng)成年人公共監(jiān)護(hù)制度。

美國公共監(jiān)護(hù)制度一般包括資格認(rèn)證制度、監(jiān)護(hù)人計(jì)劃制度以及監(jiān)護(hù)人報(bào)告制度。如美國佛羅里達(dá)州老年人事務(wù)部門設(shè)有全州公共監(jiān)護(hù)辦公室，負(fù)責(zé)任命地方公共監(jiān)護(hù)辦公室以及專業(yè)監(jiān)護(hù)人的注冊(cè)。專業(yè)監(jiān)護(hù)人必須通過監(jiān)護(hù)資格認(rèn)證中心舉辦的專業(yè)監(jiān)護(hù)人資格考試，通過考試后，將自動(dòng)成為國家注冊(cè)監(jiān)護(hù)人，通過全州監(jiān)護(hù)辦公室注冊(cè)，成為認(rèn)證監(jiān)護(hù)人，且每年注冊(cè)一次。[10]

在英國，2005年頒布的《意思能力法》前言指出：“本法是為保護(hù)缺乏行為能力的成年人而制定。”該法設(shè)立了公共監(jiān)護(hù)制度，明確了公共監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行的監(jiān)護(hù)責(zé)任。公共監(jiān)護(hù)人由大法官指定，并由大法官?zèng)Q定其薪水，薪水由國會(huì)支付。當(dāng)大法官認(rèn)為有必要適當(dāng)履行公共監(jiān)護(hù)人的職責(zé)時(shí)，在咨詢公共監(jiān)護(hù)人之后，可以決定為公共監(jiān)護(hù)人提供適當(dāng)?shù)娜藛T或職員，或與他人簽訂有關(guān)合同，由他們或他們的分包商提供人員、職工或服務(wù)。公共監(jiān)護(hù)人可以授權(quán)其職工執(zhí)行任何屬于他的職責(zé)，包括建立和維持具有持續(xù)性代理權(quán)的登記，接收由法院指定的持續(xù)性代理權(quán)的代理人所做的報(bào)告等。

(2)大陸法系國家

在德國，公權(quán)力對(duì)被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)與英美法系“公共監(jiān)護(hù)”有異曲同工之妙。根據(jù)1992年《成年照顧案法》規(guī)定，在沒有合適的自然人、法人時(shí)，由政府監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)“照顧署”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。照顧署是專門履行成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)的政府機(jī)構(gòu)，在親屬監(jiān)護(hù)和社團(tuán)監(jiān)護(hù)缺失時(shí)發(fā)揮很大的監(jiān)管作用。對(duì)于精神障礙者或身心障礙者，可由監(jiān)護(hù)法院直接依職權(quán)啟動(dòng)程序選任監(jiān)護(hù)人，對(duì)于身體障礙者，則由本人申請(qǐng)而設(shè)置。[11]

在日本，為適應(yīng)社會(huì)少子化、老齡化的需要，保障殘疾人福利，保護(hù)因精神障礙而導(dǎo)致判斷能力不充分的人，日本國會(huì)于1999年修改的成年人監(jiān)護(hù)法，新設(shè)了任意監(jiān)護(hù)契約(意定監(jiān)護(hù)協(xié)議)，優(yōu)先適用于監(jiān)護(hù)、保佐、輔助等法定監(jiān)護(hù)。任意監(jiān)護(hù)由公共機(jī)關(guān)監(jiān)督任意代理，法定監(jiān)護(hù)程序則由四等親內(nèi)的親屬向家庭法院申請(qǐng)啟動(dòng)，如特定申請(qǐng)人不存在，設(shè)置的區(qū)市町村的行政長官也可以實(shí)施申請(qǐng)。可見，日本已經(jīng)建立起較為完善的公法化、社會(huì)化的成年人公共監(jiān)護(hù)制度。[12]

2. 兩大法系對(duì)我國的立法啟示

兩大法系公共監(jiān)護(hù)制度的建立與完善，體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)傳統(tǒng)的家庭成員間法定監(jiān)護(hù)制度之民事法律行為的干預(yù)與滲透，這些立法理念和司法實(shí)踐值得我們借鑒。

(1)公共監(jiān)護(hù)行為是行政行為

公共監(jiān)護(hù)行為是行政行為，具有公法性質(zhì)，其適用對(duì)象為無家庭成員或無朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的行為能力不完全者。

(2)公共監(jiān)護(hù)是法定監(jiān)護(hù)的必要補(bǔ)充

公共監(jiān)護(hù)是法定監(jiān)護(hù)的必要補(bǔ)充，是無法定監(jiān)護(hù)人或法定監(jiān)護(hù)人無力履行監(jiān)護(hù)情況下的國家公權(quán)力的介入，是政府行政救助行為，體現(xiàn)了福利國家以社會(huì)為本位的公益理念。

(3)公共監(jiān)護(hù)發(fā)揮國家司法權(quán)作用

公共監(jiān)護(hù)充分發(fā)揮國家司法權(quán)作用，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，依法定程序提供監(jiān)護(hù)服務(wù)，必要時(shí)可以公權(quán)力直接啟動(dòng)司法程序指定公共監(jiān)護(hù)人，通過司法程序監(jiān)督公共監(jiān)護(hù)人和公共監(jiān)護(hù)事項(xiàng)，切實(shí)維護(hù)特殊困境群體的合法權(quán)益。

(二)理論基礎(chǔ)已然形成

1.國際人權(quán)思想引入與發(fā)展

1948年聯(lián)合國通過并頒布的《世界人權(quán)宣言》第1條規(guī)定，人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。第22條進(jìn)一步規(guī)定，每個(gè)個(gè)體作為社會(huì)的一員有權(quán)享受社會(huì)保障，并通過國家努力得以實(shí)現(xiàn)。我國《憲法》第33條規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。人權(quán)理念的發(fā)展，人的基本權(quán)利保障和人的尊嚴(yán)維護(hù)是人權(quán)理念的關(guān)鍵要求，也是我國憲法賦予公民的最基本的權(quán)利。生存權(quán)、發(fā)展權(quán)及社會(huì)保障權(quán)是人權(quán)基礎(chǔ)，公民有權(quán)依法從社會(huì)獲得基本生活條件，當(dāng)出現(xiàn)疾病、衰老等難以維持基本生存條件時(shí)，公民有權(quán)依法要求國家提供基本生活條件，包括經(jīng)濟(jì)生活、疾病治療、人身照護(hù)等。

2.社會(huì)公共利益本位觀樹立

社會(huì)工作的本位觀強(qiáng)調(diào)社會(huì)公共利益，即社會(huì)公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。社會(huì)本位論推崇社會(huì)的價(jià)值和尊嚴(yán)，社會(huì)的生存和發(fā)展，社會(huì)的總體利益滿足與個(gè)體價(jià)值實(shí)現(xiàn)，社會(huì)福祉體現(xiàn)為社會(huì)成員對(duì)改革成果的收獲與共享。

2018年習(xí)近平總書記在四川大涼山與村民代表座談交流時(shí)指出讓人民過上幸福美好的生活是我們的奮斗目標(biāo)，全面建成小康社會(huì)，一個(gè)民族、一個(gè)家庭、一個(gè)人都不能少?！靶】德飞弦粋€(gè)都不能少”是我黨對(duì)人民群眾的莊嚴(yán)承諾，也是國家以社會(huì)為本位的思想體現(xiàn)。只有將公權(quán)力引入監(jiān)護(hù)這一私法領(lǐng)域，強(qiáng)化政府的公共監(jiān)護(hù)責(zé)任和監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)，支持社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織設(shè)立與運(yùn)行，構(gòu)建全面的完善的公共監(jiān)護(hù)體系，才能幫助政府有效實(shí)施社會(huì)保障工作，提升社會(huì)價(jià)值和尊嚴(yán)，維護(hù)國家公共秩序，才能使每一社會(huì)成員基本生存權(quán)、發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

3.政府承擔(dān)社會(huì)責(zé)任理念形成

目前，國內(nèi)學(xué)界專門研究公共監(jiān)護(hù)制度的文獻(xiàn)并不多見，多數(shù)學(xué)者在研究國外成年監(jiān)護(hù)制度發(fā)展變革的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建我國公共監(jiān)護(hù)制度的設(shè)想。在理論上，認(rèn)為公共監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展歷程是一個(gè)對(duì)私法自治理念逐步強(qiáng)調(diào)的過程。私法自治理念不僅要求尊重當(dāng)事人的意愿，還強(qiáng)調(diào)國家與社會(huì)對(duì)弱勢群體的社會(huì)責(zé)任，增強(qiáng)國家與社會(huì)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督職能，注重私立、公共、社會(huì)監(jiān)護(hù)的合力作用[13]，在適用原則上強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)遵循“近親屬(朋友)監(jiān)護(hù)優(yōu)先，公共監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充”的原則[14]。在實(shí)踐中，通過研究成年的身體障礙者、精神障礙者、智力障礙者和老年人的權(quán)利保護(hù)問題，進(jìn)而提出“以協(xié)議決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定”的新觀點(diǎn)，并強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)的公法化和社會(huì)化[15]。

私法自治強(qiáng)調(diào)國家對(duì)社會(huì)弱勢群體承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的理念已經(jīng)形成。政府通過公辦監(jiān)護(hù)組織履行公共監(jiān)護(hù)職責(zé)，政府通過向社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織購買服務(wù)，委托社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織履行政府行政救助行為，也為人們所接受并達(dá)成共識(shí)，從而為我國構(gòu)建公共監(jiān)護(hù)制度提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。同時(shí)，在制度設(shè)置上，也契合國際人權(quán)理念，充分體現(xiàn)“以人為本，尊重人權(quán)，尊重受監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)和維持其生活正?；钡乃枷?。

(三)社會(huì)實(shí)踐正在試行

特殊困境群眾無法定監(jiān)護(hù)人，或法定監(jiān)護(hù)人無力履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，他們的基本生活條件難以保障，容易產(chǎn)生“就醫(yī)難、入住養(yǎng)老院難、財(cái)產(chǎn)托管難”等諸多問題。2017年《民法總則》明確了監(jiān)護(hù)人除自然人外，社會(huì)組織可以成為監(jiān)護(hù)人，社會(huì)組織可以接受政府或公民委托，成為社會(huì)公共監(jiān)護(hù)人，履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)。

1.社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織設(shè)立與運(yùn)行

社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織，是指在民政部門審核或備案設(shè)立的社會(huì)慈善機(jī)構(gòu)組織，包括慈善基金會(huì)、社會(huì)公益組織、民辦非企業(yè)單位，它有別于政府公共監(jiān)護(hù)組織。如果該機(jī)構(gòu)組織是依據(jù)《行政服務(wù)合同》，接受政府委托，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，也就具有了行政救助性質(zhì)。

2017年頒布的《民法總則》明確社會(huì)組織可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但心智障礙者的社會(huì)監(jiān)護(hù)組織還較少。2019年1月，上海的心智障礙者監(jiān)護(hù)人周良驊牽頭成立了“監(jiān)察中心”，由90多名自閉癥孩子的家長以志愿者的形式組成。2019年上海兩會(huì)上一名自閉癥患者母親提出了《關(guān)于制定職業(yè)社會(huì)監(jiān)護(hù)人地方性法規(guī)的議案》，目前已經(jīng)成為上海市人大常委會(huì)的正式議案(6)詳見：上海這群“星星父母”很硬核：為孩子辦個(gè)監(jiān)察中心EB/OL. 2019-06-23. http:∥sh.eastday.com/m/20190402/u1ai12383423.html。?！皬B門市湖里區(qū)小蝸牛身心障礙者家庭支持中心”于2015年5月21日成立，致力于身心障礙未成年人的教育與保護(hù)、管理與監(jiān)護(hù)(7)詳見：廈門市湖里區(qū)小蝸牛身心障礙者家庭支持中心簡介EB/OL.2019-03-26.http:∥www.jinciwei.cn/f672613.html。?！氨本┞删S銀齡研究與服務(wù)中心”于2015年經(jīng)北京市民政局核準(zhǔn)設(shè)立，致力于社會(huì)服務(wù)工作，為推進(jìn)社會(huì)法制建設(shè)，促進(jìn)社會(huì)公平正義做貢獻(xiàn)(8)詳見：《北京律維銀齡研究與服務(wù)中心》EB/OL.2019-06-21.http:∥shjs.qianlong.com/2018/0914/2829368.shtml。。

社會(huì)監(jiān)護(hù)組織的設(shè)立，社會(huì)公共監(jiān)護(hù)工作的開展，為我國公共監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建提供了社會(huì)基礎(chǔ)，積累了一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。截至 2017 年底,全國共有社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)和設(shè)施 182.1 萬個(gè),職工總數(shù) 1 355.8 萬人(9)詳見：全國持證社會(huì)工作者共計(jì) 32.7 萬人,民政部發(fā)布2017年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)EB/OL.2019-07-05.http:∥dy.163.com/v2/article/detail/DQESB1PQ0521Q73R.html。。大量社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)組織的設(shè)立與運(yùn)行，為我國構(gòu)建完善的公共監(jiān)護(hù)制度提供了強(qiáng)有力的社會(huì)基礎(chǔ)。

2.司法公證機(jī)構(gòu)探索社會(huì)公共監(jiān)護(hù)問題取得成效

上海市普陀區(qū)公證處利用專業(yè)優(yōu)勢，創(chuàng)新性地提出由社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的思路，積極開展意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的公證業(yè)務(wù)，自2017年首例意定監(jiān)護(hù)公證協(xié)議簽訂以來，3年共辦理了500多例公證業(yè)務(wù)，其中獨(dú)居和空巢老人占30%左右。此思路一是與社會(huì)組織簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，社會(huì)監(jiān)護(hù)組織作為老年人的代理人，代為辦理就醫(yī)、入養(yǎng)老院以及財(cái)產(chǎn)處置等事項(xiàng)。二是與慈善基金會(huì)組織簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。如：上海一老年人與慈善基金會(huì)組織簽訂協(xié)議，主動(dòng)將遺產(chǎn)捐贈(zèng)給慈善基金會(huì)組織，但要求基金會(huì)組織在他死后擔(dān)任其妻子的意定監(jiān)護(hù)人，承擔(dān)生養(yǎng)死葬義務(wù)(10)詳見：普陀公證處三年完成250多例意定監(jiān)護(hù)人公證EB/OL.2019-06-23.http:∥sh.sina.com.cn/news/m/2019-01-27/detail-ihqfskcp0753961.shtml。。此外，委托自然人擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人，同時(shí)還可委托民政部門、居委會(huì)、村委會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。如上海市市民80歲老人，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中指定其鄰居李阿姨作為監(jiān)護(hù)人，同時(shí)指定居委會(huì)工作人員張先生作為其監(jiān)護(hù)監(jiān)督人(11)詳見：上海誕生首例居委任監(jiān)督人的“意定監(jiān)護(hù)”EB/OL.2018-06-20. http:∥city.eastday.com/gk/20180620/u1ai11543091.html。。這種做法符合我國《民法總則》第32條規(guī)定之精神。

2019年6月司法部公布了我國有資格辦理“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議”的公證處，共計(jì)138處，公證員數(shù)百人?！耙舛ūO(jiān)護(hù)協(xié)議”公證業(yè)務(wù)在全國各地普遍開展，極大地推進(jìn)了我國社會(huì)公共監(jiān)護(hù)工作的全面實(shí)施。

四、構(gòu)建我國社會(huì)公共監(jiān)護(hù)制度設(shè)想

無子化、老齡化社會(huì)的到來，給我國社會(huì)發(fā)展帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。未雨綢繆，構(gòu)建以政府公共監(jiān)護(hù)組織為主導(dǎo)、社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織為補(bǔ)充的完善的公共監(jiān)護(hù)體系勢在必行。發(fā)揮社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織作用，加強(qiáng)政府對(duì)社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織的監(jiān)督與管理，建立民政民生兜底保障長效機(jī)制。

一是成立社會(huì)公共監(jiān)護(hù)組織。依托社會(huì)慈善機(jī)構(gòu)組織，包括慈善基金會(huì)、社會(huì)公益組織、民辦非企業(yè)單位，提供監(jiān)護(hù)服務(wù)項(xiàng)目，為困境兒童、身心智障人員，孤寡、失獨(dú)、失能、失智老年人提供人身照護(hù)和財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)。

二是加強(qiáng)監(jiān)護(hù)人培訓(xùn)和管理，借鑒“美國私人專業(yè)監(jiān)護(hù)人制度”“日本成年人監(jiān)護(hù)制度”模式，在現(xiàn)有的社會(huì)工作者隊(duì)伍中培訓(xùn)專業(yè)人才，使其取得社會(huì)監(jiān)護(hù)人資格，對(duì)法定監(jiān)護(hù)人缺失的困境人員履行人身照護(hù)和財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)職責(zé)。同時(shí)，積極引入社會(huì)專業(yè)人士，包括律師、醫(yī)師、營養(yǎng)師、心理咨詢師等，參加自愿者活動(dòng)，義務(wù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，提供法律和醫(yī)療咨詢服務(wù)。民政部門可通過建立“時(shí)間銀行”平臺(tái)(12)依據(jù)2019年4月16日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》第19條規(guī)定精神：大力培養(yǎng)養(yǎng)老志愿者隊(duì)伍，加快建立志愿服務(wù)記錄制度，積極探索“學(xué)生社區(qū)志愿服務(wù)計(jì)學(xué)分”“時(shí)間銀行”等做法，保護(hù)志愿者合法權(quán)益。，對(duì)志愿者獲得的積分進(jìn)行登記備案、認(rèn)證監(jiān)督，逐步建立和完善自愿參加社會(huì)工作的激勵(lì)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)總動(dòng)員，形成良好的社會(huì)風(fēng)尚。

三是根據(jù)困境人員不同的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件等因素，與社會(huì)服務(wù)監(jiān)護(hù)組織分別簽訂人身照護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理監(jiān)護(hù)協(xié)議，明確監(jiān)護(hù)合同的生效與履行，規(guī)范監(jiān)護(hù)人選任與更換程序，適時(shí)介入國家公權(quán)力的監(jiān)督與管理。

四是政府設(shè)置管理機(jī)構(gòu)，履行行政監(jiān)督職責(zé)。根據(jù)不同類型監(jiān)護(hù)模式履行不同的政府監(jiān)督職責(zé)。對(duì)“三無”人群，由政府公共監(jiān)護(hù)組織承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。對(duì)無近親屬擔(dān)任法定監(jiān)護(hù)人或法定監(jiān)護(hù)人無力承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的困境兒童，身心殘障人員，孤寡、失獨(dú)、失能、失智老年人等，由政府購買行政服務(wù)，委托社會(huì)公益組織履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，政府履行監(jiān)督義務(wù)。本人或其監(jiān)護(hù)人有條件有能力與社會(huì)監(jiān)護(hù)組織簽訂人身和財(cái)產(chǎn)的“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議”的，經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證，或政府行政部門登記備案，社會(huì)監(jiān)護(hù)組織依協(xié)議約定履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，政府履行監(jiān)督和管理職責(zé)。