單 婷

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用、“互聯(lián)網(wǎng)+”模式的風(fēng)靡都在沖擊著傳統(tǒng)社會(huì)已建立的秩序，刑事法領(lǐng)域也不例外。為了應(yīng)對(duì)這種新事物帶來(lái)的巨變，許多刑法學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)罪名進(jìn)行擴(kuò)大解釋以將網(wǎng)絡(luò)犯罪納入相關(guān)罪名的規(guī)制范圍。立法者也增設(shè)了許多新罪名，以將傳統(tǒng)罪名難以規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪便是《刑法修正案（九）》新增的罪名，其是一個(gè)設(shè)置有行政前置的罪名，目的是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制。雖然該罪自設(shè)立以來(lái)一直受到學(xué)界的批判，且在司法實(shí)踐中也幾乎沒(méi)有適用過(guò)，但是在立法層面，該罪的設(shè)立已是事實(shí)，因此有價(jià)值的不是進(jìn)行立法批判而是對(duì)該罪進(jìn)行刑法學(xué)解釋，在教義學(xué)層面使其合理化。為了更好地分析該罪，本文將以該罪在刑法典中的規(guī)定為基礎(chǔ)，以條文中涉及的兩個(gè)主體——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、監(jiān)管部門為切入點(diǎn)，進(jìn)行深入分析，厘清該罪的各類構(gòu)成要件要素。這對(duì)于完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一定的理論和實(shí)踐意義。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)因素分析

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的犯罪主體，是首先需要厘清的重點(diǎn)。除此之外，圍繞該主體還可以延伸出許多相關(guān)因素進(jìn)行分析，只有將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)因素研究透徹才能有針對(duì)性地適用本罪。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的界定

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類

網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展、信息交互越來(lái)越頻繁，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)用戶使用網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)揮著越來(lái)越大的作用，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪中也承擔(dān)著越來(lái)越大的責(zé)任。當(dāng)前學(xué)界對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類仍未達(dá)成統(tǒng)一，以各種因素為依據(jù)，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類紛繁復(fù)雜。有學(xué)者以服務(wù)類型為根據(jù)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者；[1]有學(xué)者總結(jié)我國(guó)相關(guān)法律的簡(jiǎn)單分類，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為中間服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和第三方交易平臺(tái)服務(wù)提供者；[2]還有學(xué)者以網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)及其秩序法益為依據(jù)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)空間的開(kāi)辟者、網(wǎng)絡(luò)空間的運(yùn)行者以及網(wǎng)絡(luò)空間的維護(hù)者。[3]要對(duì)一類事物進(jìn)行分類，分類后各個(gè)子項(xiàng)應(yīng)當(dāng)沒(méi)有重疊部分，所有子項(xiàng)的總和也應(yīng)當(dāng)是周延的。在信息時(shí)代，特別是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)入3.0時(shí)代，[4]網(wǎng)絡(luò)信息交互已成為網(wǎng)絡(luò)空間常態(tài)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者已經(jīng)不僅僅是單純?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)用戶提供一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，大多平臺(tái)提供者也參與內(nèi)容或者產(chǎn)品的提供，單純的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者在當(dāng)前已為罕見(jiàn)。因此第一種分類以及第二種分類中的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者、第三方交易平臺(tái)服務(wù)提供者與其分類中的其他小類別有重疊部分，這種分類并不科學(xué)，美國(guó)與歐盟也早已擯棄“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者”這種分類。[5]第三種分類看似具有創(chuàng)新性，但是這種分類中各個(gè)子項(xiàng)的邊界并不清晰，論者并未說(shuō)清網(wǎng)絡(luò)空間的運(yùn)行者與維護(hù)者應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，且其論著后述不同主體的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時(shí)依然是以“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者”和“網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者”兩類主體為依據(jù)，因此這種分類方式也存在一定的問(wèn)題。當(dāng)然學(xué)界不僅存在上述的三種分類方式，但是都在一定程度上存在與上述三種觀點(diǎn)相類似的問(wèn)題，因此在分析拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪時(shí)，將該罪的主體進(jìn)行清晰科學(xué)的界定依然是重點(diǎn)。

將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行科學(xué)的分類是準(zhǔn)確判斷其所應(yīng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理的基礎(chǔ)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型化的依據(jù)如前所述，有以服務(wù)內(nèi)容、保護(hù)法益等為依據(jù)，但是由于網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間的信息交互與管理越來(lái)越復(fù)雜，因此對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的專業(yè)性要求也越高，因此“以技術(shù)為基礎(chǔ)的功能性區(qū)分無(wú)疑是最為合適的標(biāo)準(zhǔn)”[6]。美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類便是以技術(shù)為依據(jù)將其分為網(wǎng)絡(luò)接入提供者、網(wǎng)絡(luò)緩存提供者、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)提供者以及信息定位工具提供者，德國(guó)與歐盟也采取了類似的分類方法。[5]-[7]3這種分類方式體現(xiàn)了各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)性質(zhì)，從而區(qū)別性承擔(dān)義務(wù)，因此這種分類方式值得我們借鑒。需要注意的是，單純提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者并不是本罪的規(guī)制主體，因此單純制作、上傳違法內(nèi)容的行為并不能體現(xiàn)其違反了管理義務(wù)，可以直接通過(guò)其他具體的相應(yīng)犯罪進(jìn)行定罪處罰。

2.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的來(lái)源與界限

在明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)之前，需要明白為什么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔(dān)相應(yīng)的安全管理義務(wù)這一問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間的地位類似于公共場(chǎng)所的管理人員，對(duì)于在其控制下的場(chǎng)所發(fā)生的違法事實(shí)具有制止義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)并不是無(wú)限制的。美國(guó)在《數(shù)字千年版權(quán)法》中規(guī)定了“避風(fēng)港”原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于信息內(nèi)容不知情且未進(jìn)行任何積極加功，并在被通知后進(jìn)行了移除，則可免責(zé)。①出自AndrejSavin的EUInternetLaw,EldwardElgarPublishing 2013年版，第50頁(yè)。轉(zhuǎn)引自敬力嘉《信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑法教義學(xué)展開(kāi)》，載《東方法學(xué)》2017年第5期77-88頁(yè)。這一原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域影響深遠(yuǎn)。但是隨著網(wǎng)絡(luò)信息的繁榮發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)手段也都有所進(jìn)步，因此嚴(yán)格按照“避風(fēng)港”原則來(lái)為那些僅僅未對(duì)信息內(nèi)容加功的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)也存在一定的問(wèn)題。德國(guó)突破了“避風(fēng)港”原則，提出了“妨害人”責(zé)任，認(rèn)為網(wǎng)站有“面向未來(lái)的審查義務(wù)”②BGH MMR 2004,668,671 f;BGH MMR 2007,507,511;BGH NJW 2008,758,762.轉(zhuǎn)引自劉文杰《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2012年第2期395-410頁(yè)。。正是由于技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的主導(dǎo)性不斷加強(qiáng)，控制能力也明顯強(qiáng)于大多數(shù)監(jiān)管部門，因此總體而言其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)也會(huì)越重。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是純正不作為犯，其義務(wù)來(lái)源只能是法律的明確規(guī)定。貝卡利亞（Beccaria,Marchese di）在《論犯罪與刑罰》一書中提到“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”[8]37，這就意味著刑法必須要明確，這也是罪刑法定原則的要求。在1997年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第286條中對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的前置的修飾語(yǔ)是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”，這意味著我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的來(lái)源應(yīng)當(dāng)是法律及行政法規(guī)。正是由于刑法的嚴(yán)厲性以及明確性，其中“法律”應(yīng)當(dāng)是由我國(guó)立法機(jī)關(guān)制定、修改并頒布的，“行政法規(guī)”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋為國(guó)務(wù)院按照相關(guān)要求制定的各類法規(guī)，部門規(guī)章不應(yīng)成為其管理義務(wù)來(lái)源。這也是限縮該罪名適用的路徑，有利于減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入刑事訴訟泥潭的可能。目前我國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)有所規(guī)定的法律和行政法規(guī)主要有1997年《刑法》、2016年《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）、2018年《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》（以下簡(jiǎn)稱《反恐怖主義法》）、2012年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》）以及2000年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，但是這些規(guī)定并未按照上述分類方式將管理義務(wù)進(jìn)行區(qū)別承擔(dān)，因此將不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)進(jìn)行初步定位才能夠最大限度地發(fā)揮拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑法規(guī)制作用。有學(xué)者通過(guò)總結(jié)上述法律與行政法規(guī)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)總結(jié)為技術(shù)支持與協(xié)助、數(shù)據(jù)留存、保護(hù)個(gè)人信息、管理發(fā)現(xiàn)的違法信息、主動(dòng)審查含有恐怖主義和極端主義內(nèi)容信息、真實(shí)身份驗(yàn)證、對(duì)不提供實(shí)名認(rèn)證者拒絕服務(wù)七類，③其中數(shù)據(jù)留存是由《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條規(guī)定的，其限定的主體是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者?；ヂ?lián)網(wǎng)信息提供者是按照服務(wù)內(nèi)容劃分的一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與本文采用的劃分依據(jù)不同，互聯(lián)網(wǎng)信息提供者也可能提供接入、緩存、存儲(chǔ)或者信息定位服務(wù)。[2]本文也將采用這一分類。但這些義務(wù)僅較為籠統(tǒng)的規(guī)定在法律、行政法規(guī)中，并未對(duì)主體進(jìn)行類型化區(qū)分。

根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)終端的距離遠(yuǎn)近不同，其對(duì)終端上相關(guān)違法犯罪情況的控制能力與技術(shù)水平也不同。[9]網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶而言是基礎(chǔ)，是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間的向?qū)?，但是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者距離終端的犯罪情況較遠(yuǎn)，且在技術(shù)上難以實(shí)現(xiàn)對(duì)所有用戶信息進(jìn)行審查，因此一般而言這類主體理應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)主要為事后的“移除”義務(wù)以及配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的義務(wù)，前述的“管理發(fā)現(xiàn)的違法信息、主動(dòng)審查含有恐怖主義和極端主義內(nèi)容信息”義務(wù)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者而言難以承擔(dān)和實(shí)現(xiàn)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)緩存、存儲(chǔ)兩類提供者而言，當(dāng)前的技術(shù)已經(jīng)可以做到通過(guò)設(shè)定相應(yīng)的識(shí)別程序，對(duì)其緩存、存儲(chǔ)的信息進(jìn)行相應(yīng)的識(shí)別，比如百度網(wǎng)盤，可以通過(guò)其識(shí)別程序?qū)Υ鎯?chǔ)在其中的淫穢色情信息進(jìn)行識(shí)別并屏蔽。因此網(wǎng)絡(luò)緩存、存儲(chǔ)提供者可以在其技術(shù)能力范圍內(nèi)承擔(dān)一定的主動(dòng)審查義務(wù)，不能以技術(shù)中立為理由對(duì)其緩存、存儲(chǔ)中明顯的違法內(nèi)容進(jìn)行辯護(hù)。信息定位工具提供者比如百度、谷歌，為用戶提供大量鏈接，在這種情況下信息定位工具提供者類似于橋梁，將用戶送達(dá)其需要的信息面前。這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)中的海量信息，也無(wú)法將違法信息全部識(shí)別，而只能將部分明顯違法網(wǎng)站屏蔽，因此信息定位工具提供者也只能在其技術(shù)范圍內(nèi)承擔(dān)一定的主動(dòng)審查義務(wù)，主要義務(wù)仍然是事后“移除”和配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意的是相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)以其技術(shù)能力為限度承擔(dān)責(zé)任，其技術(shù)能力的判斷則需要以該類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一般技術(shù)水平為標(biāo)準(zhǔn)，如果某特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)和管理能力遠(yuǎn)低于該類別的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則可能按照“優(yōu)勝劣汰”的市場(chǎng)原則被淘汰。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀罪過(guò)

在判斷拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀方面時(shí)，由于該罪涉及“拒不改正”的行為以及法條規(guī)定的四種情形，其主觀方面究竟為故意還是過(guò)失也一直是學(xué)界爭(zhēng)論的重點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到監(jiān)管部門的“責(zé)令改正”后依然“拒不改正”的行為足以認(rèn)定其對(duì)于危害后果持積極追求的態(tài)度，因此該罪的主觀方面只能是直接故意。[1]當(dāng)前刑法學(xué)界的通說(shuō)也認(rèn)為該罪為故意犯罪。[10]1050，[11]535，[12]355也有學(xué)者認(rèn)為該罪主觀方面應(yīng)當(dāng)為過(guò)失，[13，14]認(rèn)為即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于監(jiān)管部門的“責(zé)令”拒不改正并不能證成其對(duì)法條規(guī)定的四種情形是積極追求或者放任。面對(duì)學(xué)界對(duì)于該罪主觀罪責(zé)方面的爭(zhēng)論，有學(xué)者則認(rèn)為該罪的罪過(guò)形式是一種“模糊罪過(guò)”[5]，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般是將英美的復(fù)合罪過(guò)模式套用在該罪中，這種分析模式稱為要素分析法。

首先，拒不履行信息安全管理義務(wù)罪中的主觀方面涉及對(duì)幾個(gè)因素的認(rèn)識(shí)——對(duì)信息安全管理義務(wù)的認(rèn)識(shí)、對(duì)監(jiān)管部門“責(zé)令”的認(rèn)識(shí)以及對(duì)法條規(guī)定的四種情形的認(rèn)識(shí)。如果按照要素分析法則可以分別對(duì)以上三個(gè)因素規(guī)定不同的主觀罪過(guò)要求，而不必拘泥于該罪是故意或者過(guò)失犯罪。但是我國(guó)采用的是犯罪分析法，認(rèn)為一個(gè)犯罪只有一種罪過(guò)，這種模式雖然也存在許多問(wèn)題，但目前看來(lái)我國(guó)并不具備適用因素分析法的條件——美國(guó)對(duì)于這種模式有立法規(guī)定，且將主觀罪過(guò)細(xì)分為“蓄意、明知、輕率、疏忽”[15]四種，因此適用要素分析法有其立法基礎(chǔ)和制度便利。但我國(guó)當(dāng)前立法并未規(guī)定要素分析法，且傳統(tǒng)犯罪論體系與這種分析模式激烈沖突，因此當(dāng)前我國(guó)不具備適用要素分析法的基礎(chǔ)，因此不宜將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪過(guò)形式認(rèn)定為復(fù)合罪過(guò)。其次，將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪認(rèn)定為過(guò)失犯罪的觀點(diǎn)主要是從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)1997年《刑法》第286條之一規(guī)定的四種情形①即（1）致使違法信息大量傳播的；（2）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。的消極態(tài)度出發(fā)，雖然其對(duì)監(jiān)管部門的“責(zé)令”拒不改正，但主觀上并不希望法定的那四類結(jié)果發(fā)生，因此該罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)為過(guò)失。但是主觀方面是行為人行為時(shí)所持的主觀態(tài)度，認(rèn)定時(shí)需要依靠行為主體的外在客觀行為來(lái)推斷。本罪的認(rèn)定有兩個(gè)階段，第一階段是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的違反，此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不構(gòu)成犯罪，至多需承擔(dān)一定的行政責(zé)任；第二階段則是對(duì)監(jiān)管部門“責(zé)令改正”的拒不履行，這一行為才是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)罪的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)監(jiān)管部門的“責(zé)令”拒不履行的行為對(duì)于法規(guī)范的違反性質(zhì)已十分明顯，也意味著該主體對(duì)于自己的行為應(yīng)當(dāng)是故意的。監(jiān)管部門對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出“責(zé)令”在一定程度上已意味著相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為已經(jīng)具有一定的嚴(yán)重性，若未采取相應(yīng)的措施，1997年《刑法》286條之一規(guī)定的四類情形是具有高度發(fā)生可能性的，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依然拒絕執(zhí)行相應(yīng)的“責(zé)令”則可以推知其明知結(jié)果可能發(fā)生，卻在主觀上至少表現(xiàn)為放任，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀方面至少可以認(rèn)定為間接故意。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與結(jié)果要素分析

1.行為要素

行為是認(rèn)定犯罪的核心要素。如前所述，在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中涉及兩個(gè)行為：對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的違反以及對(duì)監(jiān)管部門“責(zé)令改正”的拒不履行。安全管理義務(wù)的違反體現(xiàn)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為，應(yīng)當(dāng)履行法定義務(wù)而未履行。但僅有這一行為至多構(gòu)成行政違法，并不直接構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，違反法定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是構(gòu)成該罪的前提。對(duì)“責(zé)令改正”拒不履行的行為是成立犯罪的關(guān)鍵，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行可以表現(xiàn)為明示也可以表現(xiàn)為陽(yáng)奉陰違的默示，前者較容易判斷認(rèn)定，后者由于對(duì)其態(tài)度和行為進(jìn)行了一定掩飾，在實(shí)踐中容易被認(rèn)定為執(zhí)行困難而不進(jìn)行刑事定罪處罰。對(duì)此司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合該類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平均執(zhí)行能力和案件中特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的執(zhí)行能力，判斷其執(zhí)行能力是否不足以執(zhí)行監(jiān)管部門“責(zé)令”的要求。

2.結(jié)果要素

在1997年《刑法》286條之一中規(guī)定了四種不同的情形，這意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅對(duì)監(jiān)管部門的“責(zé)令”拒不履行尚不足以構(gòu)成刑事犯罪，還需滿足法條規(guī)定的四類情形之一。

第一種情形“致使違法信息大量傳播”中需要解釋的是“違法信息”和“大量傳播”兩個(gè)概念。對(duì)于“違法信息”需要明確的是其至少需要造成公共秩序的混亂或者有造成公共秩序混亂的可能。有學(xué)者認(rèn)為傳播該“違法信息”的行為必須單獨(dú)可構(gòu)罪，否則就意味著將一個(gè)本來(lái)未達(dá)刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的行為評(píng)價(jià)為犯罪。[3]但筆者認(rèn)為這里的傳播“違法信息”的行為僅需達(dá)到行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)即可，因?yàn)閭鞑ァ斑`法信息”的行為并不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)實(shí)施，而是他人將“違法信息”上傳網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)或者技術(shù)能力不足以發(fā)現(xiàn)該違法信息才導(dǎo)致該信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)制的也不是他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的疏忽或者技術(shù)限制而導(dǎo)致的傳播違法信息的行為，因此談不上將該行為評(píng)價(jià)為犯罪。只要該“違法信息”違反了法律、行政法規(guī)且造成或足已造成公共秩序的混亂即可認(rèn)定為該罪中的“違法信息”。此外，“大量傳播”的重點(diǎn)在于如何理解“大量”，對(duì)此有學(xué)者以“三人為眾”的樸素觀念為依據(jù)，認(rèn)為違法信息達(dá)三條以上[1]或者違法信息被三個(gè)以上的不特定人熟知[3]，即可認(rèn)定為“大量傳播”。但以上認(rèn)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，特別是在信息頻繁互動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。在尚未有相關(guān)法律明確的情況下可以借鑒相關(guān)的傳播信息犯罪來(lái)認(rèn)定“大量傳播”，但是在2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》）第三條具體規(guī)定了“大量傳播”的認(rèn)定，①《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“致使違法信息大量傳播”：（1）致使傳播違法視頻文件二百個(gè)以上的；（2）致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息二千個(gè)以上的；（3）致使傳播違法信息、數(shù)量雖未達(dá)到第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例折算合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（4）致使向二千個(gè)以上用戶賬號(hào)傳播違法信息的；（5）致使利用群組成員賬號(hào)數(shù)累計(jì)三千以上的通訊勸阻或者關(guān)注人員賬號(hào)數(shù)累計(jì)三萬(wàn)以上的社交網(wǎng)絡(luò)傳播違法信息的；（6）致使違法信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬(wàn)以上的；（7）其他致使違法信息大量傳播的情形。對(duì)于其中第三項(xiàng)規(guī)定的“致使傳播違法信息、數(shù)量雖未達(dá)到第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按照相應(yīng)比例折算合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的”的理解可能存在一定問(wèn)題，筆者認(rèn)為該項(xiàng)特指的是既有違法視頻文件傳播又有視頻文件以外的其他違法信息傳播，且違法視頻未達(dá)200個(gè)，其他違法信息也未達(dá)2 000個(gè)的情況，此時(shí)可以將1個(gè)視頻文件等同于10個(gè)其他違法信息進(jìn)行換算。比如違法視頻文件傳播了100個(gè)，其他違法信息傳播了1 500個(gè)，那么可以將其他違法信息換算成150個(gè)違法視頻文件，則一共傳播了250個(gè)違法視頻文件，構(gòu)成“大量傳播”的標(biāo)準(zhǔn)。

第二種情形“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的”中“用戶信息”及“嚴(yán)重后果”是需要進(jìn)行明確的要素。首先，“用戶信息”可以是個(gè)人也可以是單位信息。其次，“用戶信息”應(yīng)當(dāng)是能夠單獨(dú)或與其他信息結(jié)合識(shí)別特定用戶或者反映特定用戶活動(dòng)情況的各種信息②《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條：刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個(gè)人信息”,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息。，但該用戶信息必須具有刑法保護(hù)價(jià)值，對(duì)于用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中公開(kāi)的信息不屬于本處所討論的泄露的用戶信息?！皣?yán)重后果”的認(rèn)定則可以參照《解釋》第四條①《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，致使用戶信息泄露，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款第二項(xiàng)規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”：（1）致使泄露行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五百條以上的；（2）致使泄露住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的用戶信息五千條以上的；（3）致使泄露第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定以外的用戶信息五萬(wàn)條以上的；（4）數(shù)量雖未達(dá)到第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例折算合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（5）造成他人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果的；（6）造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；（7）嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的；（8）造成其他嚴(yán)重后果的。的規(guī)定，其中對(duì)于該條第四項(xiàng)的理解與上文關(guān)于“大量傳播”的相應(yīng)內(nèi)容一樣，可以將不同用戶信息進(jìn)行換算。

第三種情形是“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”。對(duì)于“刑事案件證據(jù)”基本上沒(méi)有爭(zhēng)議，但是有學(xué)者認(rèn)為“刑事案件證據(jù)滅失”與第一種情形的“違法信息大量傳播”存在沖突，一旦違法信息成為刑事案件證據(jù)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則會(huì)陷入“旋轉(zhuǎn)門”的困擾之中，[3]，[16]刪除與否都可能承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是由于對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)行模式不夠了解所導(dǎo)致的，不論何種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有運(yùn)行后臺(tái)，其為了避免違法信息大量傳播刪除的信息是用戶能夠訪問(wèn)的前臺(tái)，而網(wǎng)絡(luò)用戶無(wú)權(quán)限防衛(wèi)的后臺(tái)依然保存著該違法信息可以作為刑事案件的證據(jù)，因此學(xué)者的上述疑慮在當(dāng)前完全能夠解決。其次就是對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，對(duì)此依然可以參照《解釋》的規(guī)定，其第五條對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了列舉，②《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，致使影響定罪量刑的刑事案件證據(jù)滅失，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款第三項(xiàng)規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）造成危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、貪污賄賂犯罪案件的證據(jù)滅失的；（2）造成可能判處五年有期徒刑以上刑罰犯罪案件的證據(jù)滅失的；（3）多次造成刑事案件證據(jù)滅失的；（4）致使刑事訴訟程序受到嚴(yán)重影響的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。足以判斷刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第四種情形即“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，其為一項(xiàng)兜底條款應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)規(guī)定的結(jié)果嚴(yán)重程度類似，對(duì)此《解釋》第六條也對(duì)該項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。③《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：（1）對(duì)絕大多數(shù)用戶日志未留存或者未落實(shí)真實(shí)身份信息認(rèn)證義務(wù)的；（2）二年內(nèi)經(jīng)多次責(zé)令改正拒不改正的；（3）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪的；（4）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)施被用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，嚴(yán)重影響生產(chǎn)、生活的；（5）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被用于實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的；（6）致使國(guó)家機(jī)關(guān)或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域提供公共服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)受到破壞，嚴(yán)重影響生產(chǎn)、生活的；（7）其他嚴(yán)重違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情形。從《刑法》第286條之一為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定了結(jié)果條件以及《解釋》對(duì)這些結(jié)果條件的細(xì)化都可總結(jié)出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立該罪的條件相對(duì)較為嚴(yán)苛，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、對(duì)監(jiān)管部門的“責(zé)令”拒不改正，但只要未造成刑法典規(guī)定的那四項(xiàng)結(jié)果，依然不構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，這是增加網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，加大網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)人員的刑事風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)又避免使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過(guò)重責(zé)任所做出的平衡。

二、監(jiān)管部門的相關(guān)因素分析

由于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)置了行政前置，因此在該罪中除了犯罪主體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之外，還有一方主體——監(jiān)管部門。雖然監(jiān)管部門不是犯罪主體，但其對(duì)于該罪是否成立起著關(guān)鍵作用，因此在對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相關(guān)因素分析之后再對(duì)監(jiān)管部門及其相關(guān)因素進(jìn)行探討研究具有合理性。

（一）監(jiān)管部門的界定及其法律基礎(chǔ)

在1997年《刑法》第286條之一中雖然明確提到“監(jiān)管部門”，但并未對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步解釋細(xì)化，刑法作為最嚴(yán)厲的部門法，其對(duì)于明確性的要求應(yīng)當(dāng)最為嚴(yán)格，因此需要厘清哪些為該罪適格的監(jiān)管部門。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)是有資格對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行監(jiān)管部門，是否有資格則應(yīng)當(dāng)由法律賦予。2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條規(guī)定由國(guó)家網(wǎng)信部門在總體上統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作，國(guó)務(wù)院電信主管部門、公安部門和其他機(jī)關(guān)依照相關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)相應(yīng)的工作。由此首先可以確定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中適格的監(jiān)管部門有國(guó)家網(wǎng)信部門以及在其職責(zé)范圍內(nèi)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的國(guó)務(wù)院電信主管部門、公安部門這三個(gè)。其次則是應(yīng)當(dāng)如何理解該條款中的“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。在《網(wǎng)絡(luò)安全法》中不僅僅明確規(guī)定了以上三個(gè)監(jiān)管部門，還規(guī)定其他機(jī)關(guān)也可依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)和監(jiān)督管理工作，問(wèn)題在于應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定此處的其他機(jī)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對(duì)“法律、行政法規(guī)”的解釋，依據(jù)部門規(guī)章對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)關(guān)不是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理罪中的“監(jiān)管部門”。[2]這種嚴(yán)格解釋看似謹(jǐn)守了相關(guān)法律條文，但沒(méi)有考慮現(xiàn)實(shí)情況，容易導(dǎo)致實(shí)然與應(yīng)然之間差別過(guò)大，窒息拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用空間。由于刑法對(duì)于明確性的高要求以及嚴(yán)厲性，對(duì)刑法典中明確規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)來(lái)源的法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，但是《刑法》第286條之一中并未明確規(guī)定監(jiān)管部門的法律資格來(lái)源，因此允許部門規(guī)章賦予相應(yīng)職責(zé)的監(jiān)管部門對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行監(jiān)管并未違反刑法的明確性原則。其次由于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪在法律規(guī)制中依然屬于新興領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)對(duì)于監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的部門的規(guī)定依然不夠完善，因此將《網(wǎng)絡(luò)安全法》中第8條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，將部門規(guī)章也納入監(jiān)管部門的職責(zé)來(lái)源之一，能夠避免部分行政機(jī)關(guān)懈怠對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)管，更好地發(fā)揮行政部門和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行管理的職責(zé)。因此將部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定也作為監(jiān)管部門職責(zé)來(lái)源對(duì)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條的“其他機(jī)關(guān)”進(jìn)行解讀，比如根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第6條的規(guī)定，文化部及其所屬的相關(guān)行政部門負(fù)責(zé)相應(yīng)區(qū)域的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督管理工作。①《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第6條：文化部負(fù)責(zé)制定互聯(lián)網(wǎng)文化發(fā)展與管理的方針、政策和規(guī)劃，監(jiān)督管理全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化行政部門對(duì)申請(qǐng)從事經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)的單位進(jìn)行審批，對(duì)從事非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)的單位進(jìn)行備案。縣級(jí)以上人民政府文化行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)的監(jiān)督管理工作?？h級(jí)以上人民政府文化行政部門或者文化市場(chǎng)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)從事互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)違反國(guó)家有關(guān)法規(guī)的行為實(shí)施處罰。因此監(jiān)管部門除了對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行整體監(jiān)管的國(guó)家網(wǎng)信部門以及在職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行監(jiān)管的國(guó)務(wù)院電信主管部門、公安部門之外，還有依據(jù)廣義的“法律、行政法規(guī)”具有相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)的其他機(jī)關(guān)，對(duì)此難以一一例舉，但清楚其法律基礎(chǔ)之后，通過(guò)相關(guān)的法律特別是部門規(guī)章即可輕松判斷其是否為適格監(jiān)管部門。

（二）“責(zé)令改正”的性質(zhì)及規(guī)范要求

1.“責(zé)令改正”的性質(zhì)

根據(jù)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪狀描述可以明確該罪設(shè)立了行政前置，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成該罪之前必須有監(jiān)管部門責(zé)令其采取改正措施。因此首先需要清楚監(jiān)管部門“責(zé)令改正”的性質(zhì)才能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供相應(yīng)的救濟(jì)措施。有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的“責(zé)令改正”應(yīng)當(dāng)是行政處罰[17]，但是行政處罰以對(duì)相對(duì)人的懲戒為目的，而此處的“責(zé)令改正”目的并不在于懲罰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而在于命令其履行相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，因此不宜將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“責(zé)令改正”定性為行政處罰。也有學(xué)者認(rèn)為此處的“責(zé)令改正”屬于行政命令[18]，筆者也贊同這一觀點(diǎn)。行政命令是行政主體依法要求相對(duì)人進(jìn)行一定作為或不作為的意思表述，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“責(zé)令改正”則是監(jiān)管部門要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行一定行為的要求，這也成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的組成部分。當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)行政命令有異議時(shí)是否有相應(yīng)的救濟(jì)措施則是接下來(lái)需要思考的問(wèn)題。在行政法領(lǐng)域?qū)π姓鄬?duì)人的救濟(jì)一般就是行政復(fù)議和行政訴訟兩種。針對(duì)行政命令是否可以提起行政復(fù)議和行政訴訟則主要看該行政命令是否附隨對(duì)相對(duì)人的不利后果。因此如果行政命令中附有行政處罰，則相對(duì)人可以通過(guò)上述兩種辦法進(jìn)行救濟(jì)。但若監(jiān)管部門的“責(zé)令改正”中未附行政處罰，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否便沒(méi)有任何救濟(jì)措施呢？筆者認(rèn)為由于此處監(jiān)管部門的“責(zé)令改正”雖然未附有對(duì)相對(duì)人不利的行政后果，但卻有存在刑事處罰的不利后果，因此該處的“責(zé)令改正”不論是否附有行政處罰，都應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)該行政命令提出行政復(fù)議或行政訴訟。

2.“責(zé)令改正”的規(guī)范要求

行政機(jī)關(guān)的行政行為一般都要有一定的規(guī)范要求，此處的“責(zé)令改正”也不例外。由于行政機(jī)關(guān)相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言是較為強(qiáng)勢(shì)的一方，因此其發(fā)出的行政命令必須符合相關(guān)法律要求，防止權(quán)力濫用。在內(nèi)容方面，監(jiān)管部門的行政命令應(yīng)當(dāng)明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、責(zé)令改正其改正的具體措施并說(shuō)明該義務(wù)的法律來(lái)源，以及監(jiān)管部門進(jìn)行相應(yīng)監(jiān)管的法律規(guī)定。此舉不僅僅是為了體現(xiàn)監(jiān)管部門行政行為的規(guī)范性，也為作為相對(duì)人的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供改正方向并提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合度。在通知方式方面，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)采用書面方式。有學(xué)者認(rèn)為將責(zé)令方式僅限為書面形式過(guò)于狹隘，在排除法益侵害方面缺乏及時(shí)性。[19]因此，也有部分學(xué)者認(rèn)為這在緊急情況下應(yīng)當(dāng)允許以其他形式通知。[1]但是監(jiān)管部門在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行其管理義務(wù)時(shí)必須首先了解違法事實(shí)，并要求相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行改正，在這期間制作相應(yīng)文書并不會(huì)耗費(fèi)過(guò)多時(shí)間。相反，允許緊急情況下以例外方式通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有可能使得相關(guān)監(jiān)管部門行政行為不規(guī)范，而這種不規(guī)范很可能會(huì)降低行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合積極性。而將通知形式限定為書面形式不僅能克服上述問(wèn)題，還能夠明確行政命令的內(nèi)容并且為將來(lái)可能涉及的刑事訴訟保留充足的證據(jù)。[18]因此將該處“責(zé)令改正”的通知方式限定為書面形式才是較為合理且利于實(shí)踐的路徑。

三、與其他犯罪的關(guān)系

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)置一直存在爭(zhēng)議，被學(xué)者稱為“半合理的刑法條款”，[20]其中很重要的原因就是該罪與新增的其他網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名不論在規(guī)制目的還是在規(guī)制范圍方面都存在不少重合的地方，因此厘清該罪與其他犯罪也是在分析拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪時(shí)的必經(jīng)之路。

（一）與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

自《刑法修正案（九）》頒布后，新增不少網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名，其中由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪存在不少相似之處，比如二罪的主觀方面都是故意，保護(hù)的法益也都是網(wǎng)絡(luò)安全秩序，甚至有學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)罪名的設(shè)立有立法過(guò)剩之嫌。[20]但是正如前文所說(shuō)，在立法已成事實(shí)的情況下，更有價(jià)值的是對(duì)立法進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尪皇且晃哆M(jìn)行立法批判，因此通過(guò)對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的解釋區(qū)分二罪才是法律適用的價(jià)值所在。

在主體方面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為一般主體，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體則必須是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通過(guò)這一點(diǎn)可以將部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。在客觀方面，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是純正的不作為犯，只能由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極的不作為來(lái)實(shí)現(xiàn)。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是不真正不作為犯，一般是由犯罪主體積極的作為來(lái)實(shí)現(xiàn)，此時(shí)其與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的區(qū)別可以通過(guò)行為來(lái)區(qū)分。當(dāng)然也存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一開(kāi)始并不知道有人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行犯罪行為，后來(lái)知道此種情況之后依然不采取任何措施并希望或放任犯罪行為人繼續(xù)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行犯罪的情況，在這種情況下應(yīng)當(dāng)注意該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否收到了監(jiān)管部門的行政命令，若未收到或者在收到行政命令之前就明知存在犯罪行為，則可將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；若收到監(jiān)管部門的行政命令之后才知道存在犯罪行為的，宜將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為認(rèn)定為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。此外，雖然兩罪在主觀心態(tài)方面都是故意，但是故意的具體內(nèi)容還是存在些許區(qū)別，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪更加強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息安全管理義務(wù)的違反，因此該罪的主觀方面更加強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反該義務(wù)的故意，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀方面并不強(qiáng)調(diào)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的違反。因此兩罪表面上雖然存在一定的相似之處，但是具體適用時(shí)完全可以通過(guò)對(duì)刑法條文的解釋進(jìn)行理解和區(qū)分。

（二）與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪也是《刑法修正案（九）》新增的罪名之一，較為明顯的特點(diǎn)是預(yù)備行為的實(shí)行化，這也是刑法積極擴(kuò)張的一種表現(xiàn)。由于該罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪類似，都是對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全秩序的保護(hù)，在認(rèn)定方面也需要進(jìn)行一定的區(qū)別。

在主體方面，拒不履行信息安全管理義務(wù)罪的主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的主體為一般主體。由主體的不同也可以發(fā)覺(jué)兩罪進(jìn)行刑法規(guī)制的目的都各有所側(cè)重，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪側(cè)重規(guī)制的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行其信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪側(cè)重規(guī)制的是網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為，通過(guò)入罪階段的前置來(lái)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的風(fēng)險(xiǎn)控制。其次，二罪在客觀方面也有所不同，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)置有行政前置，未經(jīng)監(jiān)管部門的“責(zé)令改正”則不可能成立該罪。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪則沒(méi)有這一限制，只要利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪行為情節(jié)嚴(yán)重的即有可能構(gòu)成該罪。因此在判斷行為構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪還是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)判斷行為主體、客觀方面。

四、結(jié)語(yǔ)

在互聯(lián)網(wǎng)3.0時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)空間成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的另一層面，如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間犯罪也成為立法者必須面對(duì)的問(wèn)題，也正是在這種背景下產(chǎn)生了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。雖然該罪的設(shè)置存在一定問(wèn)題，但是通過(guò)法律解釋依然可以將其進(jìn)行科學(xué)化、合理化。因此在立法尚未對(duì)其進(jìn)行改變的當(dāng)前，以法條為基礎(chǔ)，以法條中涉及的兩個(gè)主體為切入點(diǎn)，對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進(jìn)行教義學(xué)分析，提高該罪適用率的同時(shí)也能加強(qiáng)刑事立法的科學(xué)性。