關(guān)鍵詞 PPP項目 法律風(fēng)險 風(fēng)險應(yīng)對

作者簡介：周全兵，中鐵十七局集團有限公司，高級經(jīng)濟師。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.032

一、 PPP項目的定義及類型

（一） PPP項目的定義

PPP項目是一種公共項目，是由社會資本和政府合作完成的項目，就PPP而言其是Public-Private-Partnership英文字母的縮寫，翻譯成中文就是“公私合作”。PPP項目與傳統(tǒng)政府投資項目的區(qū)別在于，項目運行融入了社會資本，這樣一來大大減少了政府財政在投資項目中的資金壓力。在PPP項目運行期間，需要對各種風(fēng)險進行科學(xué)、合理地分配，保證項目的運行符合要求，從而為社會提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)，創(chuàng)造雙贏的局面。當(dāng)前我國對PPP的定義，主要來源于國家發(fā)改委和財政部。

財政部對PPP的定義：在公共服務(wù)的既定范圍內(nèi)，社會資本和政府相關(guān)部門形成良好的合作伙伴關(guān)系，在項目建設(shè)及管理的過程中，由社會資本參與到建設(shè)、管理，并且社會資本通過特殊管理體系，獲取相應(yīng)的利益。在這種定義形式下，政府部門有著一定的主體地位，而社會資本是政府部門以為的社會主體，不僅有自然人和法人，也有其他社會組織。

而國家發(fā)改委對PPP項目的定義是：PPP項目的主體是政府部門，同時政府部門也是供給主體，為項目提供高質(zhì)量的供給能力和服務(wù)供給能力，在此過程中通過簽訂股份協(xié)議或給予特許經(jīng)營權(quán)，政府主體和社會主體之間要共同合作，并對項目中存在的風(fēng)險共同承擔(dān)，同時相關(guān)收益共同獲取。此外，社會資本和政府之間簽訂相應(yīng)的協(xié)議，比如特許經(jīng)營協(xié)議和公共服務(wù)外包協(xié)議，兩方達(dá)成協(xié)議后將雙方的優(yōu)勢合理利用，并對相關(guān)關(guān)系以及權(quán)力合理分配，政府和社會資本雙方分擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，實現(xiàn)項目收益的共享，并且在以上條件的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公共服務(wù)項目的目的，從而使社會群體的需求得到滿足，這是當(dāng)前對PPP項目的主流觀點。當(dāng)前，隨著PPP項目的發(fā)展，其在各個公共領(lǐng)域中的應(yīng)用越來越廣泛。

（二） PPP項目的類型

通過對PPP項目的概念分析可以看出，PPP項目可分為三種類型，分別是外包型、特許經(jīng)營型、私有化類型。以下對各種類型進行簡單描述。

1.外包類型。PPP項目的外包類型，主要是政府部門向社會資本進行招標(biāo)，將整個項目或者整體項目中的一項或多項通過招標(biāo)形式交給私人部門承包，社會資本通過自身優(yōu)勢中標(biāo)后，與政府共同合作，完成項目的開展。這種情況下，就風(fēng)險承擔(dān)而言，社會資本承擔(dān)的相對較少。

2.特許經(jīng)營類型。特許經(jīng)營類型就是在政府獲取政府授權(quán)后，從事公共服務(wù)的私營企業(yè)進行項目的建設(shè)運行或轉(zhuǎn)讓。在我國軌道交通建設(shè)中PPP項目的主要類型為特許經(jīng)營類型。由于城市軌道交通工程涉及的范圍較廣，需要投資的數(shù)量較大，且建設(shè)周期和成本回收周期較長，單純的依靠政府投資難以完成項目的建設(shè)，這種情況下，想要完成項目的建設(shè)，必須依靠部分社會資本的支持。通過這種方式既可以減少政府的財政壓力，又可以為政府分擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，實現(xiàn)風(fēng)險共同承擔(dān)和效益共享的目的。另外，由于交通軌道項目屬于民生工程，且較為重大，通過特許經(jīng)營的方式，可以合理的掌控項目所有權(quán)，而且還能使用社會資本的各種優(yōu)勢和經(jīng)驗，促進供給服務(wù)水平的提高。

3.私有化類型。在PPP項目中還存在一種簽署項目合同的形式，就是社會資本通過項目合同的簽訂，將項目的所有權(quán)納入己方。但私有化類型可分為兩種形式，一種是部分私有化，另一種是完全私有化。就部分私有化而言，其是政府方通過合同的形式將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本。完全私有化是社會資本出資將項目購買，之后對項目進行更新運行。就私有化類型的投資而言，社會資本需要完全承擔(dān)項目投資，同時對于項目的管理，社會資本也有完整的管理權(quán)，并在滿足社會需求的基礎(chǔ)上，合理的制定收費機制。由于該類型的項目政府只有監(jiān)管的權(quán)利，因此社會資本需要承擔(dān)項目的大部分風(fēng)險。

二、分析PPP項目中存在的法律風(fēng)險

（一） PPP項目立法風(fēng)險

就目前而言，我國對于PPP項目還未進行針對性的立法。在PPP項目中涉及的法律較多且范圍較廣。當(dāng)前，關(guān)于PPP項目相關(guān)合同仍處于起步階段，有關(guān)合同的相關(guān)法律缺乏完整性，因此，PPP項目合同簽訂的過程中，不完善的法律無法作為合同的簽訂依據(jù)，而在合同監(jiān)管的相關(guān)法律中，同樣缺乏完整的法律內(nèi)容。無論是合同法律，還是監(jiān)管法律，均缺乏完整性，如果兩項法律得不到完善，那么就會導(dǎo)致PPP項目中產(chǎn)生一定的風(fēng)險。

（二） PPP項目行政執(zhí)法風(fēng)險

在行政執(zhí)法方面，對于PPP項目而言沒有完善的法律文本進行約束，導(dǎo)致在行政執(zhí)法的過程中，缺乏依據(jù)性。這種情況下，如果PPP項目需要長時間的合作，那么項目將面臨較多的法律風(fēng)險，這些風(fēng)險主要是因為PPP項目的法律關(guān)系較為復(fù)雜，且縱橫交錯造成的。另外，PPP項目在政策方面同樣存在一定的風(fēng)險，上文提到財政部和發(fā)改委對PPP的定義不同，不僅如此，兩大部門對項目的關(guān)注方向和側(cè)重點也有所不同。這種情況下，項目主體在對相關(guān)政策的理解方面就會存在偏差，導(dǎo)致PPP項目在實施方面受到影響。

（三）法律適用風(fēng)險

就PPP項目而言，其核心就是整體項目的合同，政府部門和社會資本通過合同的簽訂，對相關(guān)權(quán)利進行劃分，同時明確雙方的責(zé)任和義務(wù)。這種情況下合同相關(guān)法律的風(fēng)險就會脫穎而出，以下對合同風(fēng)險進行描述。

1.與一般項目相比，PPP項目有所不同，其各主體之間合作周期較長，在此期間合同缺乏完整性，且在長期履行合同的過程中，存在較多的可變量因素，這些不可控因素，會引發(fā)一定的風(fēng)險。同時，我國經(jīng)濟發(fā)展和改革進入了關(guān)鍵階段，城市化進行不斷加快，在這改革的深化階段，PPP項目的可變因素就會增加，這也加大了合同的可變風(fēng)險。

2.PPP項目是政府社會資本共同合作下完成的項目，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，凡是有關(guān)公共服務(wù)的項目，均有政府進行定價或指導(dǎo)定價，這一過程中價格倒掛的現(xiàn)象就會輕易發(fā)生，從而造成價格難產(chǎn)，此時社會資本的利益就會受到影響，從而面臨著收益方面的風(fēng)險。比如社會資本提出漲價保證自身收益時，政府部分反對，那么就會導(dǎo)致社會資本的收益得不到保障。

3. PPP項目除政府職能以外，其屬于合作項目，既然是合作，那么就符合民商法之間的平等關(guān)系，這種情況下，如果雙方存在爭議，可通過法律途徑維護自身利益。但是，PPP項目如果屬于行政許可范疇，那么合作雙方一旦存在糾紛，就需要依靠行政法進行裁決。因為項目本身的特殊性，存在政府監(jiān)管和審批的過程，平等關(guān)系本身不存在，更無法體現(xiàn)出民法中提到的平等關(guān)系。

4.缺乏完善監(jiān)管制度帶來的風(fēng)險。首先，我國政府在發(fā)展的過程中，對政績工程較為看重，因此政府在相關(guān)項目的減少中，為了政績工程存在權(quán)利濫用的情況，尤其是項目爭取和資金爭取方面，這種現(xiàn)象更為嚴(yán)重，從而引發(fā)多種問題。其次，如果政府監(jiān)管存在漏洞，那么就會導(dǎo)致政府行為得不到控制，出現(xiàn)政府不作為的顯現(xiàn)，同樣會導(dǎo)致法律風(fēng)險的滋生。

三、 針對PPP項目法律風(fēng)險的應(yīng)對措施

（一）完善立法，建立健全PPP項目法律制度體系

在PPP項目運行的過程中，想要保證項目的完整性和可靠性，必須保證相關(guān)法律體系的完善、準(zhǔn)確和清晰。目前來看，PPP項目涉及的法律較多，容易出現(xiàn)混亂，所以為了降低PPP項目的風(fēng)險，需要對法律現(xiàn)狀進行改善，構(gòu)建PPP項目相關(guān)的清晰法律體系。不能夠僅僅依靠合同法對法律關(guān)系進行調(diào)整，必須結(jié)合PPP項目特點，構(gòu)建獨立且完善的法律體系。當(dāng)前我國經(jīng)濟形勢及改革進入了新的階段，在公共服務(wù)和公共項目中，PPP項目的應(yīng)用將愈加廣泛。所以，需要依靠法律對PPP項目運行中的問題進行有效解決，此時就需要對PPP項目運行的特點進行分析，適當(dāng)?shù)恼{(diào)整法律。另外，政府和社會資本合作完成項目的過程中，政府需要將社會資本的利用情況進行透明化處理，同時對自身行為進行規(guī)范，同樣需要依靠法律法規(guī)來實現(xiàn)，保證政府的行政執(zhí)法具有法律依據(jù)。此外，通過法律的制定和相關(guān)政府部分規(guī)范化的條例，來促進社會資本加入PPP項目的積極性和信心，需要根據(jù)地方特點進行PPP項目的投入，且在項目運行中，將主體進行明確，清晰劃分雙方群體，合理的進行風(fēng)險承擔(dān)。

（二） 加強行政執(zhí)法力度，降低監(jiān)管風(fēng)險

為了避免監(jiān)管風(fēng)險的發(fā)生，政府應(yīng)該在PPP項目中對自身進行明確定位，不能夠依靠自身權(quán)利當(dāng)仲裁者，還要做好執(zhí)行者的身份。在PPP項目運行中政府既要提高自身的服務(wù)意識，還要提高對承諾意識的重視。另外，和社會資本之間要進行良好的互通，構(gòu)建完善的互動體系，對于項目中一般性經(jīng)營管理事宜，政府相關(guān)部門可減少管控力度，同時還要減少相關(guān)政府人員的權(quán)利，可通過獲益過程的壓縮來時間，只有這樣才能夠提高政府部門的管理能力，構(gòu)建良好的政民關(guān)系，減少腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。此外，在PPP項目運行期間政府需要全面的進行項目論證，對項目的可行性進行分析，并公示可行性報告，為了得到社會資本的信任，將風(fēng)險評估報告和收益預(yù)測報告發(fā)布，同時合理的制定相關(guān)政策補貼，這樣一來，不僅能夠獲取社會資本的信任，也能夠吸引更多的投資。

（三）對利益進行合理化，減少法律變更風(fēng)險

為了減少法律變更帶來的風(fēng)險，我國可以吸收借鑒國外先進經(jīng)驗，尤其是國外的立法經(jīng)驗，值得借鑒的地方要進行合理的融合，從而為我國PPP項目的立法奠定良好的基礎(chǔ)。另外，如果法律變更問題不可避免，政府需要和社會資本之間進行協(xié)調(diào)，尤其是利益方面要進行合理分配，從而使各利益主體共同承擔(dān)風(fēng)險，避免風(fēng)險由一方承擔(dān)。除此之外，要對相關(guān)法律及項目進行深入的調(diào)研，通過調(diào)研，對地方政府的PPP項目法律進行指導(dǎo)，促進地方法律體系的完善性，從而降低項目中的法律風(fēng)險。

四、結(jié)語

綜上所述，我國PPP項目關(guān)系到公共服務(wù)和公共供給，必須通過有效的措施減少項目運行期間的風(fēng)險，尤其是法律中存在的風(fēng)險。因此，相關(guān)部門應(yīng)該對法律問題進行深入調(diào)研，根據(jù)結(jié)果制定相應(yīng)的風(fēng)險應(yīng)對措施，只有這樣才能夠為PPP項目的順利開展奠定良好的基礎(chǔ)。

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